ECLI:NL:RBROT:2013:5309

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel

zaaknummer / rolnummer: C/10/402235 / HA ZA 12-449

Vonnis van 26 juni 2013

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiser],

gevestigd te Nieuwerkerk a/d IJssel,

eiseres,

advocaat mr. H.A. Bravenboer,

tegen

1.[gedaagde 1],

wonende te Rotterdam,

2. de maatschap

[gedaagde 2],

gevestigd te Rotterdam,

gedaagden,

advocaat mr. D.M. Gouweloos.

Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagden] genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 16 april 2012 met producties;
de conclusie van antwoord met producties;
de conclusie van repliek met producties;
de conclusie van dupliek;
de door beide partijen overgelegde pleitnotities bij pleidooi van 13 mei 2013.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald op heden.

2.De feiten

2.1.

Op 29 oktober 1996 is tussen [eiser] en [A] een overeenkomst tot stand gekomen (hierna: de overeenkomst). Deze overeenkomst luidt, voor zover van belang, als volgt:

“
in aanmerking nemende, dat:

partijen op 29 oktober 1996 verschil van mening hadden over de schuld van [eiser] aan DVR en/of [A];

partijen dat verschil van mening hebben opgelost, waartoe zij het volgende zijn overeengekomen respectievelijk hebben vastgesteld;

zijn het volgende overeengekomen:

1. [eiser] had een schuld aan DVR van per saldo f 101.775,--.

2. [eiser] heeft met DVR verrekend f 38.774,50 wegens levering van voertuigen.

3. [eiser] heeft f 63.000,50 voldaan aan [A], die dit geld namens DVR in ontvangst heeft genomen.

4. [A] heeft deze schuld van hem aan DVR in rekening-courant verrekend met DVR, welke rekening-courant met DVR in augustus 1996 is afgerekend.

5. Indien DVR [eiser] alsnog aanspreekt voor f 63.001,-- zal [A] [eiser] vrijwaren en zo nodig alsnog dit bedrag betalen.”

Met het in deze overeenkomst genoemde DVR is bedoeld[B]

2.2.

Op 26 februari 2000 is DVR failliet verklaard.

2.3.

De curator in het faillissement van DVR heeft [eiser] bij brief van 16 februari 2000 aangesproken tot betaling van een uit de administratie van DVR blijkende schuld van [eiser] van f 103.000,--.

2.4.

Op 24 december 2002 heeft Fortis Bank (Nederland) N.V. een dagvaarding doen uitbrengen aan [eiser], waarbij Fortis heeft gevorderd dat [eiser] wordt veroordeeld tot betaling van € 28.588,38 (dat wil zeggen het equivalent in euro’s van f 63.000,50). Uit de dagvaarding blijkt het volgende standpunt van Fortis:

Fortis is pandhoudster op de vorderingen van DVR op derden.
DVR heeft nog een vordering op [eiser] van f 103.000.
Uit de administratie van DVR blijkt niets van een verrekening in rekening-courant met [A] van een bedrag van f 63.000,50 zoals genoemd in de overeenkomst (welke overeenkomst als productie 5 bij de dagvaarding is gevoegd).
Dat impliceert dat DVR (en dus Fortis als pandhoudster) nog onverkort aanspraak heeft op betaling door [eiser] van f 63.000,50.

2.5.

Van december 2002 tot en met juni 2010 heeft tussen [eiser] en [gedaagden] een overeenkomst van opdracht bestaan op grond waarvan [gedaagden] is opgetreden als advocaat van [eiser] in het geschil met Fortis.

2.6.

Tijdens de comparitie van partijen, gehouden in het kader van de door Fortis tegen [eiser] begonnen procedure, heeft [gedaagden] namens [eiser] onder meer als volgt verklaard:

“Naar mijn mening blijkt uit de als productie 5 van de dagvaarding overgelegde overeenkomst van 29 oktober 1996 dat er daadwerkelijk een bedrag van f 63.000,50 is overgedragen. Dit stuk geldt als kwitantie. Punt 5 is alleen als extra zekerheid voor mijn cliënt opgenomen. Uit het feit dat dit is opgenomen volgt niet dat niet is betaald.”

