ECLI:NL:RBROT:2013:5992

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel

Vonnis van 3 juli 2013

in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/10/411223 / HA ZA 12-928 van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

UPC NEDERLAND B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

UPC NEDERLAND BUSINESS B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

advocaat mr. P. van den Broek,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

T-MOBILE NETHERLANDS B.V.,

gevestigd te 's-Gravenhage,

gedaagde,

advocaat mr. J.F.A. Doeleman,

en in de zaak met zaaknummer / rolnummer C/10/408803 / HA ZA 12-788 van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

UPC NEDERLAND BV,

gevestigd te Amsterdam,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

UPC BUSINESS B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

eiseressen,

advocaat mr. P. Wit,

tegen

1. de naamloze vennootschap

KONINKLIJKE KPN N.V.,

gevestigd te 's-Gravenhage,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

KPN B.V.,

gevestigd te 's-Gravenhage,

gedaagden,

advocaat mr. W.H. van Baren.

Partijen zullen hierna UPC, T-Mobile en KPN genoemd worden.

1.De procedure in de zaak met rolnr. 12-928

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 16 januari 2013, alsmede de daaraan ten grondslag liggende processtukken;
de brief van UPC d.d. 22 februari 2013, met producties;
de brieven van T-Mobile d.d. 20 en 22 februari 2013, met producties;
het proces-verbaal van comparitie van 8 maart 2013, alsmede de bij die gelegenheid overgelegde pleitnotities aan beide zijden en de naar aanleiding van dat proces-verbaal ingekomen en aan dat proces-verbaal gehechte brieven.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De procedure in de zaak met rolnr. 12-788

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 16 januari 2013, alsmede de daaraan ten grondslag liggende processtukken;
de brief van UPC d.d. 22 februari 2013, met producties;
de brief van KPN d.d. 21 februari 2013, met producties;
het proces-verbaal van comparitie van 8 maart 2013, alsmede de bij die gelegenheid overgelegde pleitnotities aan beide zijden en de naar aanleiding van dat proces-verbaal ingekomen en aan dat proces-verbaal gehechte brieven.

2.2.

Ten slotte is vonnis bepaald. De enkelvoudige kamer heeft de zaak verwezen naar deze meervoudige kamer, waarvan de rechter die de comparitie heeft geleid deel uitmaakt.

3.De feiten

Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voor zover van belang - het volgende vast:

In beide zaken

3.1.

In de periode 2005-2010 golden in Nederland door mobiele aanbieders aan - onder meer - UPC in rekening gebrachte kosten in verband met mobiele gespreksafgifte (MTA-tarief) die hoger waren dan thans.

3.2.

Een besluit van OPTA d.d. 30 juli 2007, inhoudende een krachtens hoofdstuk 6A van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) genomen marktanalysebesluit inzake de wholesalemarkten voor gespreksafgifte op de afzonderlijke mobiele telefoonnetwerken van KPN, Orange, Tele2, T-Mobile en Vodafone (MTA-2), luidt - na aanpassing daarvan bij besluit van OPTA d.d. 19 december 2008 (MTA-2b) - voor zover thans van belang als volgt:

“(…)

570.De vereisten voor het ex post interveniëren op het marktfalen zijn van een andere aard dan die voor ex ante ingrijpen. Op grond van artikel 6a.7 Tw en artikel 13 van de toegangsrichtlijn dient namelijk alleen het risico op buitensporig hoge tarieven aannemelijk te worden gemaakt en niet dat er feitelijk een buitensporig tarief wordt gehanteerd.

571.Zoals blijkt uit het onderzoeksrapport van Oxera biedt de preventieve werking van artikel 24 Mededingingswet onvoldoende waarborgen om te voorkomen dat er buitensporig hoge tarieven worden gehanteerd.(…)

572.Bij ex post ingrijpen op grond van de Mededingingswet zijn de buitensporig hoge tarieven reeds bij de vaste eindgebruikers in rekening gebracht. De gevolgen van te hoge tarieven kunnen derhalve niet achteraf gecorrigeerd worden ten gunste van de vaste eindgebruiker. Tijdig ingrijpen is derhalve onontbeerlijk. Gelet op één van de doelstellingen van artikel 1.3 van de Tw, namelijk de bescherming van de belangen van eindgebruikers, acht het college het niet wenselijk dat zodra éénmaal is geconstateerd dat er een risico is op buitensporig hoge tarieven, er wordt afgewacht of dit risico ook daadwerkelijk intreedt.

573.Het college is van oordeel dat het creëren van rechtszekerheid van groot belang is voor zowel aanbieders van mobiele gespreksafgifte als ook de vaste aanbieders. In het kader van rechtszekerheid is het van belang dat alle betrokken partijen duidelijkheid hebben over de rechten en verplichtingen die op hen rusten. Ex post ingrijpen op basis van de Mededingingswet zal deze zekerheid niet kunnen geven. De reden hiervan is dat op grond van de Mededingingswet door de NMa pas achteraf wordt beoordeeld of een bepaald tarief te hoog is, (…)

Advies NMa

574.Het college heeft de RvB NMa verzocht, in het licht van de uitspraak van het CBb van 28 augustus 2006, te beoordelen in hoeverre het algemeen mededingingsrecht geschikt is om het geconstateerde tariefprobleem op te lossen.

(…)

5.De RvB NMa deelt de conclusie van het college dan ook dat er onvoldoende concrete aanwijzingen zijn dat de dreiging van ingrijpen door de NMa partijen er in voldoende mate van weerhoudt om hun tarieven voor gespreksafgifte significant te verhogen.

Conclusie noodzakelijkheid tariefregulering

577.Het college concludeert dat tariefregulering op basis van kostenoriëntatie een geschikte en noodzakelijke maatregel is op de markten voor mobiele gespreksafgifte, gegeven de specifieke omstandigheden van de afwezigheid van concurrentie en een risico op buitensporig hoge tarieven ten nadele van eindgebruikers.

8.3.4.2 Invulling tariefmaatregel

578.Als startpunt van zijn beoordeling sluit het college aan bij de doelstellingen waaraan zijn besluitvorming op grond van artikel 1.3, eerste lid, van de Tw een bijdrage dient te leveren. Zoals in paragraaf 8.2 uiteen is gezet, ligt de nadruk in deze markt op het bevorderen van de belangen van eindgebruikers wat betreft keuze, prijs en kwaliteit, waarbij vanwege de aard van de dienst gespreksafgifte het aspect prijs van deze drie het meest in het oog springt.

579.Eerder in dit besluit is vastgesteld dat zich op de mobiele gespreksafgiftemarkten een risico op buitensporig hoge tarieven voordoet. Vanwege dat risico is het opleggen van een tariefmaatregel geschikt en noodzakelijk. (…)

582.In veel markten komt het college in het kader van deze laatste stap tot de conclusie dat een tariefmaatregel in de vorm van kostenoriëntatie moet worden opgelegd. Op de mobiele gespreksafgiftemarkten verschilt de situatie echter in zoverre van die markten dat op eerstgenoemde markten de mobiele aanbieders met elkaar een convenant hebben gesloten.(…)

584.Het overleg heeft geleid tot een vaststellingsovereenkomst (hierna ook: convenant) tussen KPN, Orange, Tele2, T-Mobile en Vodafone, welke bij brief van 11 mei 2007 aan het college is verstuurd. (…)

Een tweede indicatie daarvoor kan worden gevonden in een vergelijking met een gangbare invulling van een tariefmaatregel, kostenoriëntatie volgens het BULRIC-model. Uit die vergelijking volgt dat er geen groot verschil is tussen de positieve effecten op de welvaart die met een tariefmaatregel op kostengeoriënteerd niveau via BULRIC worden verkregen en die met een tariefmaatregel waarbij wordt aangesloten bij het niveau van het convenant. Het college verwijst voor de gemaakte vergelijking naar Hoofdstuk 9 van dit besluit.

