ECLI:NL:RBROT:2013:5933

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel

zaaknummer / rolnummer: C/10/390777 / HA ZA 11-2085

Vonnis van 22 mei 2013

in de zaak van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiseres 1],

gevestigd te Rhoon,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ARGE MANAGEMENT B.V.,

gevestigd te Krimpen aan den IJssel,

eiseressen,

advocaat mr. A.N. Kampherbeek,

tegen

1. de openbare maatschap

[gedaagde 1],

gevestigd te Spijkenisse,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

NOSTRIJ B.V.,

gevestigd te Spijkenisse,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

HIMANEAU PRAKTIJK B.V.,

gevestigd te Spijkenisse,

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

NOKAM BEHEER B.V.,

gevestigd te Reeuwijk,

gedaagden,

advocaat mr. J.W. van der Horst.

Eiseressen zullen hierna gezamenlijk worden aangeduid als [eiseressen] en afzonderlijk als [eiseres 1] en Arge Management. Gedaagden zullen hierna gezamenlijk worden aangeduid als de Maatschap c.s. en ieder afzonderlijk als de Maatschap, Nostrij, Himaneau en Nokam.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding, met producties,
de conclusie van antwoord, met producties,
de conclusie van repliek, tevens houdende akte aanvulling van eis, met producties,
de conclusie van dupliek, met productie.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen – voor zover van belang – het volgende vast:

2.1.

De heer [X]is enig aandeelhouder en statutair bestuurder van [eiseres 1], welke vennootschap is opgericht bij akte van 15 oktober 2008.

2.2.

De heer [Y] is enig aandeelhouder en statutair bestuurder van Arge Management.

2.3.

De Maatschap bestond tot 24 augustus 2009 uit de maten Nostrij, Himaneau en Nokam. Notaris mr. [Z](hierna: de Notaris) is enig aandeelhouder en statutair bestuurder van Nokam.

2.4.

De heer [X]was vanaf 1 januari 2007 enig statutair bestuurder van de besloten vennootschap[Q] (hierna: de Holding). De Holding was enig bestuurder en aandeelhoudster van de besloten vennootschappen [W], [E] en [R] (hierna tezamen: de dochtervennootschappen).

2.5.

De aandelen in de Holding werden tot de hierna onder 2.7 te noemen overdracht voor 95% gehouden door de naamloze vennootschap NPM Capital N.V.

2.6.

Op 11 september 2008 hebben NPM Capital N.V. en de heren [Y] en [X] een intentieverklaring ondertekend ter zake de (ver)koop van de aandelen in de Holding. In de intentieverklaring staat, voor zover van belang, het volgende:

”
NPM Capital N.V. (…) hierna te noemen verkoper.

De heren Ir [Y](…) en de heer [X], (…) hierna te noemen kopers.

Verkoper verklaart houder te zijn van 95% van de aandelen in [Q] (…) en verkoper wenst haar aandelen in [Q] te verkopen (…)

Kopers nemen elk voor €1, 47,5% over van de aandelen van koper in [Q]. Zulks onder de verplichting dat elke koper bij de overdracht op de aandelen een kapitaalstorting zal doen van € 330.000,-.Dus in totaal € 660.000,-, tevens zal koper Ir.[Y]of een door hem aan te wijzen vennootschap aan [Q] een achtergestelde lening verstrekken groot € 330.000,- tegen een rentepercentage van 5%.

Kopers zullen slechts tot koop overgaan, onder de voorwaarde dat ABN AMRO bank boven de reeds bestaande kredietfaciliteiten van € 3,3 miljoen of een andere externe financier een lening zal verstrekken groot € 990.000,- onder de normale gangbare voorwaarden. (…)”

2.7.

Medio september 2008 heeft NPM Capital N.V. haar aandelen in de Holding in het kader van een management buy out in de volgende verhouding overgedragen: 50,5% van de aandelen aan [eiseres 1], 47,5 % aan Arge Management en 2% aan de heer [T] bedrijfsleider van [W]

2.8.

De Maatschap heeft in opdracht van [eiseressen] de onder 2.7 genoemde overdracht van de aandelen van de Holding notarieel geregeld. De Notaris heeft, daartoe aangezocht door [eiseressen], feitelijk de werkzaamheden namens de Maatschap verricht.

2.9.

In het kader van de management buy out diende op verzoek van de ABN AMRO Bank tevens een kapitaalverstrekking plaats te vinden.

2.10.

Op verzoek van onder meer de directie van de Holding heeft het bureau[U] medio oktober 2008 de bedrijfsvoering van de Holding beoordeeld en vastgelegd in een rapport. De eindconclusie is als volgt:

”
De continuïteit van een verzelfstandigd [Q]is geheel afhankelijk van het aantrekken van extra omzet. Besparingsmogelijkheden op korte termijn zijn beperkt aanwezig. Harde zekerheid voor de nieuwe omzet is moeilijk te geven, maar het realiteitsgehalte van nieuwe omzet is deels af te leiden uit de lopende prospects en hun huidige status. Een omzet ontwikkeling conform hetmid case scenario(…) achten wij vooralsnog reëel en het meest waarschijnlijk.