2.7.

Bij vonnis van 15 juni 2005 heeft de rechtbank de vordering van Fortis afgewezen.

2.8.

Fortis is van dit vonnis in appel gekomen. Tijdens de appelprocedure zijn [eiser], directeur van [eiser], en [A] als getuigen gehoord. De getuige [eiser] heeft onder meer het volgende verklaard:

“U houdt mij artikel 5 van de vaststellingsovereenkomst van 29 oktober 1996 voor. Daarin is een vrijwaring opgenomen. Op de vraag waarom deze bepaling is opgenomen in het licht van het gegeven dat er contant betaald en verrekend is antwoord ik dat ik er vanuit ben gegaan dat er verrekend is maar dat ik daarop geen zicht heb en het verstandig was om deze bepaling op te nemen. […]

Ik merk hierbij op dat het onder 3 genoemde van deze bepaling, te weten de contante betaling, als kwitantie is bedoeld. Op de vraag waarom ik [A] niet aanspreek tot betaling van de genoemde som op grond van artikel 5 van de vaststellingsovereenkomst antwoord ik dat mij niet bekend is of [A] heeft verrekend met DVR. Als de vennootschap wordt veroordeeld tot betaling dan zal de vennootschap vervolgens [A] tot betaling aanspreken.”

2.9.

[A] heeft als getuige onder meer het volgende verklaard:

“Op de vraag of er toen nog niet verrekend was antwoord ik dat er is verrekend ten tijde van de ondertekening van de verklaring van 29 oktober 1996. Anders zou ik die verklaring niet ondertekend hebben.

[…]

Mr. [gedaagde 1] houdt mij de verklaring van 29 oktober 1996 voor en met name het onder punt 3 gestelde waarin staat dat [eiser] 63.000 gulden heeft voldaan aan [A] die dit geld namens DVR in ontvangst heeft genomen. Op de vraag van mr. [gedaagde 1] of ik deze overeenkomst ondertekend zou hebben als ik dit bedrag niet ontvangen had antwoord ik ‘nee, in dat geval zou ik de verklaring niet hebben getekend’.”

2.10.

Bij arrest van 27 april 2010 heeft het gerechtshof de vordering van Fortis alsnog toegewezen en [eiser] veroordeeld tot betaling aan Fortis van € 28.588,38, vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van 26 april 1996.

2.11.

In de periode waarin hij [eiser] als advocaat bijstond heeft [gedaagden] geen stuitingshandelingen jegens [A] verricht.

2.12.

Bij brief van 10 november 2010 heeft (de nieuwe advocaat van) [eiser] [A] aangesproken tot betaling uit hoofde van artikel 5 van de overeenkomst. Via zijn advocaat heeft [A] aan [eiser] laten weten dat die vordering is verjaard.

3.Het geschil

3.1.

[eiser] vordert – samengevat – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad een verklaring voor recht dat [gedaagden] is tekort geschoten en aansprakelijk is voor de daardoor geleden schade en voorts veroordeling van [gedaagden] tot betaling van € 66.045,15, vermeerderd met rente en kosten.

3.2.

[gedaagden] voert verweer. Hij concludeert tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van [eiser] bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad in de proceskosten, waaronder de nakosten en de kosten van betekening van het vonnis, vermeerderd met rente.

4.De beoordeling

4.1.

[eiser] stelt zich op het standpunt dat [gedaagden] heeft gehandeld in strijd met de op hem als advocaat rustende zorgplicht door de verjaring van de vordering van [eiser] op [A] uit hoofde van de overeenkomst niet tijdig te stuiten. Als gevolg daarvan is de vordering verjaard. [gedaagden] heeft dus, in de visie van [eiser], een beroepsfout gemaakt en hij is aansprakelijk voor de als gevolg daarvan geleden schade. Die schade bestaat uit de bedragen die [eiser] heeft betaald aan Fortis als gevolg van het in 2.10 bedoelde arrest, aldus [eiser]. [gedaagden] heeft de vordering op meerdere gronden bestreden. Onder meer heeft hij de stelling betrokken dat de vordering op [A] nog in het geheel niet is verjaard, zodat alleen daarom al van een beroepsfout geen sprake kan zijn. De rechtbank overweegt het volgende.