589.Dat brengt het college ertoe het convenant van de mobiele aanbieders uitdrukkelijk bij zijn afweging te betrekken.

590.Het college benadrukt in dit verband dat ook als aan deze minimumeisen is voldaan, hij zelf een afweging van de betrokken belangen zal moeten maken. Daarbij zullen ook, juist, de belangen van degenen die geen rol bij de totstandkoming van de zelfregulering hebben gespeeld, moeten worden betrokken.

591.De belangenafweging in het kader van de vereiste proportionaliteit en het belang dat artikel 1.3, vierde lid, van de Tw aan de minst ingrijpende maatregel hecht, brengen het college tot de conclusie dat de begrenzing van de mobiele gespreksafgiftetarieven op het niveau van het convenant hier de passende maatregel vormt.(…)”.

3.3.

Een uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: CBb) d.d. 23 juli 2008 op de tegen het onder 3.2 genoemde besluit ingestelde beroepen van onder meer UPC luidt voor zover thans van belang als volgt:

“(…) 1.3
Bij het bestreden besluit heeft OPTA de wholesalemarkten voor gespreksafgifte op de afzonderlijke mobiele netwerken van KPN, Vodafone, Orange, T-Mobile en Tele2 aangewezen als relevante markten en hen zelf aangewezen als partij met aanmerkelijke marktmacht en hun toegangs-, tarief-, non-discriminatie- en transparantieverplichtingen opgelegd. Daartoe heeft OPTA, voorzover voor deze beschikking van belang en samengevat weergegeven, het volgende overwogen en beslist.(…)

OPTA heeft in de overwegingen van de uitspraak van het College van 29 augustus 2006 aanleiding gevonden een door de mobiele aanbieders op 11 mei 2007 met medeweten van NMa en OPTA gesloten vaststellingsovereenkomst, waarbij afspraken zijn gemaakt over de te hanteren tarieven in de periode tot 1 juli 2010, te betrekken bij haar beoordeling van de tariefverplichting en te bezien of die uit proportionaliteitsoverwegingen een bijstelling van de hoogte van het BULRIC-tarief — dat op een niveau van 5,6 eurocent per minuut neerkomt — zou rechtvaardigen. Daartoe is in opdracht van OPTA door Ecorys een rapport opgesteld, waarin een welvaartsanalyse is gemaakt die tot de conclusie leidt dat een verlaging van het mobiele afgiftetarief naar de BULRIC-kostprijs van 5,6 eurocent een positief effect op de welvaart als geheel heeft en van de eindgebruikers in het bijzonder. Uit het rapport blijkt echter tevens dat, indien niet van het BULRIC-tarief, maar van het tarief dat door de mobiele aanbieders is overeengekomen (dat uiteindelijk op 7 eurocent per minuut ligt) wordt uitgegaan, het verschil in welvaartseffect beperkt is en met name is terug te vinden in een minder sterke stijging van het positieve effect voor eindgebruikers en vaste aanbieders. (…)

1.4.1

UPC heeft zich op het standpunt gesteld dat OPTA de tariefverplichting ten onrechte heeft bepaald op de door de mobiele aanbieders onderling overeengekomen tarieven in plaats van op het tariefniveau zoals dat voortvloeit uit het BULRIC-model.

(…)

Naar het oordeel van het College kan de beslissing om de wholesaletarieven voor mobiele gespreksafgifte niet te baseren op het BULRIC-model, niet worden gedragen door de daaraan in het bestreden besluit ten grondslag gelegde overwegingen, aangezien OPTA nu juist geconcludeerd heeft dat BULRIC noodzakelijk en passend is om de geconstateerde mededingingsproblemen te remediëren. OPTA heeft in het vervolg van haar overwegingen niet aangegeven dat het niettemin aansluiten bij de door de mobiele aanbieders overeengekomen tarieven noodzakelijk en passend is om de door haar geformuleerde doelstelling — het bereiken van een situatie zoals die zou zijn indien sprake was van duurzame concurrentie, teneinde de belangen van eindgebruikers wat betreft keuze, prijs en kwaliteit te bevorderen — te verwezenlijken, zodat de motivering van het bestreden besluit op dit punt niet consistent is. Dat met de hogere tarieven van de mobiele aanbieders slechts een gering verschil in de welvaartseffecten wordt gemaakt waartegen de toename in rechtszekerheid in voldoende mate zou opwegen, vormt op zichzelf geen deugdelijke onderbouwing van de keuze voor die tarieven, nu de welvaartseffecten blijkens het bestreden besluit op zichzelf geen zelfstandige doelstelling zijn van het opleggen van verplichtingen.

Voorts heeft UPC er terecht op gewezen dat de tarieven van de mobiele aanbieders tot stand zijn gekomen buiten het zicht van OPTA in een onderhandelingsproces tussen de mobiele aanbieders, zodat ook niet controleerbaar is — voor OPTA noch voor derden of het College — of daarbij een zorgvuldige afweging van alle betrokken belangen, inclusief die van de vaste aanbieders, is gemaakt. (…)

1.4.3

De conclusie uit het voorgaande moet zijn dat het beroep van UPC gegrond dient te worden verklaard, omdat het bestreden besluit wat betreft de hoogte van de tarieven in strijd met artikel 3:46 Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) niet berust op een deugdelijke motivering.

1.5

De mobiele aanbieders hebben aangegeven dat ingeval het College die conclusie bereikt zij op hun beroepen een inhoudelijke beslissing van het College willen.

Gelet op de uit het voorgaande reeds voortvloeiende noodzaak het bestreden besluit te vernietigen, kan het College niet overzien welk nieuw besluit door de met de beroepen aangevallen overwegingen wellicht zal worden gedragen, omdat voor OPTA na vernietiging verschillende keuzemogelijkheden openstaan. OPTA heeft, door in het bestreden besluit te besluiten als zij heeft gedaan, te kennen gegeven in beginsel tegemoet te willen komen aan de mobiele aanbieders. De mobiele aanbieders hebben verklaard dat zij wilden berusten in het bestreden besluit, nu OPTA tegemoet kwam aan hun wens om geen hogere tarieven op te leggen dan de tarieven die zij onderling waren overeengekomen.

De mobiele aanbieders beogen met de beroepen geen wijziging te bewerkstelligen in de rechtsgevolgen, die door het nu bestreden besluit in het leven worden geroepen.

In aanmerking genomen dat dit besluit rust op complexe feitelijke beoordelingen en berekeningen van (deels) hypothetische situaties die wellicht, na hernieuwde beoordeling, leiden tot andere overwegingen dan nu voorliggen, staat voor het College niet vast tot welke conclusie over de mobiele afgiftemarkt OPTA in het licht van het vorenoverwogene gaat komen. Niet uit te sluiten is dat OPTA tot een resultaat komt, waarin de mobiele aanbieders ook willen berusten, indien dat besluit een (hernieuwde) toetsing in rechte naar aanleiding van een door een derde ingesteld beroep zou doorstaan.