(…)”

2.11.

Arge Management en [eiseres 1] hebben ten behoeve van de kapitaalverstrekking op 15 oktober 2008 respectievelijk een bedrag van € 535.000,-- en € 205.000,-- overgemaakt op de derdengeldenrekening van de Notaris.

2.12.

Bij leningsovereenkomst, foutief gedateerd 19 juni 2008, heeft [eiseressen] een totaalbedrag van € 740.000,-- geleend aan de Holding, waarbij de vordering van [eiseressen] is achtergesteld bij de vordering van de ABN AMRO Bank. In de leningsovereenkomst staat, voor zover van belang, het volgende:

”
(…)

Overwegende:

(…)

datde schuldenaarde Holding; de rechtbank]
wegens op vijftien oktober tweeduizend acht ter leen ontvangen gelden van en mitsdien ten titel van geleende gelden schuldig is aan schuldeiser 1[[eiseres 1]; de rechtbank]
een bedrag groot Tweehonderdvijf Duizend Euro (€ 205.000,00) en aan schuldeiser 2[Arge Management; de rechtbank]
een bedrag groot Vijfhonderdvijfendertig Duizend Euro (€ 535.000,00);
dat de vorderingen van de schuldeisers zullen zijn achtergesteld bij de vordering die de ABN AMRO Bank N.V., (…) op schuldenaar heeft wegens ter leen verstrekte gelden;

(…)”

2.13.

Het concept van de onder 2.12 bedoelde leningsovereenkomst is op 27 oktober 2008 door de Notaris aan [eiseressen] toegestuurd.

2.14.

Bij vonnis van 30 juni 2009 heeft de rechtbank ’s-Hertogenbosch zowel De Holding als de dochtervennootschappen in staat van faillissement verklaard. De curatoren hebben toestemming gekregen van de rechter-commissaris tot geconsolideerde afwikkeling van de faillissementen van de dochtervennootschappen. De Holding is in deze geconsolideerde afwikkeling niet meegenomen.

2.15.

Bij brief van 9 oktober 2009 heeft de Notaris het volgende aan [eiseressen] meegedeeld:

“
(…)

Ten tijde van de overname van[Q] (hierna te noemen: de holding), stelde de ABN AMRO de eis dat vanuit privé minimaal € 750.000,-- in de onderneming werd gestoken. Uit de met[X] gevoerde gesprekken heb ik altijd begrepen, hetgeen volgens [Y] ook het geval was, dat vervolgens delen van gemeld bedrag aan de dochters zouden worden uitgekeerd, waartoe alsdan leningsovereenkomsten moesten worden opgemaakt. Een opdracht om die leningsovereenkomsten te maken heb ik nooit gehad.

Voor mij is het nu begrijpelijk want de holding heeft het bedraghelaasgebruikt om een deel van haar schulden af te lossen. Daar gaat het fout.

Was dit niet gebeurd, dan hadden jullie zoals ik reeds eerder mededeelde, via de holding een vordering op de dochters gehad.

Waren de holding en haar 3 dochtersover en weerschuldenaar tegenover jullie geweest, hetgeen de advocaat suggereert en ik ook overwogen heb, dan waren we vervolgens op het probleem gestuit dat alleen [W] dit conform haar doelstelling had kunnen doen, want de andere 2 dochters kenden die mogelijkheid niet. Zou het wel gedaan zijn, dan had de curator zich zeker op doeloverschrijding beroepen, waardoor ook dit geen zin gehad zou hebben.

(…)”

2.16.

De doelomschrijving zoals vermeld in de statuten van [E] luidt, voor zover van belang, als volgt:

”
(…)

De vennootschap heeft ten doel (…), zomede het financieren van of het deelnemen in aanverwante bedrijven, alles in de ruimste zin des woords.

(…)”

2.17.

De doelomschrijving zoals vermeld in de statuten van [R] luidt, voor zover van belang, als volgt:

”
(…)

Artikel 2

(…)

2. Onder het doel der vennootschap is mede-begrepen het oprichten en verwerven van, het deelnemen in, het samenwerken met en het voeren van de directie over andere ondernemingen, al dan niet rechtspersonen, alsmede het (doen) financieren, ook door middel van het stellen van zekerheden van andere ondernemingen, al dan niet rechtspersonen, met name van die waarmee de vennootschap in een groep is verbonden.

(…)”

2.18.

