ECLI:NL:RBROT:2013:7756

Uitspraak

Rechtbank Rotterdam

Afdeling privaatrecht

Team haven en handel

Vonnis van 28 augustus 2013

in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/10/417841 / HA ZA 13-158 van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BELAMIO B.V.,

gevestigd te Zandvoort,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat mr. N.R. Schaap,

- tegen -

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

USHANT B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

2.
[gedaagde 2],

wonende te [woonplaats],

gedaagden,

eisers in reconventie,

advocaat mr. M. Snoek.

Partijen worden hierna “Belamio”, “Ushant” en “[gedaagde 2]” genoemd.

1.Het verloop van de procedure

1.1.

Voor het verloop van de procedure verwijst de rechtbank naar haar tussenvonnis van 29 mei 2013, waarbij een comparitie van partijen werd gelast.

1.2.

Naar aanleiding van dat tussenvonnis heeft de rechtbank op 5 juni 2013 een zittingsagenda aan partijen toegezonden.

1.3.

Op de comparitie hebben partijen de volgende, tevoren toegezonden processtukken gewisseld:

van de zijde van Belamio:

- Conclusie van antwoord in reconventie met productie 6;

- Akte uitlating;

- Akte houdende wijziging van eis tevens akte overleggen producties, met producties 7 tot en met 13;

en van de zijde van Ushant en [gedaagde 2]:

- producties 2 tot en met 4.

1.4.

Op de comparitie hebben partijen onder opschortende voorwaarden een vaststellingsovereenkomst gesloten, die in het proces-verbaal is vastgelegd. Bij brief van 24 juli 2013 heeft mr. G.M.P. Roos, advocaat van Ushant en [gedaagde 2], medegedeeld dat een van de opschortende voorwaarden niet is vervuld en vonnis gevraagd.

Vonnis is nader bepaald op heden.

2.De verdere beoordeling

In conventie

2.1.

Belamio heeft met instemming van gedaagden bij Akte wijziging van eis tevens akte overleggen producties haar eis verminderd en vermeerderd.

De rechtbank oordeelt de eisvermeerdering niet als strijdig met een goede procesorde. Daarom zal de rechtbank de zaak op de gewijzigde eis beoordelen.

2.2.

Belamio vordert na eiswijziging – kort gezegd – dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis Ushant en [gedaagde 2] als hoofdelijke schuldenaren zal veroordelen om aan haar te betalen € 62.750,-, zijnde de hoofdsom vermeerderd met de contractuele rente van 5% tot en met de ontbindingsdatum van 28 november 2012, alsmede buitengerechtelijke kosten, proceskosten en renten.

Op de comparitie heeft Belamio verklaard dat zij, anders dan gesteld in haar Akte houdende wijziging van eis tevens akte overleggen producties, over die hoofdsom van € 62.750,- de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vordert.

2.3.

Daartoe stelt Belamio – samengevat weergegeven – het volgende.

2.3.1.

[persoon 1] als bestuurder en aandeelhouder van Belamio, [gedaagde 2] als bestuurder en aandeelhouder van Ushant en twee andere partijen [bedrijf 1] (hierna: [bedrijf 1]) en Invermill B.V. (hierna: Invermill) hebben voorjaar 2012 een onderneming opgezet om een softwareprogramma te bouwen ten behoeve van zzp-ers. Daartoe hebben zij opgericht de vennootschappen Zelfstandig Professional Service B.V. (hierna: ZP Service) en ZP Personal Assistent B.V. (hierna: ZP PA). Drie van de vier partijen, Belamio, Ushant en [bedrijf 1], zouden elk € 60.000,- inbrengen. Invermill zou arbeid inbrengen. Omdat Ushant niet over kapitaal beschikte, heeft Belamio € 60.000,- aan Ushant geleend om die inbreng te realiseren. Dat is vastgelegd in de overeenkomst van geldlening van januari 2012. Ushant en [gedaagde 2] zijn beiden aan te merken als schuldenaar onder die overeenkomst.

2.3.2.