4.2.

Een advocaat behoort jegens zijn cliënt te handelen als een redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat. Niet ter discussie staat dat uit dit criterium in beginsel volgt dat de advocaat tijdig stuitingshandelingen dient te verrichten teneinde op die wijze te voorkomen dat eventuele rechtsvorderingen van zijn cliënt door verjaring verloren gaan. Dit geldt ook als de opdracht van de cliënt niet specifiek betrekking had op het uitbrengen van stuitingsverklaringen.

4.3.

In dit geval staat vast dat [gedaagden] door [eiser] is ingeschakeld in het kader van de door Fortis tegen [eiser] begonnen procedure. In die dagvaarding wordt melding gemaakt van de reden waarom [eiser] meende niets meer aan Fortis verschuldigd te zijn, te weten haar standpunt dat de desbetreffende vordering al op verschillende manieren is voldaan, waaronder door middel van contante betaling aan [A] die het desbetreffende bedrag vervolgens aan DVR zou hebben betaald. In dit verband refereert de dagvaarding van Fortis aan de overeenkomst, die als productie is bijgevoegd. Bij aanvang van zijn werkzaamheden voor [eiser] was [gedaagden] dus op de hoogte van de overeenkomst, en daarmee ook van de in die overeenkomst opgenomen vrijwaringsverplichting van [A]. Hieruit volgt dat [gedaagden] als redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat gehouden was tijdig voor stuitingshandelingen jegens [A] zorg te dragen.

4.4.

Aan dit oordeel omtrent de op [gedaagden] rustende verplichting doet niet af dat de overeenkomst op onderdelen onduidelijk is en vragen oproept. [gedaagden] heeft betoogd dat niet duidelijk is geworden om welke reden [eiser] een schuld aan DVR heeft willen voldoen door betaling van een contant bedrag aan [A], om welke reden [A] niet in zijn hoedanigheid van bestuurder van DVR heeft getekend en wat het belang van [eiser] was om met deze constructie akkoord te gaan. Volgens [gedaagden] maakt dit alles de overeenkomst “minstens dubieus”. Al deze vragen, wat daarvan ook zij, laten onverlet dat op [gedaagden] de plicht rustte om de eventuele verjaring van de vordering van [eiser] op [A], zoals die voor [gedaagden] kenbaar was neergelegd in de overeenkomst, tijdig te stuiten, al was het maar om te voorkomen dat de kans op enig verhaal van [eiser] op [A] reeds bij voorbaat teniet zou gaan. Slechts als in redelijkheid zou moeten worden aangenomen dat een vordering op [A] geen enkele kans van slagen gehad zou hebben, zou [gedaagden] wellicht, en dan nog na overleg met [eiser], van stuitingshandelingen hebben kunnen afzien. Mede gelet op het onbetwiste bestaan van de overeenkomst, zijn de door [gedaagden] gestelde feiten onvoldoende om die conclusie te kunnen dragen.

4.5.

Vast staat dat [gedaagden] geen stuitingsverklaringen jegens [A] heeft doen uitgaan. Voor het aannemen van een beroepsfout is dat echter niet voldoende. De verplichting om een stuitingsverklaring te doen uitgaan was alleen dan aan de orde als die verklaring ook daadwerkelijk nodig was om de verjaring te stuiten. Met andere woorden: alleen dan is van een beroepsfout sprake als de vordering van [eiser] op [A] in de periode tot juli 2010 wegens het achterwege blijven van een stuitingshandeling is verjaard. [eiser] meent dat die situatie zich voordoet. [gedaagden] bestrijdt dat standpunt.

4.6.