De doelomschrijving zoals vermeld in de statuten van [W] luidt, voor zover van belang, als volgt:

”
(…)Artikel 2

(…)

2. Onder het doel der vennootschap is mede-begrepen het oprichten en verwerven van, het deelnemen in, het samenwerken met en het voeren van de directie over andere ondernemingen, alsmede het (doen) financieren, ook door middel van het stellen van zekerheden van andere ondernemingen, met name van die waarmee de vennootschap in een groep is verbonden.

(…)”

3.De vordering

3.1.

[eiseressen] vordert, na wijziging van eis – zakelijk weergegeven – om voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

te verklaren voor recht dat er sprake is van een tekortkoming van de Notaris jegens [eiseressen] ten gevolge waarvan de Maatschap c.s. jegens [eiseressen] aansprakelijk is;

de Maatschap c.s. hoofdelijk, althans de Maatschap voor het geheel en de maten ieder voor gelijke delen, te veroordelen tot schadevergoeding aan [eiseressen], nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

de Maatschap c.s. hoofdelijk te veroordelen in de kosten van dit geding, te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten indien niet binnen zeven dagen na dagtekening van dit vonnis wordt betaald, alsmede tot betaling van de nakosten.

3.2.

Tegen de achtergrond van een deel van de onder 2 vastgestelde feiten legt [eiseressen] de volgende stellingen aan haar vordering ten grondslag. De Notaris heeft niet gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend notaris verwacht mag worden. Hij heeft de op hem rustende, zwaarwegende zorgplicht jegens [eiseressen] geschonden, evenals de op hem rustende waarschuwings- en informatieplicht.

De fout heeft tot schade geleid omdat [eiseressen] als gevolg daarvan niet als concurrente crediteur meedeelt in de boedel van de gefailleerde dochtervennootschappen. De Notaris handelde bij de uitvoering van de opdracht in naam en voor rekening van de Maatschap. Omdat sprake is van een tekortkoming in de nakoming van een overeenkomst van opdracht die door alle maten gezamenlijk is aanvaard, zijn alle maten voor het geheel aansprakelijk ter zake de tekortkoming in de nakoming.

4.Het verweer

4.1.

De Maatschap c.s. voert gemotiveerd verweer. Zij concludeert tot niet-ontvankelijk verklaring van [eiseressen] in haar vordering, althans tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van [eiseressen] in de proceskosten en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente na dagtekening van dit vonnis indien voldoening niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt.

De ruime omschrijving van de opdracht die door [eiseressen] wordt gesteld wordt betwist; de opdracht was slechts het notarieel regelen van een emissie.

Voorts betwist de Maatschap c.s. dat [eiseressen] schade heeft geleden, dat er een causaal verband bestaat tussen de tekortkoming van de Notaris en de gestelde schade, alsmede de omvang van de schade. Indien de aansprakelijkheid en schade wordt aangenomen dan valt [eiseressen] eigen schuld te verwijten.

De maten van de Maatschap zijn niet hoofdelijk aansprakelijk voor de gestelde tekortkoming, nu op grond van artikel 7A:1680 BW de maten slechts voor gelijke delen aansprakelijk zijn voor de schulden van de Maatschap.

5.De beoordeling

5.1.

De eerste vraag is, of de Notaris tekortgeschoten is in de nakoming van de door [eiseressen] aan de Maatschap verstrekte opdracht, in die zin dat hij de op hem rustende zwaarwegende zorgplicht, meer in het bijzonder zijn waarschuwings- en informatieplicht jegens [eiseressen] heeft geschonden.

Tekortkoming van de Notaris

5.2.

De zorgplicht van een notaris vindt zijn wettelijke grondslag in artikel 17 van de Wet op het notarisambt (Wna), waarin onder meer is bepaald dat de notaris bij de uitoefening van zijn ambt de belangen van alle bij de rechtshandeling betrokken partijen met de grootst mogelijke zorgvuldigheid moet behartigen. De Hoge Raad heeft in meerdere arresten overwogen dat de zorgplicht van de notaris nauw verweven is met zijn functie in het rechtsverkeer en met het vertrouwen dat hij als zodanig geniet (HR 20 januari 1989, NJ 1989, 766, HR 20 december 2002, NJ 2003, 325 en HR 12 juni 2009, NJ 2009, 274). Uit deze notariële zorgplicht vloeien concrete zorgverplichtingen voort, zoals de plicht tot wilscontrole, de plicht tot het verstrekken van informatie over de rechten en verplichtingen die voortvloeien uit de in een (notariële) akte opgenomen rechtshandelingen en, afhankelijk van de relevante omstandigheden van het geval, een bijzondere waarschuwingsplicht voor specifieke aan die rechtshandelingen verbonden (financiële) risico's. De informatieplicht van de notaris is wettelijk vastgelegd in artikel 43 lid 1 Wna, waarin onder meer is bepaald dat de notaris, voordat hij tot het verlijden van een akte overgaat, aan de verschijnende personen mededeling doet van de zakelijke inhoud daarvan en de comparanten zo nodig ook moet wijzen op de gevolgen die uit de akte voortvloeien.