Belamio heeft het bedrag van € 60.000,- aan Ushant ter beschikking gesteld door het voor deze aan ZP Service te betalen bij wijze van inbreng. Belamio heeft met haar producties 9 en 10 bewijsstukken daarvan overgelegd, waarbij betalingen voor Ushant of [gedaagde 2] soms zijn aangeduid als voor “[gedaagde 2]”.

Bovendien heeft Belamio in 2011 en 2012 ruim € 210.000,- ingebracht in ZP Service, zoals blijkt uit het eerste stuk van productie 10 van Belamio, van welke inbreng maar een deel Belamio zelf betrof en de overige gedeelten gelijkelijk [gedaagde 2]/Ushant en [bedrijf 1] betroffen.

2.4.

Ushant en [gedaagde 2] voeren gezamenlijk verweer. Hun conclusie strekt tot afwijzing van de vorderingen met veroordeling van Belamio in de proceskosten bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis.

2.5.

Daartoe voeren Ushant en [gedaagde 2] – samengevat weergegeven – het volgende aan.

2.5.1.

Ushant en [gedaagde 2] betwisten dat Belamio het bedrag van de leensom, € 60.000,- inderdaad heeft verschaft, al dan niet door betaling namens Ushant aan ZP Service.

In de overeenkomst van geldlening van januari 2012 wordt niet bevestigd dat Belamio de leensom heeft verschaft, maar wordt slechts de mogelijkheid van een zodanige geldverschaffing geschapen.

De administratie van ZP Service werd gevoerd door Belamio, althans door [persoon 1]. Uit de door Belamio, althans [persoon 1] opgestelde periodebalansen van ZP Service per 29 mei 2012 en 29 augustus 2012 (productie 2 van Ushant en [gedaagde 2]) blijkt niet van enige inbreng door Ushant (of [gedaagde 2]), terwijl uit die overzichten wel blijkt dat alle door Belamio aan ZP Service verrichte betalingen zijn geboekt als een vordering van Belamio op ZP Service in rekening-courant. Daaruit volgt dat de door Belamio gestelde en door haar in haar producties 9 en 10 als betalingen ten behoeve van Ushant of [gedaagde 2] aangemerkte betalingen, in feite geen betalingen voor Ushant of [gedaagde 2] zijn geweest, maar voor Belamio zelf.

In slechts één van de bankafschriften die Belamio heeft overgelegd wordt melding gemaakt van een mogelijke betaling voor Ushant of [gedaagde 2], namelijk een betaling door Belamio aan ZP Service van € 45.000,- per 16 februari 2012 met als beschrijving “storting Koen en [gedaagde 2]”. Bij die betaling is niet aangegeven welk aandeel in dat bedrag voor “[gedaagde 2]” [gedaagde 2] was, terwijl die betaling in de door Belamio of [persoon 1] gevoerde administratie van ZP Service niet is geboekt als betaling door Ushant of [gedaagde 2], zodat deze kennelijk slechts ten behoeve van “[persoon 2]” was, te weten[persoon 2], de bestuurder en aandeelhouder van [bedrijf 1].

2.5.2.

Ushant en [gedaagde 2] betwisten rente over de leensom verschuldigd te zijn geworden, omdat Belamio geen geld aan Ushant en [gedaagde 2] heeft verschaft.

2.5.3.

Omdat Belamio de overeenkomst van geldlening per 28 november 2012 heeft ontbonden, kan zij geen nakoming meer vorderen.

2.5.4.

Ushant en [gedaagde 2] betwisten in verzuim te zijn geraakt onder de overeenkomst van geldlening. De overeenkomst van geldlening voorzag erin dat Ushant en [gedaagde 2] de leensom na 1 januari 2013 zouden terugbetalen, zodat zij niet verplicht waren om dat eerder te doen. Ushant en [gedaagde 2] waren vóór 31 december 2012 niet verplicht op verzoek van Belamio een recht van hypotheek te vestigen, zodat zij ook wat dat betreft niet in verzuim zijn geraakt. Belamio had daarom geen grond om de overeenkomst van geldlening per 28 november 2012 te ontbinden.

2.5.5.

