ECLI:NL:RBROT:2013:7382

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

team handel

zaaknummer / rolnummer: C/10/432685 / KG ZA 13-942

Vonnis in kort geding van 13 september 2013

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ODFJELL TERMINALS (ROTTERDAM) B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaten mr. N. Vloemans en mr. A. van den Heuvel te Rotterdam,

tegen

de vennootschap naar Zwitsers recht

KOLMAR GROUP AG,

gevestigd te Zug, Zwitserland,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaten mr. A.J. van Steenderen en mr. C.J. van Steenderen te Rotterdam.

Partijen zullen hierna Odfjell en Kolmar genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding
de overgelegde producties
de eis in reconventie
de mondelinge behandeling
de pleitnota van Odfjell
de pleitnota van Kolmar
de akte eisvermeerdering van Odfjell in haar pleitnotitie
de aanvullende akte eisvermeerdering van Odfjell, overgelegd ter zitting.

1.2.

Ter zitting heeft Kolmar verzocht de door Odfjell overlegde producties 32 tot en met 48 buiten beschouwing te laten. Bedoelde producties zijn door Kolmar op een paar minuten na 24 uur voorafgaand aan de zitting ontvangen en door de voorzieningenrechter pas op 6 september 2013. Kolmar stelt dat zij zich daartegen, ook vanwege de omvang, niet goed heeft kunnen verweren terwijl bovendien sprake is van producties die al veel eerder hadden kunnen worden overgelegd. De voorzieningenrechter heeft besloten om de producties 32 tot en met 48, op voormelde gronden nu Kolmar door het toestaan ervan in haar verdediging zou worden geschaad, buiten beschouwing te laten.

1.3.

Kolmaar heeft voorts bezwaar gemaakt tegen de in de pleitnota van Odfjell geformuleerde eiswijziging, inhoudende het toevoegen van een geldvordering. Dit bezwaar is verworpen. Odfjell heeft gesteld en onderbouwd dat deze vordering verband houdt met en het gevolg is van de door Kolmar (kort) voor het tijdstip van 24 uur voorafgaand aan de zitting ingediende vordering in reconventie. Daar komt bij dat sprake is van een betrekkelijk eenvoudige vordering zodat Kolmar geacht wordt niet in haar verdedigingsbelangen te zijn geschaad.

1.4.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Kolmar is een bedrijf dat zich bezig houdt met de handel in energie- en petrochemische producten.

2.2.

Odfjell is een transport- en opslagbedrijf van vloeibare bulkchemicaliën, oliën en andere producten. Tevens voert Odfjell bewerkingen uit aan chemische producten, waaronder het in opdracht van cliënten mixen van verschillende vloeistoffen uit verschillende tanks tot één product, in één tank, met behulp van in de tanks aanwezige mixers. Odfjell heeft in Rotterdam (de Botlek) een terminal met bijna 300 tanks.

2.3.

Partijen zijn vanaf (omstreeks) oktober 2012 in onderhandeling getreden over het sluiten van een overeenkomst. Kolmar was voornemens opslagtanks van Odfjell in gebruik te nemen, onder meer om te gaan “blenden” (het mengen van een brandstof met componenten volgens een bepaalde specificatie) en om te gaan “butaniseren” (het toevoegen van de relatief goedkope stof butaan aan een brandstof zoals benzine, zonder dat dit de verbrandingseigenschappen van de brandstof wezenlijk negatief beïnvloedt). Blenden kan plaats vinden in een opslagtank maar ook in het schip dat de brandstof komt ophalen.

2.4.

In het kader van het sluiten van een overeenkomst hebben partijen elkaar onder meer de volgende stukken toekomen:

- op 24 oktober 2012 stuurt Odfjell het eerste voorstel (“offer”) aan Kolmar, voor “the storage and handling of gasoline” en “components”;

- een reeks van e-mails met vragen en antwoorden daterend vanaf 25 oktober 2012;

- op 8 november 2012 stuurt [X] van Kolmar een e-mail aan Odfjell waarin staat “we are pleased to confirm our agreement to your term contract offer … for the storage of Gasoline and components with all subsequent amendments …”;

- op 14 november 2012 stuurt Odfjell aan Kolmar een e-mail met als bijlagen een eerste ontwerp voor de overeenkomst alsmede de daaraan gehechte Operational Agreement;

- op 27 november 2012, 12 december 2012, 16 januari 2013 en 13 maart 2013 stuurt Odfjell aan Kolmar een nieuwe versie van de Operational Agreement aan Kolmar.

2.5.