5.3.

Partijen houdt verdeeld wat de exacte omvang van de opdracht was die [eiseressen] aan de Notaris heeft verstrekt. [eiseressen] stelt dat zij zich tot de Notaris heeft gewend met een ruime opdracht, namelijk dat er, ter versterking van het risicodragend vermogen van de [Q], extra kapitaal van € 750.000,-- in de vennootschappen moest worden gebracht en dat deze kapitaalverstrekking achtergesteld moest worden bij de vordering van de ABN AMRO Bank. De Maatschap c.s. stelt daarentegen dat [eiseressen] een concrete en daarmee aanmerkelijk beperktere opdracht heeft gegeven, te weten enkel het opstellen van een akte strekkende tot uitgifte van aandelen in het kapitaal van de Holding aan [eiseressen]

5.4.

De bewijslast rust hier krachtens artikel 150 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) bij [eiseressen] die zich op het rechtsgevolg van de door haar gestelde feiten beroept. Nu [eiseressen] bewijs heeft aangeboden van haar stellingen, zal zij worden toegelaten tot dat bewijs. Anders dan [eiseressen] ziet de rechtbank geen reden om af te wijken van de hoofdregel dat degene die zich beroept op de rechtsgevolgen van de tekortkoming, hier [eiseressen], voor wat betreft het bestaan van het causaal verband, belast is met de stelplicht en de bewijslast. Voor toepassing van de omkeringsregel, zoals door [eiseressen] bepleit, is vereist dat sprake is geweest van een gedraging in strijd met een specifieke norm die strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade en dat degene die zich op schending van deze norm beroept, ook bij betwisting aannemelijk heeft gemaakt dat in het concrete geval het specifieke gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt. De norm die hier is overtreden, de zorgplicht van een notaris, is echter niet een dergelijke specifieke norm.

Bewijs niet geleverd

5.5.

Indien na bewijsvoering geoordeeld wordt dat [eiseressen] niet is geslaagd in haar bewijslevering, dan strandt haar vordering. Daartoe wordt als volgt overwogen.

5.6.

De Notaris heeft, in het kader van de concrete opdracht (waarvan in dit geval moet worden uitgegaan) om een emissie van aandelen bij notariële akte te regelen, [eiseressen] gewezen op het voorkeursrecht van de minderheidsaandeelhouders van de Holding waarmee rekening gehouden moest worden. Dat was in overeenstemming met zijn zorgplicht, naar ook tussen partijen vast staat. Om dit probleem op te lossen heeft de Notaris een achtergestelde lening aan de Holding voorgesteld. Deze achtergestelde lening bood [eiseressen] meer financiële zekerheid op terugbetaling van het geïnvesteerde bedrag dan bij de emissie van aandelen, terwijl het nadeel van de emissie werd omzeild. De Notaris heeft zich in het licht van de concrete opdracht dan ook naar behoren van zijn taak gekweten en invulling gegeven aan de op hem rustende zorgplicht. Dat er, wellicht, betere mogelijkheden bestonden om een achterliggend belang van [eiseressen] te dienen kan de Notaris in die situatie niet worden tegengeworpen.

Bewijs wel geleverd

5.7.

Voor het geval [eiseressen] slaagt in het bewijs wordt als volgt overwogen.

5.8.

Vaststaat dat de Notaris na bestudering van de stukken en op basis van de door [eiseressen] aan hem verstrekte feiten en omstandigheden een achtergestelde lening aan de Holding heeft voorgesteld. De Notaris wist dat het kapitaal, dat in de Holding gebracht zou worden, tevens (deels) ten goede zou komen aan de dochtervennootschappen, gelet op de niet weersproken inhoud van de brief van 9 oktober 2009, hiervoor deels weergegeven onder 2.15. In voormelde brief schrijft de Notaris aan [eiseressen] immers dat hij uit de gevoerde gesprekken met [X] altijd heeft begrepen dat na de inbreng van het kapitaal in de Holding delen van dat geld aan de dochtervennootschappen zou worden uitgekeerd. Uit deze brief volgt voorts dat de Notaris destijds heeft overwogen om de dochtervennootschappen hoofdelijk aansprakelijk te maken ter zake de terugbetaling van de achtergestelde geldlening. Daaruit blijkt dat de Notaris wel heeft nagedacht over het inbouwen van (extra) zekerheden voor [eiseressen] voor de terugbetaling van de geldlening aan haar. Deze mogelijkheid van hoofdelijke verbondenheid en eventueel andere mogelijkheden om (meer) zekerheden te verschaffen ten gunste van [eiseressen], heeft de Notaris echter niet met [eiseressen] besproken. Dat had wel op zijn weg gelegen. Door de handelwijze van de Notaris is [eiseressen] de mogelijkheid ontnomen zelf een keuze te maken ter zake het al dan niet willen bedingen van (extra) zekerheden voor de terugbetaling van de leningsovereenkomst, terwijl de Notaris om advies was gevraagd naar de (best) mogelijke financieringsconstructie(s). De achtergestelde lening aan de Holding was dat gelet op andere mogelijkheden om te investeren niet. In dat geval zal het oordeel dus in beginsel luiden dat de Notaris is tekortgeschoten in zijn zorgplicht jegens [eiseressen] omdat hij niet heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend notaris verwacht mag worden.