Belamio heeft tot verhaal van haar vordering beslag gelegd op een schip dat niet aan [gedaagde 2] of Ushant toebehoort. Belamio kan haar vordering niet door middel van dat beslag verhalen. Daarom komen de kosten van dat beslag niet voor vergoeding in aanmerking in deze zaak.

2.5.6.

Ushant en [gedaagde 2] betwisten dat Belamio buitengerechtelijke kosten als bedoeld in artikel 6:96 BW heeft gemaakt. De werkzaamheden waarop de door Belamio bedoelde kosten zien vallen binnen de categorie waarvoor de proceskostenveroordeling een vergoeding inhoudt.

2.5.7.

Voor het geval Ushant en [gedaagde 2] iets aan Belamio verschuldigd zijn, doen zij beroep op verrekening met hun vordering in reconventie.

2.6.

Tussen partijen staat vast dat Belamio als geldverschaffer en Ushant en [gedaagde 2] als geldnemers in januari 2012 een overeenkomst van geldlening hebben gesloten. Die door Belamio als productie 1 overgelegde overeenkomst bevat onder meer de volgende bepalingen:

“De schuldeiser [Belamio; rechtbank] verklaart bij deze aan de schuldenaren [Ushant en [gedaagde 2]; rechtbank] die dit aannemen, een lening te verstrekken voor een bedrag van € 60.000, waarvoor zullen gelden de volgende bedingen.

1. De rente bedraagt vast 5%, te betalen achteraf per kwartaal.

2. De leenovereenkomst is aangegaan voor een periode van 1 jaar.

De schuldenaren kunnen de lening binnen dit jaar te allen tijde al dan niet geheel aflossen.

De schuldenaar kan over de lening beschikken voor de financiering van een kapitaalstorting in ZP Service BV dan wel ZP PA BV.

Schuldenaren verklaren voor hetgeen uit welke hoofde dan ook zij schuldig zijn of zal zijn aan de schuldeiser wegens voornoemd te verstrekken lening zich jegens de schuldeiser te verbinden:

a [..]

b Om, en in ieder geval indien de lening op 31 december 2012 niet volledig is ingelost, op de eerste vordering van de schuldeiser onder de gebruikelijke voorwaarden, te harer behoeve hypotheek te verlenen op het hierboven bedoelde onroerend goed, zulks tot zekerheid voor de voldoening van al hetgeen de schuldeiser van schuldenaren te vorderen mocht hebben.[..]”.

2.7.

Eveneens staat tussen partijen vast dat de advocaat van Belamio bij brief aan Ushant en [gedaagde 2] van 28 november 2012 het volgende heeft medegedeeld:

“In navolging op mijn brief d.d. 23 november 2012 bericht ik u als volgt.

Ondanks de diverse sommaties en ingebrekestellingen bent u in gebreke gebleven uw verplichtingen uit hoofde van voornoemde overeenkomst volledig en juist na te komen.

U bent derhalve thans dan ook in verzuim.

Hierbij deel ik u mede dat cliënte [Belamio; rechtbank] middels deze brief op grond van artikel 6:265 BW de leenovereenkomst d.d. 1 januari 2012 buitengerechtelijk ontbindt. Tevens stel ik u namens cliënte aansprakelijk voor de hierdoor reeds geleden en nog te lijden schade.

De buitengerechtelijke ontbinding heeft tot gevolg dat de hoofdsom ad € 60.000,- en de rente direct opeisbaar zijn.”.

2.8.

Omdat [gedaagde 2] in België woonachtig is en de overige partijen in Nederland, heeft de zaak een internationaal karakter. Partijen hebben ter comparitie eenstemmig verklaard dat ingevolge de Rome I-Vo Nederlands recht van toepassing is. De rechtbank volgt partijen daarin.

2.9.

De rechtbank merkt de overeenkomst van geldlening van januari 2012 aan als een overeenkomst bedoeld in artikel 7A:1791 e.v. BW.

2.10.

De betwisting dat Belamio de overeengekomen leensom van € 60.000,- heeft verschaft vormt het meest verstrekkende verweer.

2.11.