Onder deze bijzondere omstandigheden van het geval en gelet ook op de reeds langdurige periode dat onzekerheid heeft bestaan over de op de wholesalemarkt voor mobiele gespreksafgifte te hanteren regulering, ziet het College aanleiding om, alvorens te beslissen op de beroepen van de mobiele aanbieders, het onderzoek in onderhavige zaken te heropenen (…)”

3.4.

Een uitspraak van het CBb d.d. 26 mei 2010 op de tegen dat besluit ingestelde beroepen van onder meer UPC luidt (in de op LJN gepubliceerde samenvatting) voor zover thans van belang als volgt: “(…)

Bij besluit van 19 december 2008 heeft OPTA het bestreden besluit van 30 juli 2007 gewijzigd en de opgelegde tariefverplichting nader onderbouwd. (…) OPTA heeft in het besluit van 19 december 2008 onder meer overwogen dat een tariefmaatregel als bedoeld in artikel 6a.7 TW de mogelijkheden om te hoge tarieven in rekening te brengen moet begrenzen en dat die maatregel kan worden ingevuld door begrenzing van tarieven op het niveau van kostenoriëntatie, maar ook iets daarboven. OPTA heeft onderzocht welke invulling de tariefmaatregel passend maakt, waarbij in het kader van artikel 1.3, vierde lid , Tw. van belang is of een minder ingrijpende maatregel effectief is. OPTA heeft bij haar afweging de vaststellingsovereenkomst van de mobiele aanbieders uitdrukkelijk betrokken. De vaststellingsovereenkomst betreft zelfregulering en OPTA draagt het belang van zelfregulering nadrukkelijk uit. De vaststellingsovereenkomst voldoet volgens OPTA aan de daaraan te stellen eisen. Een en ander leidt OPTA tot de conclusie dat begrenzing van de MTA-tarieven op het niveau van het convenant de passende maatregel vormt.

Na het besluit van 19 december 2008 heeft UPC meegedeeld dat zij haar grieven tegen het besluit van 30 juli 2007 handhaaft en dat deze onverkort gelden voor het besluit van 19 december 2008. De grieven van UPC houden kort gezegd in dat OPTA ook het besluit van 19 december 2008 niet deugdelijk heeft onderbouwd en dat met name een deugdelijke motivering ontbreekt van de keuze voor het in de vaststellingsovereenkomst bepaalde tarief.

Bij de beoordeling van de beroepen tegen het besluit van 19 december 2008 overweegt het College allereerst dat het beroep van UPC slaagt en dat de door de mobiele aanbieders gestelde voorwaarde voor intrekking van hun beroep (dat het beroep van UPC niet slaagt) derhalve niet wordt vervuld. (…) Het College onderschrijft het standpunt van OPTA dat er diverse mogelijkheden zijn om invulling te geven aan een tariefverplichting ex artikel 6a.7, eerste lid , Tw en dat begrenzing van de tarieven op een niveau boven kostenoriëntatie denkbaar is.

Volgens OPTA verschilt de situatie op de markten voor mobiele gespreksafgifte van andere markten in dit opzicht, dat de mobiele aanbieders onderling de vaststellingsovereenkomst hebben gesloten. OPTA meent dat deze overeenkomst een bijdrage levert aan de doelstelling van regulering. OPTA motiveert dit door te wijzen op het aspect prijs. Volgens OPTA wordt een aanzienlijk positief effect op de welvaart bereikt en is er geen groot verschil in welvaartseffecten tussen een tariefmaatregel op BULRIC-niveau en een tariefmaatregel op het niveau van de vaststellingsovereenkomst.

Het College acht de door OPTA op dit punt gegeven motivering ontoereikend. Uit het in art. 1.3, vierde lid , Tw. neergelegde proportionaliteitscriterium kan niet worden afgeleid dat reeds van een effectieve maatregel sprake is indien deze enig positief effect sorteert. Denkbaar is immers dat een minder ingrijpende maatregel in een dusdanige mate minder effectief is dan een meer ingrijpende maatregel, dat het hanteren van een proportionaliteitstoets de uitkomst oplevert dat het opleggen van de laatstgenoemde maatregel geïndiceerd is. OPTA heeft in randnummer 631 van het besluit van 19 december 2008 aangegeven dat, aangezien in artikel 1.3, eerste lid , Tw. bevordering van de belangen van de eindgebruikers als expliciete doelstelling van regulering wordt genoemd, het effect van een prijsmaatregel op het consumentensurplus de belangrijkste indicator is. In randnummer 632 stelt OPTA dat het optreden van een positief effect op de totale welvaart veeleer fungeert als randvoorwaarde bij de effectentoets. In dit licht had OPTA niet het door UPC gememoreerde feit mogen negeren dat een MTA-tarief van 5,6 eurocent een positieve invloed zou hebben op het consumentensurplus van € 233 miljoen en daarmee het effect van een tarief van 7 eurocent op het consumentensurplus met € 42 miljoen overtreft. UPC heeft voorts betoogd dat de MTA-tarieven 40% hoger zijn dan de onderliggende kosten. OPTA heeft hier tegenin gebracht dat het verschil tussen een tarief van 5,6 eurocent en een tarief van 7 eurocent 25% bedraagt, maar volgens het College gaat deze berekening eraan voorbij dat het BULRIC-tarief van 5,6 eurocent een component bevat voor de aan de mobiele aanbieders toekomende rendementsmarge. Ten opzichte van de onderliggende kosten is derhalve sprake van een marge die de door UPC berekende omvang minst genomen benadert en daarmee de toegestane omvang van de WACC (Weighted Average Cost of Capital) zeer aanzienlijk overtreft. Het College wijst erop dat uit randnummer 592 van het besluit van 19 december 2008 kan worden afgeleid dat OPTA kostengeoriënteerde tarieven als na te streven doel blijft zien en de door haar opgelegde tarieven slechts ziet als tussenstap op de weg naar dit doel.

Dat de uitkomsten of effecten voldoende recht zouden doen aan de belangen van de markt als geheel, acht het College evenmin voldoende gemotiveerd. In de taakoefening van een toezichthouder past niet, dat deze in het kader van te nemen reguleringsmaatregelen zonder meer aansluit bij een door één groep van partijen — in dit geval de mobiele aanbieders — in een belangenconflict gesloten vaststellingsovereenkomst, in een situatie waarin andere belanghebbenden — zoals in dit geval UPC — niet bij de totstandkoming van die overeenkomst zijn betrokken. Het is immers de taak van OPTA als toezichthouder op te komen voor de belangen van degenen die geen partij zijn geweest bij het sluiten van de vaststellingsovereenkomst. Dit geldt temeer nu UPC daadwerkelijk was betrokken bij de totstandkomingsprocedure van het besluit van 30 juli 2007: OPTA heeft UPC in die procedure gehoord en UPC heeft aan OPTA een reactie kenbaar gemaakt op de conceptrapportages kopersmacht- en welvaartsonderzoek.

Ook voor zover de keuze van OPTA voor de tussen de mobiele aanbieders overeengekomen tarieven is onderbouwd met een beroep op de rechtszekerheid, is het College van oordeel dat deze onderbouwing onvoldoende is gemotiveerd. Hoewel aan het belang van de rechtszekerheid een groot gewicht kan toekomen, staat in het onderhavige geval vast dat dit belang niet in betekenende mate was gediend, omdat een belanghebbende tegen de tariefvaststelling in beroep is gekomen.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het beroep van UPC, ook na aanvulling van de motivering van het besluit van 30 juli 2007, gegrond is. (…) Het bestreden besluit berust in strijd met artikel 3:46 Awb niet op een deugdelijke motivering.(…)”

3.5.