Causaal verband ter zake de aansprakelijkheid

5.9.

[eiseressen] heeft gesteld dat zij anders zou hebben gehandeld dan zij thans heeft gedaan, indien de Notaris diens plichten was nagekomen. De waarde die zij hecht aan de deskundigheid van de Notaris blijkt uit het feit dat zij zijn advies voetstoots heeft aangenomen.

5.10.

Voor zover de Notaris heeft willen betogen dat [eiseressen] geen gevolg zou hebben verbonden aan zijn informatie of waarschuwingen, kan dat betoog niet slagen. [eiseressen] hebben immers het advies van de Notaris om een achtergestelde lening aan de Holding te verstrekken overgenomen na uitsluitend het akkoord van de ABN AMRO bank. Dat [eiseressen] eventuele waarschuwingen zou negeren is dan ook niet waarschijnlijk. Uit het handelen van [eiseressen] blijkt niet dat zij op een andere wijze voor deze geldlening was gewaarschuwd. Nu de Notaris geen andere feiten of omstandigheden heeft gesteld waaruit zou kunnen worden afgeleid dat [eiseressen] de overeenkomst van geldlening ook zou zijn aangegaan indien de Notaris zijn zorgplicht niet zou hebben geschonden, gaat de rechtbank ervan uit dat er een causaal verband bestaat tussen het (eventuele) tekortschieten van de Notaris en de feitelijk gesloten lening, zonder additionele zekerheid.

5.11.

De Maatschap c.s. bestrijdt dat hoofdelijke verbondenheid van de dochtervennootschappen een reële optie was. Dat doet in dit verband voor de aansprakelijkheid niet ter zake, als er andere mogelijkheden waren voor [eiseressen] om meer financiële zekerheden in de overeenkomst van geldlening in te bouwen dan thans is gedaan. Aangenomen moet worden dat die inderdaad bestonden; te denken valt aan rechtstreekse financiering dan wel kapitaalinbreng in de dochtervennootschappen.

Door het adviseringsgebrek is [eiseressen] de kans ontnomen om de beste keuze te maken.

5.12.

Dat de schade van [eiseressen] het gevolg is van het faillissement van de Holding, zoals de Maatschap c.s. heeft betoogd, volgt de rechtbank niet. Het faillissement is slechts een omstandigheid waardoor de tekortkoming van de Notaris aan het licht is gekomen. Als de fout niet was gemaakt zou het faillissement niet tot de thans gevorderde schade hebben geleid.

5.13.

Vaststaat dat [eiseressen] met de Maatschap heeft gecontracteerd en dat de Notaris handelde namens de Maatschap, zodat de tekortkoming van de Notaris kan worden toegerekend aan de Maatschap. De slotsom is dan ook dat de Maatschap (in het hier besproken geval dat het bewijs is geleverd) in beginsel aansprakelijk is voor de door [eiseressen] geleden schade.

Eigen schuld

5.14.

De Maatschap c.s. heeft een beroep gedaan op eigen schuld van [eiseressen] in de zin van artikel 6:101 BW met betrekking tot het intreden van de schade. De Maatschap c.s. heeft aan dit verweer ten grondslag gelegd dat [eiseressen] de concept-leningsovereenkomst heeft gelezen, beoordeeld en expliciet akkoord bevonden, waarna deze overeenkomst is ondertekend. Daar komt bij dat [eiseressen] wist dat het om risicodragend kapitaal ging dat in de Holding werd geïnvesteerd en zij bekend was met de financieel slechte positie van de Holding en haar dochtervennootschappen. [eiseressen] heeft de daaraan verbonden risico’s kennelijk aanvaard, aldus de Maatschap c.s. Zij heeft evenmin advies gevraagd over de structurering van de transactie of het verder afdekken van risico’s. Bovendien heeft de Notaris bij het ondertekenen van de overeenkomst van geldlening aan [eiseressen] meegedeeld dat er nog afzonderlijke overeenkomsten van geldlening opgemaakt moesten worden indien de Holding (delen van) het geld zou doorlenen aan de dochtervennootschappen. Dit alles moet in de visie van de Maatschap c.s. tot gevolg hebben dat de gevorderde schade geheel voor rekening en risico van [eiseressen] moet blijven.

5.15.