Zoals ter comparitie is gebleken, stelt Belamio niet langer dat zij de leensom, of een gedeelte daarvan, aan Ushant of [gedaagde 2] heeft betaald, maar stelt zij dat zij de leensom van € 60.000,- ingevolge de overeenkomst van geldlening in enkele bedragen in 2012 voor Ushant en [gedaagde 2] aan ZP Service heeft betaald bij wijze van voldoening van de verplichting van Ushant tot inbreng in ZP Service.

2.12.

De geldverschaffing onder een overeenkomst van geldlening kan plaats vinden door de leensom aan de lenende partij ter beschikking te stellen, maar ook door met de leensom een verplichting van de lenende partij te voldoen.

2.13.

Gelet op de gemotiveerde betwisting door Ushant en [gedaagde 2] van de stelling dat Belamio het bedrag van € 60.000,- in enkele bedragen in 2012 voor Ushant en [gedaagde 2] aan ZP Service heeft betaald bij wijze van voldoening van de verplichting van Ushant tot inbreng in ZP Service en gelet op de hoofdregel van artikel 150 Rv, ligt bij Belamio de bewijslast dat zij dat bedrag op die wijze voor Ushant en [gedaagde 2] heeft betaald.

2.13.1.

Dat bewijs is niet geleverd met de tekst van de overeenkomst van geldlening van januari 2012, omdat daarin niet wordt bevestigd door Ushant of [gedaagde 2] dat Belamio dat bedrag op die wijze heeft betaald.

2.13.2.

Dat bewijs is ook niet geleverd met de producties 9 en 10 van Belamio, omdat die stukken niet de bevestiging door Ushant of [gedaagde 2] van de betaling van het bedrag van € 60.000,- door Belamio als betaling van de inbreng van Ushant aan ZP Service bevatten.

Wel vormt de e-mailwisseling tussen [persoon 1] en [gedaagde 2] van 24 en 25 augustus 2012 (eerste bladzijde van productie 9 van Belamio) en een bankafschrift van ZP Service van 29 februari 2012 een begin van dat bewijs. Immers, in de bewoordingen van eerstgenoemd e-mailbericht “Schrok een beetje van de mededeling dat je schuld aan eigen BV hebt van 400k. Des te meer reden voor mij om lening af te dekken met een zekerheid(huis en boot) Zet jij een en ander in gang bij jouw notaris?” en de reactie van [gedaagde 2] daarop “Ik heb een acte van verpanding getekend voor mijn huis en ben bereid om dit ook voor mijn boot te doen die momenteel nog ongeveer € 100.000 waard is maar ik zie niet helemaal in dat ik voor een schuld van totaal ongeveer 80k ik daar tegenover een pand zou moeten geven van totaal ongeveer 600k (huis + boot).” valt te lezen dat [gedaagde 2] uitgaat van een verplichting ten opzichte van [persoon 1] uit hoofde van een lening. In het genoemde bankafschrift wordt mededeling gedaan van de ontvangst door ZP Service van een betaling van Belamio van € 45.000,- per 16 februari 2012 met als beschrijving “storting [persoon 2] en [gedaagde 2]”, maar daarbij staat niet aangegeven welk bedrag daarbij voor “[gedaagde 2]” [gedaagde 2] is gestort.

2.13.3.

De rechtbank zal Belamio daarom het hiervoor genoemde bewijs opdragen.

Nu het hier gaat om bewijs van betalingen door een rechtspersoon, Belamio, aan een rechtspersoon, ZP Service, kan dat bewijs bij geschrift worden geleverd en dient dat ook zo te worden gedaan.

2.14.

Voor zover Belamio nakoming vordert onder de overeenkomst van geldlening, stuit die vordering ten dele af op de omstandigheid dat Belamio bij brief van 28 november 2012 de overeenkomst heeft ontbonden. Uit de in rov. 2.7 aangehaalde bewoordingen van de brief van 28 november 2012 blijkt dat het hier gaat om ontbinding als bedoeld in artikel 6:265 e.v. BW.

2.14.1.

Los van de vraag of Belamio een grond voor ontbinding van de overeenkomst van geldlening had – daarover strijden partijen – staat het feit van de ontbinding vast omdat Ushant en [gedaagde 2] daartegen geen bezwaar hebben gemaakt.

2.14.2.