Geen van de offertes van Odfjell is door Kolmar ondertekend.

2.6.

Op enig moment is tussen partijen een overeenkomst tot stand gekomen. Op deze overeenkomst zijn van toepassing verklaard de algemene voorwaarden van Odfjell (de VOTOB-voorwaarden).

2.7.

Op 14 februari 2013 is een schikking tussen partijen tot stand gekomen, uit hoofde waarvan Odfjell aan Kolmar een bedrag van circa € 350.000,- heeft betaald “for full and final settlement for all demurrages/extra costs etc. that Kolmar occurred during December 2012 and Januari 2013 and sans prejudice”.

2.8.

Bij brief van 13 juni 2013 heeft Kolmar van Odfjell tot betaling van een schadevergoeding van USD 9.097.858,25 over de periode vanaf 13 februari 2013 gesommeerd. In die brief worden vier schadeposten genoemd:

schade wegens het niet (kunnen) butaniseren;
schade vanwege het niet beschikbaar zijn van kleinere tanks;
schade bestaande uit demurrages;
schade in verband met backwardation.

2.9.

De voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam heeft, op een daartoe ingediend beslagrekest, bij beschikking van 13 augustus 2013 aan Kolmar verlof verleend tot het doen leggen van repeterend conservatoir beslag onder derden en op onroerende zaken ten laste van Odfjell voor een vordering, begroot op € 17.345.688,68. Deze, in US dollars opgestelde, vordering bestaat uit een drietal schadeposten in verband met niet kunnen butaniseren en drie schadeposten (waaronder de schadepost demurrages) in verband met het niet beschikbaar hebben van tankopslag. De beslagen zijn op 14 augustus 2013 gelegd.

3.Het geschil

3.1.

Odfjell vordert samengevat -, na eisvermeerdering:

-de gehele dan wel gedeeltelijke opheffing van de gelegde beslagen, waaronder ook de beslagen die, op grond van het verlof om repeterend beslag te mogen leggen, nog gelegd zullen worden, tegenover een door Odfjell te stellen bankgarantie;

-veroordeling van Kolmar tot betaling van € 2.550.923,36 aan openstaande facturen.

Odfjell stelt daartoe het volgende.

3.2.

Kolmar verwijt Odfjell ten onrechte wanprestatie te hebben gepleegd. Odfjell heeft ter zake van hetgeen haar wordt verweten door Kolmar steeds voorbehouden gemaakt bij het sluiten van de overeenkomst. Odfjell heeft steeds duidelijk gemaakt dat zij zich midden in een proces van upgrading bevindt en dat het proces van butaniseren nog verder met Kolmar besproken moest worden, zodat geen toezegging gedaan kon worden over de datum van beschikbaarheid van de tanks en het proces van butaniseren.

3.3.

Indien Odfjell wel wanprestatie mocht hebben gepleegd, dan is haar aansprakelijkheid volgens de toepasselijke VOTOB-voorwaarden voor sommige onderwerpen, als gevolgschade, in het geheel uitgesloten. De gevorderde schade voor het niet (tijdig) kunnen gaan butaniseren is gevolgschade. De aansprakelijkheid voor de schade ter zake van demurrage (overliggeld) is ingevolge art. 57 lid 2 eveneens uitgesloten. Volgens lid 3 van dit zelfde artikel is Odfjell niet aansprakelijk voor schade, verlies en kosten, anders dan schade aan de producten zelf, behoudens opzet of grove schuld.

3.4.

Voor zover wel aansprakelijkheid bestaat is deze beperkt tot een zeker aantal gebeurtenissen en voorts tot maximaal fl. 1.000.000,-/ € 453.780,22 per gebeurtenis, dit behoudens opzet of grove schuld. Betwist wordt dat sprake is van opzet of grove schuld.

3.5.

Odfjell heeft € 2.550.923,36 te vorderen van Kolmar. De vordering van Odfjell op Kolmar is derhalve veel hoger dan de -gestelde- vordering van Kolmar op Odfjell.

3.6.

De vordering van Kolmar is niet (goed) onderbouwd, zodat het lastig is om daartegen verweer te voeren. Bij brief van 13 juni 2013 bedroeg de vordering van Kolmar nog maar USD 9.097.858,25. In augustus 2013 was dit bedrag gestegen naar USD 20.553.443,65. Zoals hiervoor al is aangegeven bestaat een groot deel van de schade uit demurrages, waarvan vergoeding in de VOTOB voorwaarden expliciet is uitgesloten. Voor het geval daarover anders zou moeten worden geoordeeld, is van belang dat een groot deel van die kosten niet door Odfjell maar door Kolmar zelf is veroorzaakt. Odfjell noemt in dit verband het aanmelden van schepen die nog niet klaar waren om te laden of te lossen en de keuze van Kolmar voor tijdrovende(r) manieren van benzineblenden in schepen.