Een marktanalysebesluit van OPTA d.d. 7 juli 2010 (FTA-MTA-3) luidt voor zover thans van belang als volgt: “(…)

3.2

Samenhang met het algemene mededingingsrecht

93.De regelgeving die de nationale regelgevende instantie op grond van het juridisch kader ten aanzien van de elektronische communicatiemarkten ten uitvoer dient te brengen geldt als een vorm van ex ante regulering. In het geval van ex ante regulering worden vooraf regels gesteld ter voorkoming van misbruik door ondernemingen met AMM op de betrokken markt. Een ex ante uitgevoerde marktanalyse is derhalve gebaseerd op een algehele prospectieve beoordeling van de structuur en het functioneren van de markt, om na te gaan of zich mededingingsproblemen kunnen voordoen. Hiermee verschilt ex ante toezicht wezenlijk van ex post toezicht waarbij achteraf — nadat het misbruik zich daadwerkelijk heeft voorgedaan — wordt ingegrepen.

94.Een belangrijk onderscheid tussen de regulering op grond van het juridisch kader ten aanzien van de elektronische communicatiemarkten en het algemene mededingingsrecht is gelegen in de doelstellingen, die zijn opgenomen in artikel 8 kaderrichtlijn en artikel 1.3 van de Tw — het bevorderen van duurzame mededinging, de ontwikkeling van de interne markt en het beschermen van de belangen van eindgebruikers. Deze doelstellingen zijn niet per definitie gelijk aan de doelstellingen die met het mededingingsrecht worden beoogd.

95.De bovengenoemde verschillen, het prospectieve karakter en de doelstellingen van het sectorspecifieke kader, zijn medebepalend voor de wijze waarop dit zich tot het algemene mededingingsrecht verhoudt. (…)

Algemeen uitgangspunt van het regelgevend kader is dat op basis daarvan ex ante regulering wordt toegepast als het algemene mededingingsrecht (nationaal en Europees) voor de geconstateerde problemen ontoereikend is. Dit uitgangspunt is neergelegd in overweging 27 van de kaderrichtlijn en weergegeven in de toelichting op de aanbeveling:43

"De criteria voor het bepalen van markten ten behoeve van het ex ante regulering zouden een algemene beoordeling moeten omvatten aangaande de toereikendheid van het mededingingsrecht bij de aanpak van de slechte marktwerking in kwestie. Een dergelijke

beoordeling bouwt voort op de ervaringen die zijn opgedaan bij de toepassing van het mededingingsrecht en het als aanvullend instrument opleggen van regulerende verplichtingen ex ante in de sector elektronische communicatie. Alleen markten waar het nationale en het communautaire mededingingsrecht op zich niet als afdoende worden beschouwd om slechte marktwerking te herstellen en om daadwerkelijke en duurzame mededinging gedurende een afzienbare periode te waarborgen, moeten eventueel voor regelgeving ex ante in aanmerking komen."

En verder:

"Regelgeving ex ante zou als geschikte aanvulling op het mededingingsrecht worden beschouwd in omstandigheden waarin de toepassing van het mededingingsrecht niet voldoet bij de aanpak van de slechte marktwerking in kwestie. (…)”

97.De regulering op grond van het juridisch kader ten aanzien van de elektronische communicatiemarkten en het algemene mededingingsrecht sluiten elkaar dus niet uit, maar zullen naast elkaar van toepassing zijn als het algemene mededingingsrecht alleen niet toereikend is om de geconstateerde mededingingsproblemen op te lossen, waarbij de genoemde doelstellingen van het juridisch kader ten aanzien van de elektronische communicatiemarkten in acht worden genomen. Daarbij geldt op grond van het bovenstaande citaat dat voor de vraag of het algemene mededingingsrecht toereikend is ook procedurele en praktische aspecten moeten worden meegewogen. Het is volgens de Commissie dus niet voldoende dat het soort van gedrag dat moet worden voorkomen, in theorie ook op grond van artikel 82 EG-verdrag zou kunnen worden aangepakt."

98.Met betrekking tot de praktische uitwerking hiervan is het college van mening dat beslissend is, of op basis van ex ante regulering een mededingingsverstoring als gevolg van AMM op een bepaalde markt beter kan worden geadresseerd dan op grond van het algemene mededingingsrecht. Het gaat in die optiek om de relatieve doelmatigheid van ex ante regulering ten opzichte van het algemene mededingingsrecht, gelet op de doelstellingen die met het regelgevend kader worden nagestreefd.

Om in een concreet geval ex ante regulering toe te passen overeenkomstig het Europese regelgevend kader is het daarom niet vereist dat optreden op grond van het algemene mededingingsrecht bij voorbaat onmogelijk is, al was het maar omdat de mogelijkheden die het algemene mededingingsrecht biedt om toezicht uit te oefenen, bijzonder ruim zijn. Waar het om gaat is of de geïdentificeerde mededingingsproblemen op een bepaalde markt beter, want bijvoorbeeld gerichter, preciezer of ook sneller, kunnen worden opgelost door middel van het opleggen van ex ante verplichtingen, met inachtneming van de specifieke doelstellingen van het regelgevend kader. (…)

9.3

Tariefregulering

620. In onderdeel 8.3 heeft het college gemotiveerd dat het opleggen van tariefregulering op de markten voor gespreksafgifte een geschikte en noodzakelijke maatregel betreft. In deze paragraaf zal het college beoordelen welke invulling van tariefregulering geschikt en noodzakelijk is. (…)

9.3.1

BULRIC

622.Het college heeft parallel aan deze marktanalyse BULRIC-modellen laten ontwikkelen door het adviesbureau Analysys Mason. De procedure voor het ontwikkelen van die modellen is beschreven in onderdeel 4.2. De BULRIC-modellen berekenen voor zowel vaste als mobiele gespreksafgifte drie kostprijzen, te weten:

•a. pure BULRIC — dit zijn alleen de kosten die incrementeel zijn aan het leveren van gespreksafgifte aan andere aanbieders, ook wel de "(puur) incrementele kostprijs" genoemd. Dit is de methode die door de Commissie wordt aanbevolen in de aanbeveling afgiftetarieven. De begrippen "incrementele kostprijs" en "puur incrementele kostprijs" worden in dit besluit als synoniemen naast elkaar gebruikt;

b.plus BULRIC — dit zijn de BULRIC kosten met een mark-up voor niet-incrementele vaste kosten zoals dat tot voor kort gebruikelijk was bij BULRIC modellering;

c.plus+ BULRIC208— als plus BULRIC maar met een mark-up waarin alle overige (niet-incrementele) kosten die toerekenbaar zijn aan telefonie volledig worden toegerekend aan minuten (waaronder gespreksafgifte). In deze methode worden dus geen kosten toegerekend aan een telefonieabonnement. Het belangrijkste verschil met plus BULRIC is dat bij vast ook de kosten van het vaste aansluitnetwerk proportioneel aan gespreksafgifte wordt toegerekend.