In een geval als het onderhavige, waarin de geldnemer het genot van het geleende bedrag behoudt tot de terugbetaling, brengt een praktische toepassing van de artikelen 6:271 en 6:272 BW mee dat ook na de ontbinding nakoming kan worden gevorderd van de overeengekomen gebruiksvergoeding, de rente, die over de periode tot de ontbinding is verschenen, maar dat geen nakoming gevorderd kan worden van de nog niet nagekomen verbintenis tot terugbetaling van het uitgeleende bedrag en evenmin tot betaling van overeengekomen rente vanaf de ontbinding. Na de ontbinding zijn Ushant en [gedaagde 2] bevrijd van de overeengekomen verplichtingen tot terugbetaling van het verschafte bedrag en tot betaling van rente, maar is door de ontbinding voor hen de verplichting ontstaan tot vergoeding van de waarde van de prestatie van geldverschaffing op het tijdstip (of de tijdstippen) van ontvangst daarvan. Bij een overeenkomst van geldlening gaat het om de waarde van het te leen verstrekte bedrag per datum van de verschaffing ervan. Nu geen valutaverschil aan de orde is, moeten Ushant en [gedaagde 2] het verschafte geld dus evengoed terugbetalen, maar bij wijze van ontbindingsvergoeding.

2.14.3.

Derhalve dient Belamio naast de in rov. 2.13 bedoelde bewijslevering tevens aan te tonen op welke data zij de leensom, al dan niet in deelbedragen, heeft verschaft, zodat de overeengekomen rente over het uitgeleende bedrag tot de ontbinding per 28 november 2012 kan worden bepaald.

2.15.

Belamio heeft slechts dan aanspraak op vergoeding van de wettelijke rente over het uitgeleende bedrag en het bedrag van de overeengekomen rente indien Ushant en [gedaagde 2] voorafgaande aan of na de ontbinding in verzuim verkeerden.

2.15.1.

Ushant en [gedaagde 2] voeren met een beroep op de tekst van de overeenkomst van geldlening aan dat zij niet in verzuim waren toen Belamio de overeenkomst per 28 november 2012 ontbond, omdat zij niet verplicht waren om het geleende bedrag binnen één jaar terug te betalen en evenmin om vóór 31 december 2012 een recht van hypotheek ten gunste van Belamio te vestigen.

2.15.2.

Dat verweer treft ten dele doel.

Uit de bewoordingen van de overeenkomst van geldlening “2. De leenovereenkomst is aangegaan voor een periode van 1 jaar. De schuldenaren kunnen de lening binnen dit jaar te allen tijde al dan niet geheel aflossen.” volgt dat Ushant en [gedaagde 2] het geleende bedrag weliswaar eerder mochten terugbetalen, maar niet verplicht waren tot terugbetaling voor het einde van de looptijd van één jaar. Vast staat dat de overeenkomst in januari 2012 is gesloten, zodat Ushant en [gedaagde 2] niet voor een datum in januari 2013 tot terugbetaling verplicht waren. Nu gesteld noch gebleken is dat partijen een eerdere datum voor terugbetaling zijn overeengekomen en gelet op het bepaalde in artikel 7A:1796 BW, geraakten Ushant en [gedaagde 2] derhalve niet verzuim door niet te reageren op de aanmaningen tot terugbetaling die Belamio hen in november 2012 toezond.

Echter, uit de bewoordingen van de overeenkomst van geldlening “Schuldenaren verklaren voor hetgeen uit welke hoofde dan ook zij schuldig zijn of zal zijn aan de schuldeiser wegens voornoemd te verstrekken lening zich jegens de schuldeiser te verbinden: [..] b Om, en in ieder geval indien de lening op 31 december 2012 niet volledig is ingelost, op de eerste vordering van de schuldeiser onder de gebruikelijke voorwaarden, te harer behoeve hypotheek te verlenen op het hierboven bedoelde onroerend goed, zulks tot zekerheid voor de voldoening van al hetgeen de schuldeiser van schuldenaren te vorderen mocht hebben.[..]” vloeit de verplichting van Ushant en [gedaagde 2] voort “Om [..] op de eerste vordering van de schuldeiser onder de gebruikelijke voorwaarden, te harer behoeve hypotheek te verlenen op het hierboven bedoelde onroerend goed”. Anders dan Ushant en [gedaagde 2] betogen, vormt de tussenzin “en in ieder geval indien de lening op 31 december 2012 niet volledig is ingelost” niet de maatstaf voor het antwoord op de vraag wanneer zij een recht van hypotheek dienen te vestigen, zoals blijkt uit de woorden “en in ieder geval indien”. Ingevolge deze bepalingen in de overeenkomst van geldlening dienen Ushant en [gedaagde 2] op het moment waarop Belamio voldoende duidelijk verlangt dat zij een recht van hypotheek verschaffen, daaraan gevolg te geven, en dienen zij in ieder geval een recht van hypotheek te vestigen indien de lening op 31 december 2012 niet is terugbetaald.