3.7.

Odfjell heeft een bankgarantie ter hoogte van € 2.550.923,36 aangeboden, zijnde een veel hoger bedrag dan waarvoor zij maximaal aansprakelijk is. Kolmar heeft dit ten onrechte geweigerd. Later heeft Odfjell aangeboden een bankgarantie van € 5.000.000,- te stellen.

3.8.

Er is mede beslag gelegd op opstal- en erfpachtrechten, maar daar rust al hypotheek op ten gunste van de bank, terwijl volstrekt onaannemelijk is dat sprake is overwaarde.

3.9.

Odfjell heeft een spoedeisend belang. Odfjell loopt het risico dat haar kredietverlener ABN AMRO Bank N.V. de omvangrijke beslaglegging als een “event of default” aanmerkt als dit beslag niet binnen 30 dagen (op 13 september 2013) wordt opgeheven. Dat levert verzuim van Odfjell op en dan ontstaat voor Odfjell de verplichting om haar lening, van vele tientallen miljoenen euro’s, terug te betalen.

3.10.

Kolmar voert verweer.

3.11.

In reconventie vordert Kolmar, samengevat, een verbod aan Odfjell om haar contractuele of wettelijke retentie- en/ of pandrecht uit te oefenen op de goederen die Kolmar heeft opgeslagen bij Odfjell, voor zover Odfjell geen genoegzame zekerheid stelt voor de door Kolmar (in conventie) geleden schade, op straffe van verbeurte van een dwangsom.

3.12.

Odfjell voert verweer.

3.13.

Op de verdere stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

in conventie

4.1.

De vordering tot opheffing van de conservatoire beslagen is naar zijn aard spoedeisend. Bovendien is het spoedeisend belang niet betwist.

4.2.

Volgens art. 705 lid 2 Rv. dient het beslag te worden opgeheven indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht blijkt. Dit brengt mee dat het in de eerste plaats op de weg ligt van degene die de opheffing vordert om met inachtneming van de beperkingen van de voorzieningenprocedure aannemelijk te maken dat de door de beslaglegger gepretendeerde vordering ondeugdelijk of onnodig is (HR 14 juni 1996, NJ 1997/481). Er zal evenwel beslist moeten worden aan de hand van wat door beide partijen naar voren is gebracht en summierlijk met bewijsmateriaal is onderbouwd. Die beoordeling kan niet geschieden los van de in een zodanig geval vereiste afweging van de wederzijdse belangen, waarbij dient te worden beoordeeld of het belang van de beslaglegger bij handhaving van het beslag op grond van de door deze naar voren gebrachte omstandigheden zwaarder dient te wegen dan het belang van de beslagene bij opheffing van het beslag. De Hoge Raad heeft hier aan toegevoegd dat een conservatoir beslag naar zijn aard ertoe strekt om te waarborgen dat, zo een vooralsnog niet vaststaande vordering in de bodemprocedure wordt toegewezen, verhaal mogelijk zal zijn, terwijl de beslaglegger bij afwijzing van de vordering zal kunnen worden aangesproken voor de door het beslag ontstane schade.

4.3.

Tussen partijen is niet in geschil dat zij een contractuele relatie hebben waarop de VOTOB-voorwaarden toepasselijk zijn. Wel in geschil is de vraag of Odfjell voorbehouden heeft gemaakt, of Odfjell wanprestatie heeft gepleegd, of aan Odfjell een beroep toekomt op beperking en-/ of uitsluiting van aansprakelijkheid en de omvang van de gestelde schade.

4.4.