[eiseressen] betwist dat er sprake is van eigen schuld. Zij was zich in het bijzonder niet bewust van het risico van onverhaalbaarheid van haar vordering bij een eventueel faillissement van de Holding. Op het moment dat [eiseressen] kwam tot haar kapitaalinbreng was er een rapport van [U] verschenen waarin werd ingegaan op de financiële positie en de vooruitzichten van de [Q]. Bij het meest waarschijnlijke scenario – mid case scenario – zou de inbreng van [eiseressen] (ruim) voldoende zijn om de [Q] weer voldoende levensvatbaar te krijgen. [eiseressen] realiseerde zich derhalve niet dat investeren in de [Q] een risicovolle exercitie was. Voorts wordt betwist dat door de Notaris ten tijde van het ondertekenen van de overeenkomst van geldlening een nadere toelichting op de overeenkomst is gegeven. Indien al geoordeeld wordt dat er sprake is van eigen schuld stelt [eiseressen] dat de aan haar toe te rekenen omstandigheden in het niet vallen bij de aan de Maatschap c.s. toe te rekenen omstandigheden.

5.16.

Voor zover [eiseressen] heeft betoogd dat zij zich niet realiseerde, en ook niet hoefde te realiseren, dat de investering risicovol zou zijn, gaat de rechtbank daaraan voorbij. Het inbrengen van een bedrag van € 740.000,-- in de Holding, dan wel de [Q], waarvan bekend was dat een kapitaalinjectie noodzakelijk was om de financiële positie van het bedrijf, althans de bij de Groep aangesloten vennootschappen, weer voldoende levensvatbaar te maken, was per definitie een investering waaraan financiële risico’s verbonden zijn. Daarvan had [eiseressen] zich bewust moeten zijn en de Notaris mocht er ook vanuit gaan dat zij zich daarvan bewust was.

Voorts wordt in aanmerking genomen dat de financiële structuur van de [Q] bij [eiseres 1] in ieder geval bekend moet zijn geweest en dat op basis van het niet weersproken overgelegde curriculum vitae van [X] toch enige basale financiële kennis bij hem verondersteld mag worden. [Y] is weliswaar naar eigen zeggen de afgelopen twintig jaar betrokken geweest bij een onderneming in Saoedi-Arabië, maar gelet op het niveau van zijn werk mag ook bij hem enige algemene kennis van financiële aard, althans financieel gezond verstand verondersteld worden.

5.17.

Tegen die achtergrond ligt voor de hand dat [eiseressen] nadere vragen over de aan de overeenkomst van geldlening, dan wel enige andere vorm van investering, verbonden risico’s hadden gesteld. Tot slot weegt de rechtbank mee dat het hier om een investering ging van twee aanzienlijke bedragen te weten € 205.000,-- en € 535.000,-- die door respectievelijk [eiseres 1] en Arge Management zouden worden betaald. Alvorens een dergelijke investering te doen had van hen verwacht mogen worden dat zij enig vooronderzoek zou hebben verricht, temeer nu, zoals door [eiseressen] betoogd, dergelijke investeringen niet haar dagelijkse bezigheid waren. In welke mate en omvang dat is gebeurd en in hoeverre dat dient mee te wegen, is vooralsnog onvoldoende duidelijk.

5.18.

De rechtbank ziet aanleiding tot het gelasten van een comparitie van partijen die, in overleg met partijen, direct aansluitend aan de laatste verhoren in

(contra-)enquête of op een separaat moment zal plaatsvinden. Tijdens die comparitie van partijen zal dit onderdeel van het geschil (verder) worden besproken.

Omvang schade

5.19.

Vervolgens komt de vraag aan de orde wat de omvang van de schade van [eiseressen] is. Daarbij heeft als uitgangspunt te gelden dat de omvang van de schade wordt bepaald door een vergelijking van de toestand zoals deze in werkelijkheid is, met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien het schadeveroorzakende feit niet zou hebben plaatsgevonden. Vaststaat dat [eiseressen] de kans op een betere uitkomst door de tekortkoming van de Notaris is onthouden. De rechtbank zal in dat verband te zijner tijd moeten bepalen, met inachtneming van de aard van de geschonden norm, hoe waarschijnlijk het is dat [eiseressen], als de Notaris hem deugdelijk had geadviseerd, de lening toch zou hebben verstrekt zonder aanvullende zekerheden. Daarbij kan ook van belang zijn wat de gevolgen zouden zijn geweest van de meest voor de hand liggende andere constructies.

5.20.

De rechtbank begrijpt dat de Notaris in het kader van de omvang van de schade op het punt van de meest besproken alternatieve constructie, te weten de mogelijke hoofdelijke verbondenheid van de dochtervennootschappen voor de lening aan de Holding, dezelfde verweren – i) doeloverschrijding, ii) pauliana en iii) bestuurdersaansprakelijkheid – heeft aangevoerd als in het kader van het causaal verband. Anders dan ten aanzien van het causaal verband is overwogen, kan de uitkomst van de beoordeling van de eerste twee verweren wel relevant zijn voor de vaststelling van de omvang van de schade. (Van de eventueel te vrezen bestuurdersaansprakelijkheid valt niet in te zien hoe deze in dit verband van belang kan zijn.)