Ushant en [gedaagde 2] betwisten niet dat Belamio bij brieven van 9 en 22 november 2012 en haar advocaat bij brief van 23 november 2012 heeft verzocht, respectievelijk aangemaand om te haren gunste hypotheek te vestigen, evenmin dat zij daaraan op 28 november 2012 niet hadden voldaan. Op laatstgenoemde datum verkeerden zij dus in verzuim ten aanzien van deze verbintenis onder de overeenkomst van geldlening.

Dat verzuim, inhoudende dat Belamio geen zekerheid voor terugbetaling van het uitgeleende bedrag verkreeg hoewel die wel was bedongen, rechtvaardigt de ontbinding van de overeenkomst van geldlening. Ushant en [gedaagde 2] hebben ook niet aangevoerd dat en waarom dat niet zo zou zijn.

2.15.3.

Het vorenstaande brengt mee dat Belamio aanspraak heeft op vergoeding van de wettelijke rente over de ontbindingsvergoeding (het door haar uitgeleende bedrag) en over de contractuele rente tot 28 november 2012 over het uitgeleende bedrag. Zoals in rov. 2.13 is overwogen, staat nog niet vast dat Belamio enig bedrag aan Ushant en [gedaagde 2] heeft verschaft, derhalve ook niet of enig bedrag aan contractuele rente verschuldigd is geworden. Daarom kan nog niet bepaald worden of Belamio aanspraak heeft op vergoeding van wettelijke rente.

2.16.

Het subsidiaire beroep van Ushant en [gedaagde 2] op verrekening met hun vordering in reconventie strandt op hetgeen de rechtbank over die vordering oordeelt in reconventie in rov. 2.23. De rechtbank verwijst naar die overweging.

2.17.

Hangende de bewijslevering zal de rechtbank elke verdere beslissing aanhouden.

In reconventie

2.18.

Ushant en [gedaagde 2] vorderen – kort gezegd – dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis (a) voor recht zal verklaren dat Belamio jegens hen aansprakelijk is tot schadevergoeding wegens niet behoorlijke nakoming van de Beëindigingovereenkomst samenwerking ZPservice B.V. van 20 november 2012 (hierna: de Beëindigingovereenkomst) en (b) Belamio zal veroordelen tot schadevergoeding op te maken bij staat, met nevenvorderingen.

2.19.

Daartoe stellen Ushant en [gedaagde 2] – samengevat weergegeven – het volgende.

2.19.1.

In oktober 2012 is een einde gekomen aan de samenwerking tussen [gedaagde 2]/Ushant, [persoon 1]/Belamio, [persoon 2]/[bedrijf 1] en Invermill in ZP Service. Die beëindiging is vastgelegd in de Beëindigingovereenkomst. Ingevolge de Beëindigingovereenkomst diende Belamio (onverminderd de verplichtingen van de andere partners en van ZP Service) een werkend softwareproduct aan [gedaagde 2] en Ushant te verschaffen.

2.19.2.

Belamio heeft, echter, “gestripte” software in onderdelen en met mankementen aan [gedaagde 2] en Ushant afgeleverd. [gedaagde 2] en Ushant hebben veel tijd en energie van henzelf en van de door hen ingeschakelde Rapid Circle B.V. moeten besteden om de software bruikbaar te maken. Ingevolge artikel 6:74 lid 1 BW is Belamio aansprakelijk tot vergoeding van de daaruit voor Ushant en [gedaagde 2] voortvloeiende schade. Omdat die schade nog niet valt te begroten, dient een veroordeling tot schadevergoeding op te maken bij staat te worden uitgesproken.