Partijen hebben in het kader van het sluiten van de overeenkomst besproken welke opslagtanks van Odfjell door Kolmar in gebruik zouden worden genomen. Partijen hebben daarbij een onderscheid gemaakt tussen grote tanks (20.500 m3) en kleine tanks (3.750 m3 en 6.600 m3). Kolmar stelt dat Odfjell -onvoorwaardelijke- toezeggingen heeft gedaan over de data waarop de diverse tanks beschikbaar zouden zijn en dat zij, Kolmar, op basis van deze toezeggingen contractuele verplichtingen is aangegaan met derden die zij evenwel niet kon nakomen omdat Odfjell haar toezeggingen niet gestand deed. Odfjell brengt daar tegenin dat zij bij de onderhandelingen steeds en volledig voorbehouden heeft gemaakt over de beschikbaarheid van tanks. De voorzieningenrechter onderschrijft deze stelling van Odfjell niet volledig. Op grond van de stukken is aannemelijk dat Odfjell inderdaad een duidelijk voorbehoud heeft gemaakt ten aanzien van de beschikbaarheid van de kleine tanks in tankpit 15. De voorzieningenrechter leidt dit af uit bijvoorbeeld de navolgende e-mails:

-de e-mail van Odfjell aan Kolmar van 25 oktober 2012 waarin onder meer staat:

“
The 20.500 m3 tanks can be made available per mid-December 2012, but for the smaller tanks in tankpit 15 this is not be expected”

-de e-mail van 1 november 2012 waarin Kolmar aan Odfjell onder meer vraagt:

“Can the following availabilities of the tanks be confirmed?

Tanks 812/813/817/818 as of 01/01/2013

Tanks 901/902/907 as of 16/12/2012

-Odfjell antwoordt op deze vraag bij e-mail van 5 november 2013:

“
we are working on getting all the tanks in tank pit 15 ready and operational by 1/1/12013. However it is too soon yet to confirm this. We can only revert back to this end November.”

De aanbiedingen (zoals neergelegd in de e-mails) van Odfjell lijken naar voorlopig oordeel geen voorbehoud te omvatten ten aanzien van de beschikbaarheid van de grote tanks. Odfjell geeft ook niet aan dat en wanneer zij een voorbehoud voor de grote tanks heeft gemaakt.

Indien Odfjell onvoorwaardelijke toezeggingen heeft gedaan die zij niet is nagekomen dan heeft zij wanprestatie gepleegd en is zij schadeplichtig geworden. Naar voorlopig oordeel valt daarom geenszins uit te sluiten dat Kolmar een vordering heeft op Odfjell.

4.5.

Over de vraag of aan Odfjell een beroep toekomt op de uitsluiting en beperking van haar aansprakelijkheid in haar algemene voorwaarden, wordt als volgt geoordeeld.

4.6.

Het is onaannemelijk dat Kolmar, toen zij vanaf oktober 2012 met Odfjell in onderhandeling trad, of op enig moment in de periode dat partijen afspraken maakten, (in het geheel) niet op de hoogte was van de problemen die zich toen al hadden voorgedaan bij Odfjell. Deze problemen bestaan kort gezegd uit een totale sluiting om veiligheidsredenen (“safety shutdown”) van Odfjell in juli 2012, waarna een intensief overheidstoezicht volgde. Na de safety shutdown is een proces van “upgraden” en van gefaseerde heringebruikneming ingezet. Odfjell was gedurende haar proces van upgraden gedwongen om haar bedrijfsvoering gedeeltelijk stil te leggen en om door DCMR (Milieudienst Rijnmond) afgekeurde onderdelen te vervangen. Een voorbeeld hiervan is dat tanks van Odfjell niet meer mochten worden gebruikt van DCMR. Als een tank op enig moment alsnog de toets der kritiek van DCMR kon doorstaan, nadat Odfjell daartoe de nodige maatregelen had getroffen, werd de desbetreffende tank bij brief van DCMR ‘vrijgegeven” voor hernieuwd gebruik.

4.7.

De voorzieningenrechter acht om de navolgende redenen aannemelijk dát aan Kolmar op zijn minste enige bekendheid met de problemen bij Odfjell mag worden toegerekend. Aan de problemen bij Odfjell is in de pers veel aandacht gegeven. Daarbij komt dat Kolmar een speler in de desbetreffende markt is én dat de zakelijke relatie met Odfjell voor haar, Kolmar, kennelijk van groot financieel belang was. Dan mocht van Kolmar verwacht worden dat zij zich adequaat verdiepte in de hoedanigheid van haar toekomstige wederpartij. Kolmar kon (ter zitting) desgevraagd echter niet, althans slechts in zeer algemene en weinig zeggende bewoordingen, aangeven op welke wijze zij onderzoek naar haar potentiële contractspartij Odfjell had gedaan.

Bovendien zal een rol kunnen spelen dat Anthony Young voor Kolmar is gaan werken. Weliswaar is hij pas per 1 december 2012 in dienst getreden, maar van belang zal kunnen zijn dat deze Anthony Young uit eerdere dienstbetrekkingen veel kennis had over Odfjell.