5.21.

Met betrekking tot de doeloverschrijding wordt overwogen dat uit de respectieve statuten van de dochtervennootschappen blijkt, hiervoor deels weergegeven onder 2.16, 2.17 en 2.18, dat zij alle drie mede ten doel hebben het financieren van vennootschappen met wie zij (in een groep) verbonden zijn. Uit uitsluitend de statuten volgt derhalve niet dat de hoofdelijke verbondenheid van de dochtervennootschappen voor de lening tot doeloverschrijding zou leiden.

5.22.

Dat neemt niet weg, dat het instaan voor de schuld van een ander (de Holding) meer in het algemeen geacht kan worden niet in het belang van de dochtervennootschappen te zijn geweest. De rechtbank begrijpt dat de Maatschap c.s. zich daarop in dit kader beroept.

De Maatschap c.s. miskent daarbij naar het oordeel van de rechtbank echter, dat vast staat dat de betreffende gelden met name ten behoeve van de dochtervennootschappen werden aangetrokken. Dat de financiering via de Holding zou lopen was toeval. De dochtervennootschappen mochten er niet op rekenen dat [eiseressen], anders dan een normaal prudente geldverstrekker, die verbondenheid van de dochters niet zou bedingen.

De redenering van de Maatschap c.s. steunt verder hoofdzakelijk op de stelling dat de dochtervennootschappen zich pas bij ondertekening van de leningsovereenkomst op 19 juni 2009 hoofdelijk zouden hebben verbonden tot terugbetaling van de lening en dat gelet op de faillissementen van de vennootschappen van de [Q] elf dagen later, die verbintenis – hoofdelijke verbondenheid – in elk geval toen niet in het belang van de dochtervennootschappen zou zijn geweest.

De rechtbank deelt die visie niet. Zij stelt vast dat het geld dat [eiseressen] als kapitaalverstrekking ter beschikking had gesteld reeds op 15 oktober 2008 (via de derdengeldenrekening van de Maatschap) aan de Holding ter leen is verstrekt. Naar het zich thans laat aanzien is de overeenstemming tussen [eiseressen] en de Holding rond 27 oktober 2008 tot stand gekomen, de datum waarop de concept-leningsovereenkomst door de Notaris aan [eiseressen] is gestuurd. Voorts staat vast dat het moment van ondertekenen van de leningsovereenkomst niet samen valt met de mondelinge overeenstemming tussen de Holding en [eiseressen] over de voorwaarden waaronder het geld zou worden verstrekt. De rechtbank leidt daaruit af dat de ondertekening van de leningsovereenkomst derhalve slechts een formalisering was van de reeds in oktober 2008 overeengekomen afspraken.

5.23.

De financiële situatie van de [Q] en de dochtervennootschappen medio oktober 2008 is van belang om te kunnen bepalen of het aangaan van de hoofdelijke verbondenheid in het belang van de dochtervennootschappen was. [eiseressen] heeft onder verwijzing naar het rapport van [U] gemotiveerd onderbouwd dat een omzet ontwikkeling conform het mid case scenario reëel en het meest waarschijnlijk was. Een kapitaalinbreng in de [Q] zou een en ander weer levensvatbaar moeten kunnen maken. De Notaris heeft daarentegen betoogd dat het vennootschapsrechtelijk belang van de dochtervennootschappen zich in oktober 2008 al verzette tegen de hoofdelijke verbondenheid.

Op grond van de voorlopige resultaten van de faillissementen van de dochtervennootschappen lijkt de conclusie voorshands gerechtvaardigd dat de dochtervennootschappen toen nog voldoende rendabele activiteiten ontplooiden, gelet op de omvang van de boedel en het te verwachten uitkeringspercentage van de schulden aan de concurrente crediteuren. Dat betekent, dat het aantrekken van geld toen in het belang van de dochters was en dat de -normaal te achten- hoofdelijke verbondenheid voor de lening daarmee dus ook een verantwoord en noodzakelijk risico was.

De rechtbank behoeft echter nadere informatie over de wijze van totstandkoming van de leningsovereenkomst, het feitelijk ter leen verstrekken van het geld aan de Holding op 15 oktober 2008, de contacten tussen [eiseressen] en de Notaris voorafgaand aan het sluiten van de leningsovereenkomst en de oorzaak en de (definitieve) afwikkeling van de faillissementen van de dochtervennootschappen. Die informatie is voorts noodzakelijk om te kunnen beoordelen of en op welk moment verbondenheid van de dochters als paulianeus aangemerkt zou kunnen worden.