De vordering van [eiser] op [A] op grond van de overeenkomst strekt in beginsel tot nakoming door [A] van de op hem rustende verplichting tot vrijwaring, zoals neergelegd in artikel 5 van die overeenkomst. Aldus is sprake van een rechtsvordering tot nakoming als bedoeld in artikel 3:307 BW. Een dergelijke vordering verjaart door verloop van vijf jaren na de dag volgende op die waarop de vordering opeisbaar is geworden. In dit geval staat ter discussie per wanneer de vordering van [eiser] op [A] opeisbaar is geworden.

4.7.

Tussen partijen staat niet ter discussie dat de vrijwaringsverplichting van [A] jegens [eiser] kwalificeert als een verbintenis onder opschortende voorwaarde. Een dergelijke verbintenis is pas opeisbaar, dat wil zeggen dat nakoming kan worden gevorderd, als de voorwaarde in vervulling is gegaan. Voor het antwoord op de vraag naar het moment van die vervulling is uitleg van de voorwaarde nodig. Die uitleg moet plaatsvinden aan de hand van hetgeen partijen bij de desbetreffende overeenkomst (in dit geval dus [eiser] en [A]) over en weer hebben verklaard en aan de zin die zij aan die verklaringen redelijkerwijs hebben mogen geven. In dit verband zijn alle omstandigheden van het geval van belang, steeds gewaardeerd naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid.

4.8.

Het gaat hier om de uitleg van artikel 5 van de overeenkomst: “Indien DVR [eiser] alsnog aanspreekt voor f 63.001,-- zal [A] [eiser] vrijwaren en zo nodig alsnog dit bedrag betalen”. Volgens [eiser] is voor de vervulling van de voorwaarde slechts vereist dat zij wordt aangesproken tot betaling van het in de overeenkomst genoemde bedrag van f 63.001,--. [gedaagden] stelt zich op het standpunt dat daarnaast ook vereist is dat [eiser] daadwerkelijk tot betaling van dit bedrag is veroordeeld, hetgeen volgens hem blijkt uit de woorden “en zo nodig alsnog dit bedrag betalen”.

4.9.

De rechtbank is van oordeel dat de door [eiser] gehanteerde uitleg de juiste is. De rechtbank licht dit als volgt toe. In de eerste plaats wordt deze uitleg ondersteund door de tekst van de bepaling. De verplichting van [A] om [eiser] te vrijwaren wordt, tekstueel gezien (“indien…zal…”), immers slechts afhankelijk gesteld van het aanspreken van [eiser] tot betaling van het genoemde bedrag. De verplichting van [A] om “zo nodig” dat bedrag te betalen moet zo beschouwd veeleer als een uitwerking of invulling van de vrijwaringsplichting worden gezien. De door [gedaagden] bepleite uitleg wordt daarentegen niet door de tekst ondersteund. Met name kan uit de tekst niet worden afgeleid dat een rechterlijke veroordeling van [eiser] voorwaarde is voor de inwerkingtreding van de vrijwaringsverplichting van [A]. Dat ligt overigens ook niet voor de hand. Zou een dergelijke rechterlijke veroordeling wel als voorwaarde voor opeisbaarheid gelden, dan zou [eiser] gedwongen worden te procederen alvorens [A] te kunnen houden aan zijn verplichting tot vrijwaring. Partijen kunnen dat vanzelfsprekend afspreken, maar in dit geding zijn geen feiten gesteld die tot die, op zichzelf weinig aannemelijke, uitleg aanleiding geven. Dat op het moment van het aanspreken van [eiser] tot betaling van het hier bedoelde bedrag nog niet vast staat dat en hoeveel [eiser] zal moeten betalen is, anders dan [gedaagden] meent, geen argument voor de door hem bepleite uitleg. Die onzekerheid ziet slechts op de omvang van de vrijwaringsverplichting in materiële zin, niet op (de afdwingbaarheid van) die vrijwaringsverplichting als zodanig.

4.10.