Voorts stelt Odfjell dat zij, in de persoon van haar werknemer [Y], aan Kolmar een presentatie heeft gegeven over de safety shutdown en aan de overheidseisen waaraan Odfjell vervolgens moest gaan voldoen. Daar moet wel bij vermeld worden dat Kolmar betwist dat deze presentatie heeft plaats gevonden.

4.8.

Bij voormelde stand van zaken ligt in de rede dat Kolmar niet zonder meer mocht menen dat zij in zee ging met een wederpartij met wie geen problemen waren te verwachten. Dan is bepaald niet ondenkbaar dat de rechter in een eventuele bodemprocedure zal oordelen dat geen sprake is van opzet of grove schuld zijdens Odfjell, of wellicht dat Odfjell een beroep op eigen schuld van Kolmar toekomt.

4.9.

Tegenover het hiervoor onder 4.8 overwogene staat echter het volgende. Shell was tot medio 2012 de grootste klant van Odfjell. Shell heeft om haar moverende redenen besloten om de contractuele relatie met Odfjell te beëindigen. Dit moet een gevoelig verlies zijn geweest voor Odfjell. Daarbij komt dat de safety shutdown en de maatregelen die daarna van overheidswege van Odfjell werden gevergd, evenmin bevorderlijk zullen zijn geweest voor het bedrijfsresultaat van Odfjell. Niet valt uit te sluiten dat Odfjell, ter bevordering van de continuïteit van haar bedrijfsvoering, de kwaliteit en kwantiteit van de door haar aan Kolmar te leveren prestatie, al dan niet, (doel)bewust te rooskleurig voorgesteld. Ook is denkbaar dat Odfjell (deels) heeft verzwegen, of gemitigeerd, dat van overheidswege de nodige maatregelen van Odfjell gevergd werden die van invloed konden zijn op de door Odfjell tegenover Kolmar te leveren prestatie. Een voorbeeld daarvan is de e-mail van 29 januari 2013 waarin Odfjell Kolmar bericht dat vanwege het vervangen van onderdelen een vertraging van 4 weken aan de orde is voor (de kleine tanks in) pit 15, terwijl deze informatie bij Odfjell al in december 2012 bekend was. Op grond hiervan is denkbaar dat aan Odfjell géén beroep toekomt op de uitsluiting en beperking van haar aansprakelijkheid.

4.10.

De beoordeling wie der partijen hierin het gelijk aan haar zijde heeft, onttrekt zich aan de -beperkte- kaders van een kort geding. Daarvoor is een uitgebreid onderzoek naar feiten nodig en waarschijnlijk ook bewijslevering. Daarvoor leent een kort gedingprocedure zich niet. Dit des te minder nu partijen in het kader van het sluiten van de overeenkomst elkaar een buitengewoon grote hoeveelheid mededelingen hebben gedaan, mondeling en schriftelijk per e-mail. Dit blijkt genoegzaam uit de gedingstukken en het zeer uitgebreide beroep dat ter zitting door beide partijen op deze mededelingen werd gedaan. Daarbij komt dat geen sprake is van één -ondertekende- overeenkomst maar van een voortschrijdend onderhandelingsproces waarbij Odfjell steeds een concept-tekst van een overeenkomst opstelde, die vervolgens werd besproken, vervolgens werd aangepast, die vervolgens opnieuw werd besproken en vervolgens opnieuw werd aangepast.

Gelet op de uit voorgaande overwegingen voortvloeiende onzekerheid ten aanzien van de slagingskans van het beroep op de aansprakelijkheidsbeperking-/ uitsluiting, wordt daarin op dit moment geen aanleiding gevonden om de vordering te herbegroten.

4.11.

Over de omvang van de door Kolmar gestelde en gevorderde schade wordt als volgt geoordeeld.

4.12.

De vordering van Kolmar is door Kolmar in het beslagverzoek begroot op USD 20.553.443,65/ € 15.476.989,71 (wisselkoers: één euro is USD 1,32800008). Inclusief de opslag voor rente en kosten heeft de (beslag-) voorzieningenrechter de vordering begroot op € 17.345.688,68.

4.13.

Kolmar weerspreekt niet dat Odfjell een vordering op haar heeft van

€ 2.550.923,36. De voorzieningenrechter heeft Kolmar ter zitting voorgehouden dat deze tegenvordering niet in haar beslagrekest is opgenomen. Kolmar weersprak dit niet. De voorzieningenrechter maakt hieruit de gevolgtrekking dat Kolmar wezenlijke informatie heeft verzwegen in haar beslagverzoek, hetgeen een schending oplevert van art. 21 Rv. Ook al omdat Odfjell niet op die grond opheffing heeft gevorderd, en gelet op hetgeen hier verder wordt geoordeeld, vindt de voorzieningenrechter in dit geval onvoldoende aanleiding om reeds daarom het beslag volledig op te heffen. Wel strekt de -erkende- tegenvordering van Odfjell in mindering op de gestelde schade van Kolmar. Daarom zal de begroting van de vordering van Kolmar waarvoor beslagverlof is verleend worden verlaagd, op na te melden wijze.