623. Bij de plus en plus+ BULRIC kostprijzen is sprake een integrale kostprijs.

9.3.2

Incrementele kosten

(…)
Een belangrijk nadelig effect van buitensporig hoge tarieven dat daar is genoemd, is de inefficiënte retailtariefstructuur ten nadele van eindgebruikers en de welvaart. De vraag die hier aan de orde is, is welke afgiftetarieven die nadelige effecten geheel kunnen voorkomen. (…)

11.3.3

Tariefregulering

XVII.Op grond van artikel 6a.7 van de Tw legt het college aan alle aanbieders ten behoeve van het leveren van gespreksafgifte en bijbehorende faciliteiten, tariefregulering op.

XVIII.Op grond van het tweede lid van artikel 6a.7 van de Tw legt het college aan alle aanbieders de verplichting op kostengeoriënteerde tarieven te hanteren. Dit betekent dat alle aanbieders tarieven dienen te hanteren die niet boven de door het college te bepalen tariefplafonds mogen liggen. Deze tariefplafonds zijn opgenomen in annex A. De tariefplafonds treden in werking op 7 juli 2010.(…)”

3.6.

Een uitspraak van de voorzitter van het CBb d.d. 5 november 2010 op de in het kader van tegen het onder 3.5 bedoelde besluit ingestelde beroepen ingediende verzoeken om voorlopige voorziening door onder meer UPC luidt voor zover thans van belang als volgt:

“(…)
10. De beoordeling van het geschil(…)Vast staat dat als gevolg van de bij het bestreden besluit aan verzoeksters opgelegde tariefregulering de maximum in rekening te brengen MTA-tarieven over de periode van 7 juli 2010 tot en met 1 september 2012 in zeer aanzienlijk mate dalen. Deze tariefregulering heeft tot gevolg dat verzoeksters in genoemde periode geconfronteerd worden met een zeer aanzienlijke daling van inkomsten uit de aan andere vaste en mobiele aanbieders aangeboden dienst van mobiele gespreksafgifte.(…) Mede in het licht van de reeds per 7 juli 2010 en 1 september 2010 geëffectueerde, en de per 1 januari 2011 te effectueren tariefsverlagingen acht de voorzieningenrechter daarin een voldoende mate van spoedeisendheid gelegen om tot een afweging van de betrokken belangen alsmede een voorlopige beoordeling van de rechtmatigheid van het bestreden besluit over te gaan.(…)

Mede gelet op het uit het oogpunt van concurrentiële overwegingen aan symmetrische regulering van alle mobiele aanbieders onderling te hechten belang, acht de voorzieningenrechter daarom geen noodzaak aanwezig tot het treffen van een voorlopige voorziening.10.5 Vodafone heeft betoogd dat OPTA het glijpad ten behoeve van de verlaging van het MTA-tariefplafond ten onrechte heeft doen aanvangen op een tarief dat is gelegen onder het op de datum van inwerkingtreding van het bestreden besluit daadwerkelijk gehanteerde MTA tarief van 7,0 eurocent.OPTA heeft het starttarief van het glijpad in randnummers 676 en 677 in het bestreden besluit gemotiveerd met een verwijzing naar eerdergenoemde uitspraak van het College van 26 mei 2010. Uit deze uitspraak leidt OPTA af dat het College de invulling van kostenoriëntatie en BULRIC uitkomend op een plafond gelijk aan de oude BULRIC kostprijzen van 7,1 eurocent (T-Mobile) en 5,6 eurocent (KPN en Vodafone) aan het einde van de reguleringsperiode, als rechtmatig zou hebben beoordeeld. De voorzieningenrechter constateert dat in de uitspraak van 26 mei 2010 het College heeft geoordeeld dat in het MTA-2b-besluit een deugdelijke motivering ontbreekt van de keuze door OPTA voor het in de op 11 mei 2007 tussen KPN, Vodafone, Orange, Tele2, T Mobile en Telfort gesloten vaststellingsovereenkomst bepaalde MTA-tarief, in plaats van voor het BULRIC-tarief dat in overeenstemming is met het beginsel van kostenoriëntatie.Uit de uitspraak kan worden opgemaakt, dat - indien OPTA bij het MTA-2b-besluit het door haar berekende BULRIC-tarief als tariefplafond zou hebben opgelegd - het College dit niet als onrechtmatig zou hebben aangemerkt. De voorzieningenrechter wil voor de beoordeling in de hier aan de orde zijnde voorzieningenprocedure daarom wel aannemen dat - indien OPTA ervoor gekozen zou hebben om na de vernietiging bij de uitspraak van 26 mei 2010 nog een MTA-2c-herstelbesluit te nemen - bij een toetsing in beroep alleen de datum van ingang van oplegging van een BULRIC-tarief nog ter discussie zou hebben gestaan. OPTA’s keuze om dit tarief per 7 juli 2010 op te leggen en op basis daarvan de verdere besluitvorming te verrichten, is in dat licht te beschouwen als een keuze, waarvan niet gezegd kan worden dat aannemelijk is dat het College, oordelend in de hoofdzaak, dezeonrechtmatig zou achten.10.6 Door T-Mobile, KPN en Vodafone is betoogd dat het bestreden besluit in strijd is met artikel 6a.2, derde lid, Tw aangezien de invulling van de tariefverplichting met het pure BULRIC model niet voldoet aan het passendheidsvereiste nu dit niet is gebaseerd op de aard van het op de in het bestreden besluit geanalyseerde markt geconstateerde probleem en voorts niet proportioneel is (…).Aldus kan de vraag worden opgeworpen of een prijsplafond vastgesteld op basis van het pure BULRIC-model voldoet aan het beginsel van proportionaliteit als bedoeld in artikel 6a.2, derde lid, Tw.OPTA heeft haar keuze voor de invulling van het pure BULRIC-model gemotiveerd door erop te wijzen dat de nadelige effecten van een inefficiënte tariefstructuur voor eindgebruikers en aanbieders primair alleen volledig kunnen worden voorkomen door afgiftetarieven op het niveau van de incrementele kostprijs. OPTA heeft daarbij uiteengezet van mening te zijn dat, als een verplichting tot tariefregulering moet worden opgelegd, bij de bepaling van de exacte inhoud daarvan steun gevonden kan worden in het bepaalde in artikel 1.3 Tw. Daarbij heeft OPTA ook een beroep gedaan op de uitspraak van het College van 26 mei 2010, overweging 17.3.1, waaruit zij afleidt dat bij voorkeur gekozen moet worden voor de maatregel die het consumentensurplus maximaal doet toenemen.De voorzieningenrechter kan de houdbaarheid van deze interpretatie op dit moment in het midden laten,(…)
Gelet op artikel 15, derde lid, Kaderrichtlijn heeft als uitgangspunt te gelden dat OPTA bij de regulering van de Nederlandse markt zoveel mogelijk rekening heeft te houden met de door de Commissie uitgebrachte aanbevelingen, waaronder de Aanbeveling afgiftetarieven 2009. Daarbij heeft OPTA onweersproken gesteld dat de Commissie die Aanbeveling heeft gebaseerd op een eigen analyse van de daarvan te verwachte effecten. In die analyse komt de Commissie tot de conclusie dat regulering van de afgiftetarieven aan de hand van het pure BULRIC-model naar verwachting tot een in totaliteit positief welvaartseffect zal leiden.Inherent aan een effectenanalyse van op te leggen maatregelen is dat daarbij sprake is van een onzekerheidsmarge bij de schatting van de waarden van de parameters waarmee de analyse wordt uitgevoerd. Zoals het College in de uitspraak van 26 mei 2010 heeft overwogen noopt deze onzekerheid tot een zekere mate van voorzichtigheid bij het verbinden van conclusies aan de uitkomsten van de welvaartsanalyse. OPTA heeft de onzekerheidsmarges in de door haar uitgevoerde effectenanalyse grotendeels ondervangen door meerdere scenario's uit te werken waarbij telkens met andere parameters is gerekend. Bovendien heeft OPTA deze scenario's niet alleen ten behoeve van het pure BULRIC-model doorgerekend maar tevens de effecten van regulering bepaald als zij zou hebben gekozen voor een BULRIC-model, dan wel een plus BULRIC-model. Tevens heeft OPTA gemotiveerd dat de door haar in de welvaartsanalyse gehanteerde uitgangspunten en parameters overeenkomen met inzichten daarover in de economische literatuur. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter kan dan ook thans niet tot de conclusie worden gekomen dat OPTA de te betrachten mate van voorzichtigheid bij het analyseren van de welvaartseffecten heeft overschreden.In het licht van het voorgaande ziet de voorzieningenrechter geen grond om te oordelen dat OPTA op onvoldoende grond heeft besloten tot het opleggen van de tariefregulering. OPTA heeft - gelet op alle omstandigheden en naar voorlopig oordeel - in redelijkheid daarvoor kunnen kiezen.10.11 Ook in hetgeen overigens door verzoeksters is aangevoerd ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding voor het treffen van een voorlopige voorziening.(…)”