Deze onderwerpen zullen tijdens de eerder genoemde comparitie van partijen worden besproken. Daarbij zal ook aan de orde zijn of de omvang van de schade kan worden benaderd via de invalshoek van een verlies van een kans voor [eiseressen] en de invloed van de hiervoor genoemde factoren (eigen schuld, alternatieve opties) in die benadering.

Hoofdelijkheid maten

5.24.

[eiseressen] heeft betoogd dat de afzonderlijke maten op grond van artikel 7:407 lid 2 BW hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de gehele schade die zij stelt te hebben geleden. De Maatschap c.s. heeft dit uitdrukkelijk bestreden onder verwijzing naar de artikelen 7A:1680 BW, waarin is bepaald dat de maten slechts voor gelijke delen aansprakelijk zijn.

5.25.

De Hoge Raad heeft recent een arrest gewezen (HR 15 maart 2013, LJN BY7840) dat van belang is voor de beoordeling van dit geschilpunt tussen partijen. Nu voornoemd arrest evenwel pas is gewezen na het laatste processtuk in deze procedure, hebben partijen zich daarover nog niet kunnen uitlaten. Tijdens de comparitie van partijen zullen zij daartoe in de gelegenheid worden gesteld.

Conclusie

5.26.

De slotsom is dat aan[eiseressen] het bewijs wordt opgedragen zoals hiervoor verwoord onder 5.4. De datum (of data) en tijdstippen voor eventuele getuigenverhoren aan de zijde van [eiseressen] (in enquête) en aan de zijde van de Maatschap c.s. (in contra-enquête) zullen na het wijzen van dit vonnis aan de hand van door partijen op te geven verhinderdata worden bepaald. Daarbij zal zowel een datum (of data) voor de enquête worden gepland als een datum (of data) worden gereserveerd voor de contra-enquête. Aansluitend aan de contra-enquête zal een comparitie van partijen plaatsvinden teneinde de hiervoor genoemde onderwerpen te bespreken.

5.27.

Alle verdere beslissingen zullen in afwachting van de bewijslevering zoals hiervoor onder 5.4 vermeld, worden aangehouden.

6.De beslissing

De rechtbank

laat [eiseressen] toe te bewijzen dat zij de Maatschap heeft verzocht om advies aangaande de vormgeving en/of invulling van een kapitaalverstrekking ad € 750.000,= ter versterking van het risicodragend vermogen van de [Q], welke kapitaalverstrekking achtergesteld moest worden bij de vordering van de ABN AMRO Bank;

bepaalt dat indien [eiseressen] dit bewijs wil leveren door het doen horen van getuigen, deze zullen worden gehoord in het gerechtsgebouw te Rotterdam aan Wilhelminaplein 100/125, voor de rechter mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten;

bepaalt dat [eiseressen], indien deze getuigen wil laten horen, binnen twee weken na de datum van dit vonnis schriftelijk aan de rechtbank -
Administratie haven en handel, afdeling planningsadministratie, kamer E12.43, Postbus 50954, 3007 BR Rotterdam, faxnummer 010 2972518- de namens hem/haar te horen getuigen en de verhinderdagen van de getuigen, alle partijen en hun advocaten in de maanden juni 2013 tot en met september 2013 moet opgeven, waarna dag/dagen en uur van het getuigenverhoor zal worden bepaald;

bepaalt dat de Maatschap c.s., indien deze getuigen in contra-enquête wil voorbrengen, bij de opgave van verhinderdata rekening moet houden met de in dat kader (vermoedelijk) te horen getuigen; voor contra-enquête zal een dag/dagen en uur worden gereserveerd na de voor het getuigenverhoor bepaalde dag en tijd;

bepaalt dat [eiseressen], indien deze het bewijs niet door getuigen wil leveren maar door overlegging van bewijsstukken en/of door een ander bewijsmiddel, het voornemen hiertoe binnen twee weken na de datum van dit vonnis schriftelijk aan de rechtbank -
Administratie haven en handel, afdeling roladministratie, kamer E12.55, Postbus 50954, 3007 BR Rotterdam, faxnummer 010 2972517- en aan de wederpartij moet opgeven, waarna de verdere procesvoering zal worden bepaald;

bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken, voor zover nog niet in het geding gebracht, aan de rechtbank -
Administratie haven en handel, afdeling planningsadministratie, kamer E12.43, Postbus 50954, 3007 BR Rotterdam, faxnummer 010 2972518- en de wederpartij moeten toesturen;

gelast een comparitie van partijen, direct aansluitend aan het laatste verhoor, teneinde de onder 5.18, 5.23 en 5.25 genoemde punten met partijen te bespreken en een minnelijke regeling te beproeven;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T.Hofmeijer-Rutten en in het openbaar uitgesproken op 22 mei 2013. 106/2400

Aansprakelijkheid van een notaris in het kader van een management buy-out en de gevolgen voor de betrokken vennootschappen

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

1.De procedure

2.De feiten

3.De vordering

4.Het verweer

5.De beoordeling

6.De beslissing