4.14.

In het beslagverzoek van 24 pagina’s, worden (in subs 43) slechts acht regels gewijd aan het onderwerp schade. Het valt de voorzieningenrechter op dat hierbij geen enkele onderbouwing wordt gegeven van de gestelde schade. Kolmar volstaat met het noemen van een bedrag zonder aan te geven hoe dat bedrag is opgebouwd. Wel verwijst Kolmar in haar beslagverzoek naar haar productie 31 bij het beslagverzoek. Daarin is een overzicht van een aantal schadebedragen opgenomen. De juistheid van de aldaar opgenomen gegevens kan de voorzieningenrechter niet controleren. In deze productie benoemt Kolmar slechts een aantal schadebedragen. Een onderbouwing met stukken ontbreekt zodat de schriftelijke schadeonderbouwing van Kolmar bepaald mager te noemen is. De omstandigheid dat Kolmar haar vordering tussen juni 2013 en augustus 2013 wezenlijk in zowel hoogte als samenstelling heeft gewijzigd, doet in ieder geval twijfels rijzen aan het realiteitsgehalte van de schadeopstelling door Kolmar.

4.15.

In haar pleitnota, sub 34, stelt Kolmar dat haar schade grotendeels, namelijk voor minstens USD 14.280.171,90, het gevolg is van de onmogelijkheid om te kunnen butaniseren. Ook hier gaan de stellingen terzake nog steeds niet gepaard met een deugdelijke onderbouwing. Ter zitting heeft de voorzieningenrechter Kolmar gevraagd om een nadere onderbouwing. Kolmar heeft deze onderbouwing niet gegeven zodat onduidelijk is om wat voor soort schadeposten het gaat. Na betwisting door Odfjell heeft Kolmar ook niet onderbouwd gesteld dat zij daadwerkelijk overeenkomsten met derden is aangegaan en is onduidelijk vanaf wanneer Kolmar meent een vorderingsrecht ter zake van de onmogelijkheid om te kunnen butaniseren te hebben verkregen. In dit verband is van belang dat in art. 6.2 van de eerste versie van de conceptovereenkomst, die dateert van 14 november 2012, over het butaniseren onder meer vermeld staat: “
The Butanization procedure needs to be further discussed and agreed between Kolmar and Odfjell at a later stage.” Gelet op deze tekst is de voorzieningenrechter met Kolmar het (voorlopige) oordeel toegedaan dat hier geen voorbehoud lijkt te worden gemaakt ten aanzien van de mogelijkheid als zodanig om op enig moment te gaan butaniseren. Wel wijst deze tekst er op dat er, voorafgaand aan het (kunnen) gaan butaniseren de daarvoor geldende procedure nog besproken moest worden tussen Odfjell en Kolmar. Kolmar stelt niet dat dit gebeurd is en, voor zover mogelijk relevant, evenmin dat en waarom desalniettemin schade kan worden gevorderd. Op grond hiervan valt op dit moment nog niet vast te stellen dat Odfjell überhaupt schadeplichtig is, althans vanaf welke datum Kolmar meent dat zij zou kunnen gaan butaniseren.

4.16.

Ten aanzien van de “butaniseerschade” zij verder nog overwogen dat Kolmar in haar pleitnota stelt dat haar schade in het beslagverzoek hoger uitvalt dan eerder door haar was berekend onder meer omdat aanvankelijk nog geen rekening was gehouden, bij het butaniseren, met “
de verhoging van de RVP van 60 kpa naar 90 kpa wegens de switch van het zomer- naar het winterseizoen.” Odfjell heeft aangevoerd dat niet “90 kpa”was overeengekomen, maar slechts “60 kpa.” Odfjell heeft daarbij gewezen op het bepaalde in art. 6.2 van de (concept-) overeenkomst. Daarin staat onder meer: “
Butanization can only be done to a maximum TVP (true vapor pressure) of 67.5 kPa at 25 degrees Celsius.” De hier genoemde 67,5 kpa is weliswaar iets hoger dan Odfjell aanvoert, maar nog altijd minder dan de 90 kpa die volgens Kolmar zou zijn overeen gekomen. Voorshands is daarom niet aannemelijk dat op die grond een vorderingsrecht op Odfjell zou bestaan.