3.7.

OPTA heeft daarna geen herstelbesluit aangaande de MTA-tarieven in de periode 2005-2010 genomen.

In de zaak met rolnr. 12-928 voorts

3.8.

Tussen T-Mobile en UPC bestond in de relevante periode zowel directe als indirecte interconnectie. Voor beide diensten bracht T-Mobile aan UPC kosten in rekening, in de vorm van een MTA-tarief, op grond van tussen UPC (UPC Business respectievelijk UPC Nederland) en (de rechtsvoorganger van) T-Mobile gesloten overeenkomsten die voorzagen in MTA-tarieven voor verkeer afkomstig van UPC en bestemd voor mobiele abonnees van T-Mobile (en/of haar rechtsvoorganger) en andere mobiele aanbieders.

3.9.

Op basis van de onder 3.8 bedoelde overeenkomsten heeft UPC aanzienlijke bedragen aan T-Mobile betaald.

In de zaak met rolnr. 12-788 voorts

3.10.

Er bestond in de onder 3.1 bedoelde periode geen directe koppeling tussen het netwerk van UPC en het mobiele netwerk van KPN.

3.11.

Tussen UPC en KPN BV gold in de onder 3.1 bedoelde periode voor de afwikkeling van telefoongesprekken die afkomstig waren van abonnees van UPC en die eindigden bij abonnees aangesloten op het mobiele netwerk van KPN (via indirecte interconnectie, met gebruikmaking van het vaste netwerk van KPN) steeds een overeenkomst (neergelegd in de overeenkomst zelf, amendementen en/of Tariff Schedules) die voorzag in betaling van Premium Transit Tarieven (PT-tarieven). Deze tarieven dienen onder meer ter dekking van de MTA-tarieven.

3.12.

Op basis van de onder 3.11 bedoelde overeenkomst(en) heeft UPC aanzienlijke bedragen aan KPN BV betaald.

4.Het geschil

in de zaak met rolnr. 12-928

4.1.

UPC vordert samengevat - een verklaring voor recht dat T-Mobile gehouden is haar het verschil terug te betalen tussen de betaalde MTA-tarieven en de uit het BULRIC-model voortvloeiende tarieven (hierna: de BULRIC-tarieven), een verklaring voor recht dat T-Mobile gehouden is aan UPC de schade te vergoeden die het gevolg is van het hanteren van MTA-tarieven die hoger waren dan de BULRIC-tarieven, alsmede veroordeling van T-Mobile tot betaling aan UPC Nederland van bedragen groot € 2.940.622,06, € 6.892.335,75 en € 820.698,60 en aan UPC Business van bedragen groot € 1.631.322,33, € 3.920.556,14 en € 436.389,73, alle bedragen vermeerderd met BTW, rente en kosten.

4.2.

T-Mobile voert gemotiveerd verweer en concludeert tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van UPC, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, in de kosten, te vermeerderen met rente indien niet tijdig wordt betaald.

4.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in de zaak met rolnr. 12-788

4.4.

UPC vordert samengevat en na wijziging van eis - een verklaring voor recht dat Koninklijke KPN NV en KPN BV gehouden zijn haar het verschil terug te betalen tussen de betaalde MTA-tarieven en de BULRIC-tarieven, een verklaring voor recht dat Koninklijke KPN NV en KPN BV gehouden zijn aan UPC de schade te vergoeden die het gevolg is van het hanteren van MTA-tarieven die hoger waren dan de BULRIC-tarieven, alsmede hoofdelijke veroordeling van Koninklijke KPN NV en KPN BV tot betaling aan UPC Nederland van bedragen groot € 328.032,63, € 1.058.531,62 en € 6.060.102,12 en aan UPC Business van bedragen groot € 182.427,41, € 571.888,67 en € 3.357.204,68, alle bedragen vermeerderd met BTW, rente en kosten.

4.5.

KPN voert gemotiveerd verweer en concludeert tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van UPC bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, in de kosten, te vermeerderen met rente indien niet tijdig wordt betaald.

4.6.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

5.De beoordeling

In de zaak met rolnr. 12-788

5.1.

Tegen de wijziging van eis als zodanig is geen bezwaar gemaakt en de rechtbank acht deze ook niet in strijd met de goede procesorde, zodat recht wordt gedaan op de gewijzigde eis.

In beide zaken

5.2.

Hoewel het hier vanzelfsprekend twee separate procedures betreft, waartussen ook verschillen bestaan, komen de centrale twistpunten overeen. Inzet van deze beide procedures is de wens van UPC om financiële compensatie te ontvangen voor de door haar in de periode 2005-2010 aan T-Mobile respectievelijk KPN betaalde tarieven voor interconnectie, nu die tarieven in de visie van UPC te hoog zijn geweest. UPC vordert daartoe, kort samengevat, terugbetaling van de betaalde MTA-tarieven voor zover die hoger waren dan de BULRIC-tarieven, alsmede aanvullende schadevergoeding. Zij baseert haar vordering jegens zowel T-Mobile als KPN op onverschuldigde betaling, onrechtmatige daad, dan wel ongerechtvaardigde verrijking. Ten slotte meent zij, dat het naar maatstaven van redelijkheid onaanvaardbaar is dat de gedane betalingen in stand blijven (en beroept zich dus op art. 6:248 lid 2 BW).

UPC stelt zich op het standpunt dat zij ook in de verhouding met KPN MTA-tarieven heeft betaald, waaraan niet afdoet dat KPN deze in de PT-tarieven heeft verwerkt.

5.3.

De rechtbank stelt voorop dat in confesso is, dat de aan T-Mobile respectievelijk KPN betaalde bedragen overeenkomen met hetgeen UPC aan die wederpartijen verschuldigd was uit hoofde van de gesloten overeenkomsten. Vast staat evenzeer dat geen bestuursrechtelijke uitspraak of andere bindende beslissing bestaat op grond waarvan vastgesteld zou moeten worden dat de gehanteerde MTA-tarieven niet toelaatbaar waren.

5.4.