2.20.

De conclusie van Belamio strekt tot afwijzing van de vorderingen met veroordeling van Ushant en [gedaagde 2] in de proceskosten en de nakosten bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis.

2.21.

Daartoe voert Belamio – samengevat weergegeven – het volgende aan.

2.21.1.

Belamio betwist dat ingevolge de Beëindigingovereenkomst op haar een verplichting tot levering van enig softwareproduct rust. Op grond van de Beëindigingovereenkomst dient ZP Service de in die overeenkomst beschreven softwareproducten en -diensten te leveren, niet Belamio.

2.21.2.

Belamio betwist dat ZP Service niet conform de Beëindigingovereenkomst heeft geleverd. Ushant noch [gedaagde 2] heeft geklaagd over de levering door ZP Service.

2.21.3.

Ushant noch [gedaagde 2] heeft Belamio in gebreke gesteld ten aanzien van de levering van de softwareproducten en -diensten onder de Beëindigingovereenkomst. Belamio is niet in verzuim geraakt, zodat zij niet tot schadevergoeding wegens wanprestatie verplicht is.

2.22.

Omdat [gedaagde 2] in België woonachtig is en de overige partijen in Nederland, heeft de zaak een internationaal karakter. Ook in reconventie hebben partijen ter comparitie eenstemmig verklaard dat ingevolge de Rome I-Vo Nederlands recht van toepassing is. De rechtbank volgt partijen daarin.

2.23.

Ushant en [gedaagde 2] vorderen schadevergoeding wegens toerekenbare tekortkoming (wanprestatie) van Belamio onder de Beëindigingovereenkomst.

Ingevolge artikel 6:74 lid 1 en lid 2 BW is een schuldenaar slechts dan verplicht tot schadevergoeding wegens wanprestatie indien hij in verzuim is geraakt, behoudens het zich hier niet voordoende geval dat nakoming tijdelijk of blijvend onmogelijk is. Nu gesteld noch gebleken is dat een termijn voor aflevering van de softwareproducten en/of -diensten is overeengekomen, dat de verplichting tot schadevergoeding voortvloeit uit onrechtmatige daad of dat Belamio aan [gedaagde 2] en Ushant heeft medegedeeld niet behoorlijk te zullen nakomen (artikel 6:83 BW), zouden Ushant en [gedaagde 2] aan Belamio een schriftelijke aanmaning hebben moeten sturen waarbij aan Belamio een laatste termijn voor behoorlijke nakoming werd gesteld en zou Belamio in verzuim geraken indien zij binnen die termijn niet alsnog zou nakomen (artikel 6:82 BW). Echter, gesteld noch gebleken is dat Ushant of [gedaagde 2] zodanige ingebrekestelling aan Belamio heeft gestuurd. Daarom is Belamio niet in verzuim komen te verkeren en is zij mitsdien niet schadeplichtig geworden.

Daarop stuiten de gevorderde verklaring voor recht en de gevorderde veroordeling tot schadevergoeding af.

2.24.

De rechtbank zal de beslissingen aanhouden, hangende de afwikkeling van de zaak in conventie.

3.De beslissing

De rechtbank

in conventie:

3.1.

draagt Belamio op bij geschrift te bewijzen dat en op welke data in 2012 zij het bedrag van € 60.000,- in enkele bedragen voor Ushant en [gedaagde 2] aan ZP Service heeft betaald bij wijze van voldoening van de verplichting van Ushant tot inbreng in ZP Service;

3.2.

verwijst de zaak naar de rol van
25 september 2013voor het nemen van een akte door Belamio waarbij zij die bewijsstukken in het geding brengt;

Ushant en [gedaagde 2] zullen daarop bij akte kunnen reageren;

3.3.

houdt elke verdere beslissing aan;

in reconventie:

3.4.

houdt elke beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. W.P. Sprenger en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 augustus 2013. 1928