4.17.

Daarbij komt dat op Kolmar een schadebeperkingsplicht rust. Als Odfjell al schadeplichtig mocht zijn geworden, dan lag het op weg van Kolmar om tijdig naar alternatieve butaniseermogelijkheden te gaan zoeken. Odfjell stelt in haar pleitnota dat Kolmar voor het butaniseren ook terecht kon bij Vopak of BTE. Dat kan hier echter verder in het midden blijven. Van enige behoorlijke, op juistheid of althans op enige aannemelijkheid te toetsen onderbouwing is op dit onderdeel immers toch al geen sprake. De schadeberekening is (nagenoeg) slechts een opsomming van een aantal bedragen. Onvoldoende aannemelijk is dat Kolmar op dit onderdeel enig vorderingsrecht toekomt. Daarom zal de begroting van de vordering van Kolmar waarvoor beslagverlof is verleend, worden verlaagd met € 10.753.140,84, zijnde het bedrag aan opgenomen schade in verband met het niet kunnen butaniseren (het bedrag van USD 14.280.171,90 dat Kolmar hier vordert staat, in de door Kolmar gehanteerde wisselkoers, die niet is weersproken, gelijk aan € 10.753.140,84).

4.18.

Ter zake van de overige schadeposten valt vooralsnog niet uit te sluiten dat Kolmar een vordering op Odfjell heeft, met dien verstande dat de schadepost demurrages -voor zover het beroep op de aansprakelijkheidsbeperking in een bodemprocedure niet zou slagen- in ieder geval (ook) niet voor het volledige schadebedrag toewijsbaar lijkt. Odfjell heeft immers (deels onderbouwd) gesteld dat en waarom een deel van de demurrages voor rekening en risico van Kolmar komt. Kolmar lijkt dat niet erg gemotiveerd te betwisten. Gelet daarop, maar bij gebreke van een berekening van het bedrag waarmee de vordering dan zou moeten worden verminderd, zal ex aequo et bono vooralsnog met een vermindering met 25% (van USD 5.399.087,26= USD 1.349.771,82/€ 1.016.394,38) worden gerekend. Voor het overige zij overwogen dat Ofdjell in een zitting die circa 5 uur duurde en met overlegging van een veelheid aan producties waaruit ter zitting minutieus werd geciteerd, heeft betoogd dat zij ook overigens niet schadeplichtig is. Kolmar weerspreekt deze stellingen (beperkt) gemotiveerd. Binnen de beperkte kaders van een kort geding is geen ruimte voor een uitgebreid onderzoek naar feiten noch voor bewijslevering. Odfjell heeft geen feiten of omstandigheden gesteld op dit onderdeel die de conclusie rechtvaardigen dat voldoende aannemelijk is dat zij in het geheel niet schadeplichtig is. Mogelijk is juist de stelling van Odfjell dat Kolmar de problemen over zich zelf heeft afgeroepen omdat Kolmar een onervaren speler is in de onderhavige markt. Daar staat echter tegenover dat uit de eigen stellingname van Odfjell al volgt dat haar bedrijfsvoering in wezenlijke mate werd gehinderd door de overheidsmaatregelen die haar werden opgelegd. Dan valt schadeplichtigheid van Odfjell niet uit te sluiten.

4.19.

Odfjell heeft ook nog gesteld dat het beslag op de erfpacht- en opstalrechten zinloos is omdat de beslagen goederen geen overwaarde hebben, nu de vordering van ABN AMRO Bank N.V. op Odfjell preferent is. Enige adequate onderbouwing van deze stelling, bij voorbeeld door de overlegging van een taxatierapport, is niet verschaft. Afgezien hiervan kan een beslag dat geen doel treft toch zinvol zijn, namelijk om de schuldenaar te bewegen om op andere wijze aan de vordering te voldoen. Odfjell heeft gesteld dat zij op 1 november 2013 een lening van € 42.000.000,- moet herfinancieren, welke mogelijkheid gevaar loopt bij handhaving van het beslag. Odfjell blijkt echter, naar zij zelf stelt, in staat om een bankgarantie van € 5.000.0000,- aan te bieden aan Kolmar ter opheffing van het beslag. Een afweging van deze belangen van Odfjell tegenover de belangen van Kolmar noopt niet tot een andere beslissing.

4.20.