Dragend voor de vorderingen van UPC zijn de onder 3.4, 3.5 en 3.6 geciteerde besluiten c.q. uitspraken, omdat daaruit in haar visie voortvloeit dat niettegenstaande beide onder 5.3 bedoelde vaststaande omstandigheden de MTA-tarieven in 2005-2010 hoger zijn geweest dan uit hoofde van de Telecommunicatiewet en/of de Mededingingswet toelaatbaar was.

5.5.

De rechtbank zal in het navolgende het debat tussen UPC en KPN over de duiding van de PT-tarieven daarlaten en er, veronderstellenderwijs, van uit gaan UPC ook aan KPN bedragen heeft betaald voor de afwikkeling van telefoonverkeer op een netwerk van KPN die, voor het huidige geschil, op één lijn gesteld kunnen worden met MTA-tarieven. Tussen partijen staat immers vast dat van dergelijk netwerkgebruik sprake is geweest. Ook de vraag of naast KPN BV Koninklijke KPN NV aansprakelijk is laat de rechtbank thans daar (met de aantekening dat UPC daarvoor erg weinig onderbouwing heeft gegeven), nu in elk geval KPN BV de contractuele wederpartij van UPC was en betalingen in ontvangst heeft genomen.

Voorts zal het debat over de eventuele verjaring van (een deel van) de vorderingen op

T-Mobile worden daargelaten; de rechtbank zal er (kennelijk met partijen) vanuit gaan dat in elk geval niet de gehele vordering verjaard is.

5.6.

De rechtbank overweegt dat de telecommunicatiemarkt, in het bijzonder de markt voor mobiele telefonie en de daar in rekening gebrachte MTA-tarieven, in de geschilperiode de aandacht had van de overheid, die in deze geliberaliseerde dan wel verder te liberaliseren markt optimale mededinging en voor eindgebruikers gunstige tarieven wenste te bereiken. Daartoe stonden in de kern twee instrumenten ter beschikking, te weten marktregulering, waarbij ex ante wenselijke tarieven worden vastgesteld, en een mededingingsrechtelijke aanpak, waarbij ex post misbruikelijk hoge tarieven (zodanig hoge tarieven dat het in rekening brengen aan contractuele wederpartijen is aan te merken als misbruik van een economische machtspositie) worden aangepakt. Aanvankelijk miste OPTA, de daartoe aangewezen autoriteit, de bevoegdheid om ex ante regulerend op te treden, hoewel zij wel van mening was dat daaraan behoefte bestond. In die periode -vóór 2004 - heeft de NMa zich in het kader van haar toezichthoudende taken op het gebied van het mededingingsrecht in de situatie verdiept. Vanaf 2004 beschikte OPTA op basis van de nieuwe Tw in ieder geval in beginsel wel over de bevoegdheid om ex ante te reguleren. Uit de geciteerde besluiten van OPTA blijkt dat zij zich van de situatie op dit punt terdege bewust is geweest en heeft getracht te komen tot ex ante-regulering op dit deel van de telecommunicatiemarkt.

5.7.

De rechtbank stelt echter vast dat in de betreffende periode (2005-2010) de tarieven in kwestie niet daadwerkelijk ingevolge de Tw (ex ante) gereguleerd zijn geweest. OPTA heeft, meer dan eens, gepoogd om regulerend op te treden, doch de betreffende besluiten (zie 3.2 en 3.5 hiervoor) zijn steeds vernietigd. Daargelaten in hoeverre de Tw OPTA de bevoegdheid tot ingrijpen in die tarieven gaf en onafhankelijk van de vraag waarom die besluiten vernietigd zijn, brengt het enkele feit van die vernietiging en het ontbreken van een besluit van OPTA dat wel stand heeft gehouden of een daartoe strekkende uitspraak van het CBb mee, dat rechtens geen sprake was van een gereguleerde markt op dit punt. Dat moet niet slechts bestuursrechtelijk, maar ook civielrechtelijk het uitgangspunt zijn.

Het stond partijen dus in beginsel vrij om elke gewenste afspraak over de te betalen tarieven te maken. (De iustum pretium-leer geldt en gold in 2005-2010 in Nederland niet, maar de rechtbank leest in de stellingen van UPC ook geen beroep daarop.)

5.8.

Die contractsvrijheid is niet onbegrensd. Ook in een niet gereguleerde markt brengt, zoals UPC op zich volstrekt terecht benadrukt, het mededingingsrecht (zowel op nationaal, in de vorm van art. 24 Mw, als op Europees niveau, in de vorm van art.82 EG Verdrag, thans art. 102 VWEU) mee, dat een partij met een economische machtspositie onrechtmatig handelt als zij misbruikelijk hoge tarieven in rekening brengt. Dergelijk marktgedrag is in civielrechtelijke zin in beginsel onrechtmatig en de burgerlijke rechter kan, ook zonder dat sprake is geweest van enig bestuursrechtelijk oordeel of ingrijpen, daaromtrent in een procedure als de onderhavige een oordeel geven en in voorkomend geval, als aan alle overige vereisten is voldaan, de betreffende partij uit hoofde van art. 6:162 BW veroordelen de dientengevolge door bedoelde contractuele wederpartijen geleden schade te vergoeden (dan wel, in voorkomend geval, verplichten tot terugbetaling op basis van onverschuldigde betaling en/of schadevergoeding wegens ongerechtvaardigde verrijking).

Daarvoor is echter wel vereist dat de eisende partij eerst tenminste behoorlijk gemotiveerd - dat wil zeggen: deugdelijk onderbouwd - stelt dat de litigieuze tarieven misbruikelijk hoog zijn. Dat heeft UPC echter in deze gevallen naar het oordeel van de rechtbank niet gedaan. Aan bewijslevering wordt dan ook niet toegekomen. De rechtbank licht dit oordeel als volgt toe.

5.9.

UPC heeft gesteld en T-Mobile en KPN hebben betwist dat laatstgenoemden in de thans aan de orde zijnde periode en op de thans aan de orde zijnde markt van interconnectiediensten in Nederland een economische machtspositie bekleedden. De rechtbank zal voor de beslissing in deze zaak veronderstellenderwijs uitgaan van de juistheid van het standpunt van UPC op dit vlak, waarbij overigens wel wordt vastgesteld dat in ieder geval geen sprake was van een monopolie. Op de genoemde relevante markt waren meer partijen als aanbieder actief, zoals blijkt uit de overgelegde bestuursrechtelijke uitspraken.

5.10.

Volgens de rechtspraak (zowel van het HvJEG, bijvoorbeeld United Brands, zaak 27/76, arrest van 14 februari 1978, Jur. 1978 blz. 207 als van de Nederlandse rechter, bijvoorbeeld Hof den Haag, LJN BM6398) verloopt de beoordeling van de stelling dat sprake is van misbruikelijk hoge tarieven zo, dat eerst moet worden onderzocht of het verschil tussen het tarief en de onderliggende kosten excessief is, en zo ja, dat dan moet worden nagegaan of het tarief op zichzelf genomen of in verhouding tot concurrerende producten onredelijk is in verhouding tot de economische waarde van de geleverde dienst.
Het buitensporige karakter van de prijs wordt objectief vastgesteld door de grootte van de winstmarge te bepalen, in het bijzonder of het gerealiseerde rendement duurzaam aanzienlijk hoger ligt dan de vermogenskostenvoet. (De vermogenskostenvoet is een economisch begrip, dat ziet op de prijs van het aan de onderneming beschikbaar gestelde vermogen; voor de vaststelling daarvan bestaan algemeen geaccepteerde berekeningsmethodes).

Omtrent die winstmarge heeft UPC geen concrete stellingen ingenomen. UPC heeft ook niet, zoals op haar weg lag, een marktanalyse in het geding gebracht die haar stellingen op dit punt onderbouwt. De onderbouwing ligt in de visie van UPC louter, maar beslissend, besloten in de onder 3.4 tot en met 3.6 geciteerde besluiten en uitspraken.

5.11.

Daarmee miskent UPC naar het oordeel van de rechtbank de aard van dat besluit en die uitspraken. Dit licht de rechtbank als volgt toe.

OPTA heeft, vanuit de door haar gevoelde verantwoordelijkheid om regulerend op te treden, het BULRIC-systeem ontwikkeld. Dat systeem beoogt partijen vooraf te dwingen tot de beleidsmatig gewenst geachte verlagingen van de tarieven, onder meer met het oog op de bevordering van de mededinging. Het systeem is gebaseerd op de incrementele kosten van de MTA-dienst, dat wil zeggen de extra kosten die de netwerkeigenaar maakt om de dienst aan te bieden, zonder rekening te houden met de kosten van het netwerk als zodanig; dat netwerk wordt reeds aanwezig en bekostigd uit andere inkomsten geacht. Dat systeem bepaalt dus het minimale tarief waarvoor de dienst nog bedrijfseconomisch verantwoord kan worden aangeboden, maar is niet geschikt, en ook niet bedoeld, om achteraf te bepalen of daadwerkelijk toegepaste tarieven zo hoog zijn dat het gerealiseerde rendement duurzaam aanzienlijk hoger ligt dan de vermogenskostenvoet (en dus misbruikelijk hoog is).

Van marktpartijen wordt in een gereguleerde markt verwacht dat zij zich houden aan de vastgestelde tarieven. Die zijn (in elk geval in beginsel) vooraf bekend, zodat partijen daarop hun bedrijfsvoering kunnen inrichten. Bij gebreke van dergelijke regulering brengt de contractsvrijheid een (in sommige markten aanmerkelijke) bandbreedte mee tussen de minimaal toelaatbare tarieven (in casu BULRIC-tarieven) en de maximaal toelaatbare (nog net niet misbruikelijk hoge) tarieven. Benutting van deze bandbreedte levert de aanbieder extra winst op, doch het maken van meer winst is in een vrije markteconomie (zonder relevante regulering) op zichzelf genomen niet voldoende voor het oordeel dat misbruik van economische marktmacht wordt gemaakt. Dat wordt slechts anders als de winst die wordt gegenereerd met de in rekening gebrachte prijs buitenproportioneel hoog is in relatie tot de in werkelijkheid door de betrokken onderneming gemaakte en aan de dienst toe te rekenen kosten. In de mededingingsrechtelijke praktijk (beslissingen van de NMa, de Europese Commissie en de rechter) is gebleken, dat die laatste toets heel streng is; zoals hiervoor reeds opgemerkt is vereist dat het gerealiseerde rendement duurzaam aanzienlijk hoger ligt dan de vermogenskostenvoet.

Het bepalen of daarvan sprake is vergt voorts een diepgaande analyse, waartoe de NMa, ondanks de in 2003 begonnen onderzoeken, kennelijk geen aanleiding heeft gezien. Concrete aanwijzingen dat hiervan sprake is geweest ontbreken bovendien. Dat de prijs hoger is dan de uitkomst van de theoretische benadering via het BULRIC-model is op zich genomen daarvoor niet voldoende.

5.12. Een aanwijzing voor het bestaan van misbruikelijk hoge prijzen kan zijn gelegen in een afwijking tussen de litigieuze prijzen en de prijzen die elders gelden voor dezelfde dienst. Uit de overgelegde stukken blijkt, dat de prijzen van de overige aanbieders op de Nederlandse markt op hetzelfde niveau lagen als de prijzen van KPN en T-Mobile. Uit het door T-Mobile overgelegde en niet gemotiveerd weersproken overzicht van de prijzen in de andere Europese landen blijkt dat Nederland daar in de middenmoot zit.

Deze gegevens brengen mee, dat er prima facie geen grond lijkt voor de gedachte, dat de tarieven van T-Mobile en KPN misbruikelijk hoog waren. Dat betekent, dat er geen reden is om UPC niet te houden aan de verplichting om te stellen en te onderbouwen dat die tarieven dat desniettemin toch waren.

5.13.

Nu UPC, gelet op het voorgaande, haar centrale stelling onvoldoende onderbouwd heeft bestaat geen grond om UPC tot bewijslevering toe te laten, ook niet in de vorm van een deskundigenonderzoek. Een dergelijk onderzoek zou neerkomen op een zeer omvangrijke, kostbare en tijdrovende fishing expedition.

5.14.

De vorderingen in al hun varianten stuiten op de voorgaande overwegingen af. Als onvoldoende is gesteld voor een onrechtmatig hoge prijs worden immers de betalingen gerechtvaardigd door de overeenkomsten, zodat van onverschuldigde betalingen en/of ongerechtvaardigde verrijking geen sprake kan zijn.

In die situatie kan ook niet worden staande gehouden dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn om de grote, professionele partij die UPC onmiskenbaar is, te houden aan de overeenkomsten die zij (in het algemeen na betrekkelijk uitgebreide onderhandelingen) heeft gesloten met andere grote professionele partijen als KPN en T-Mobile. Dat geldt zeker nu UPC de haar ten dienste staande mogelijkheden om OPTA ertoe te brengen alsnog een (herstel)besluit te nemen en/of de NMa te bewegen zijn mededingingsrechtelijk onderzoek te hervatten, niet heeft benut.

in de zaak met rolnr. 12-928 voorts

5.15.

Gelet op het voorgaande zal UPC als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van T-Mobile worden begroot op € 13.254,= (griffierecht € 3.621,00 en salaris advocaat € 9.633,00 (3 punten × tarief € 3.211,00)). De kosten dienen binnen 8 dagen na betekening te worden voldaan; in geval betaling achterwege blijft is de wettelijke rente verschuldigd.

in de zaak met rolnr. 12-788 voorts

5.16.

6.De beslissing

De rechtbank

in de zaak met rolnr. 12-928

6.1.

wijst de vorderingen af;

6.2.

veroordeelt UPC in de proceskosten, aan de zijde van T-Mobile tot op heden begroot op € 13.254,=, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 8 dagen na betekening van dit vonnis;

6.3.

verklaart dit vonnis in deze zaak wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

in de zaak met rolnr. 12-788

6.4.

wijst de vorderingen af;

6.5.

veroordeelt UPC in de proceskosten, aan de zijde van KPN tot op heden begroot op € 13.254,=, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 8 dagen na betekening van dit vonnis;

6.6.

verklaart dit vonnis in deze zaak wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, mr. J.W. van den Hurk en mr. A.I. van Strien en in het openbaar uitgesproken op 3 juli 2013.106/427/205

Geschil over mobiele gespreksafgifte tarieven tussen UPC en T-Mobile/KPN

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

1.De procedure in de zaak met rolnr. 12-928

2.De procedure in de zaak met rolnr. 12-788

3.De feiten

4.Het geschil

in de zaak met rolnr. 12-928

5.De beoordeling

In de zaak met rolnr. 12-788

6.De beslissing