Slotsom is dat op de vordering in hoofdsom ad € 15.476.989,71 in mindering strekken achtereenvolgens € 2.550.923,36, € 10.753.140,84 en € 1.016.394,38. Dan resteert € 1.156.531,13. Rekening houdend met een opslag voor rente en kosten wordt de vordering, conform de aanbevelingen in de Beslagsyllabus, begroot op € 1.410.010,80. Kolmar zal worden veroordeeld tot opheffing van de gelegde beslagen indien Odfjell zekerheid stelt voor dit bedrag overeenkomstig het Rotterdams Garantieformulier.

4.21.

Odfjell heeft ter zitting desgevraagd verklaard dat het gevorderde verbod aan Kolmar om in de toekomst opnieuw conservatoir beslag te leggen slechts betrekking heeft op het beslagverlof van 13 augustus 2013 en met name op de mogelijkheid daarin om repeterend beslag te mogen leggen. Het verbod ziet volgens Odfjell niet op eventuele beslagen uit hoofde van enig ander beslagverlof. Odfjell heeft haar eis op dit onderdeel ter zitting dienovereenkomstig schriftelijk aangepast.

4.22.

De geldvordering van Odfjell zal worden afgewezen. Het bedrag van deze vordering wordt in dit vonnis in mindering gebracht op de vordering van Kolmar waarvoor het beslagverlof is verleend. Aldus heeft Odfjell geen voldoende spoedeisend belang meer bij toewijzing van haar geldvordering in kort geding.

4.23.

Odfjell heeft voorafgaand aan de procedure zekerheid aangeboden aan Kolmar voor een bedrag van € 5.000.000,-. Dat is meer dan waartoe zij, op grond van het vorenoverwogene, gehouden was jegens Kolmar. Kolmar heeft ten onrechte dit aanbod van Odfjell niet geaccepteerd. Kolmar zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van Odfjell. Deze kosten worden begroot op € 1.481,71. Dit bedrag bestaat uit:

-€ 76,71 explootkosten dagvaarding;

-€ 816,- salaris advocaat (standaard tarief kort geding volgens de Liquidatietarieven)

-€ 589,- griffierecht.

De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook op de navolgende wijze worden toegewezen.

in reconventie

4.24.

Niet valt in te zien waarom Odfjell haar retentie en-/ of pandrecht niet zou mogen uitoefenen. Kolmar vordert een verbod daartoe zonder enige (adequate) onderbouwing. Kolmar stelt weliswaar dat de waarde van haar goederen die door de uitoefening van deze goederen geraakt zou worden circa € 40.000.000,- bedraagt, maar enige adequate onderbouwing ontbreekt aan deze stelling en deze stelling is weersproken door Odfjell. Odfjell voert aan dat haar retentierecht wordt uitgeoefend over goederen van Kolmar met een waarde van (slechts) € 7.370.923,36. De vordering in reconventie zal worden afgewezen.

4.25.

Kolmar zal als de in reconventie in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van Odfjell. Deze kosten worden begroot op € 408,- aan salaris advocaat (helft standaard tarief kort geding: de vordering in reconventie vloeit voort uit het verweer in conventie).

5. De beslissing

De voorzieningenrechter

in conventie

5.1.

verlaagt de begroting van de vordering waarvoor het beslagverlof is verleend tot een bedrag van € 1.410.010,80;

5.2.

heft op de conservatoire beslagen zoals omschreven in het petitum van de dagvaarding, op voorwaarde dat Odfjell zekerheid stelt in de vorm van een bankgarantie conform het Rotterdams Garantieformulier, voor een bedrag groot € 1.410.010,80;

5.3.

verbiedt Kolmar om op basis van het verleende verlof op 13 augustus 2013 in de toekomst repeterend conservatoir beslag te leggen;

5.4.

veroordeelt Kolmar in de proceskosten van Odfjell, tot op heden begroot op

€ 1.481,71, vermeerderd met de kosten die na dit vonnis zullen ontstaan, begroot op

€ 131,- aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden en Kolmar niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan, met een bedrag van € 68,- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, alsmede te vermeerderen met de wettelijke rente na het verstrijken van deze termijn tot aan de dag van algehele voldoening;

5.5.

verklaart het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

5.6.

wijst het meer of anders gevorderde af;

in reconventie

5.7.

wijst het gevorderde af;

5.8.

veroordeelt Kolmar in de proceskosten van Odfjell, tot op heden begroot op

€ 408,-.

Dit vonnis is gewezen door mr. P. de Bruin en in het openbaar uitgesproken op 13 september 2013.

2517/2009