[gedaagden] heeft in dit verband nog gewezen op de verklaring die de directeur van [eiser] als getuige bij het hof heeft afgelegd (zie het citaat onder 2.8). Volgens [gedaagden] blijkt uit die verklaring dat [eiser] er van uit is gegaan dat zij [A] pas uit hoofde van de vrijwaringsbepaling zou kunnen aanspreken als [eiser] door het hof tot betaling zou worden veroordeeld. Naar het oordeel van de rechtbank kan die conclusie niet uit de verklaring van de getuige worden getrokken. Dat [eiser] pas na een voor haar negatieve uitkomst van de procedure tegen Fortis aanleiding zag werk te maken van de vrijwaringsverplichting van [A] zegt niets over de vraag vanaf wanneer zij de nakoming van die verplichting
konafdwingen.

4.11.

Voor de goede orde tekent de rechtbank in verband met het voorgaande aan dat niet relevant is dat [eiser] in dit geval niet door DVR maar door de curator en door Fortis tot betaling is aangesproken. Tussen partijen staat niet ter discussie dat de aanspraken van de curator en van Fortis als pandhoudster moeten worden beschouwd als een aanspraak van DVR als bedoeld in artikel 5 van de overeenkomst.

4.12.

De rechtbank is dus al met al van oordeel dat met het enkele aanspreken van [eiser] door eerst de curator en later Fortis de voorwaarde van artikel 5 van de overeenkomst is vervuld. Dat betekent dat vanaf dat moment (16 februari 2000 respectievelijk 24 december 2002) de vordering op [A] opeisbaar was.

4.13.

[gedaagden] heeft zich subsidiair op het standpunt gesteld dat de aanspraak van de curator en Fortis is komen te vervallen door het afwijzende vonnis van de rechtbank van 15 juni 2005 en dat die aanspraak opnieuw is ontstaan door de dagvaarding in hoger beroep, die op 13 september 2005 is uitgebracht. Dit betoog faalt. [gedaagden] haalt op dit punt klaarblijkelijk de opeisbaarheid en de toewijsbaarheid van de vordering op [A] door elkaar. Met het aanspreken van [eiser] door de curator respectievelijk Fortis is de vordering opeisbaar geworden. Dat de rechtbank die vordering vervolgens heeft afgewezen verandert aan die opeisbaarheid niets. Overigens is de opvatting van [gedaagden] op dit punt ook om een andere reden onjuist. Met de tijdige instelling van hoger beroep is het geding tussen Fortis en [eiser] voortgezet. Dat geding is uiteindelijk – definitief – geëindigd met het arrest van het hof, waarbij het vonnis van de rechtbank is vernietigd. Aan een vernietigd vonnis kunnen geen juridische consequenties worden verbonden.

4.14.

De verjaring van de vordering van [eiser] op [A] tot nakoming van de vrijwaringsverplichting uit artikel 5 van de overeenkomst is, gelet op het overwogene in 4.12, aangevangen op 17 februari 2000. De verjaring is niet voor 17 februari 2005 gestuit. De vordering is dus verjaard. Dit brengt mee dat [gedaagden] in zoverre een beroepsfout heeft gemaakt door niet tijdig te stuiten.

4.15.

Beide partijen gaan er klaarblijkelijk van uit dat [eiser] ook op andere grondslagen dan nakoming [A] kon aanspreken. Uit de aanspraak van de curator en Fortis en/of uit het arrest van het hof moet immers worden afgeleid dat [A] het door hem (mogelijk) van [eiser] ontvangen bedrag van f 63.000,50 in strijd met zijn verplichtingen uit de overeenkomst (artikel 3) niet door middel van verrekening aan DVR heeft afgedragen. Aldus is hij tekort geschoten in de nakoming van die overeenkomst dan wel is hij ten koste van [eiser] ongerechtvaardigd verrijkt. Uit dien hoofde kon [eiser] [A] aanspreken, hetzij tot schadevergoeding, hetzij tot herstel van de tekortkoming of tot ontbinding. Aldus de redenering die beide partijen in hun processtukken volgen.

4.16.

[eiser] stelt zich op het standpunt dat ook die vorderingen op [A] zijn verjaard in de periode dat zij door [gedaagden] werd bijgestaan, zodat het achterwege blijven van stuitingshandelingen ook ten aanzien van die vorderingen moet leiden tot de conclusie dat [gedaagden] een beroepsfout heeft gemaakt. [gedaagden] betoogt echter dat de hier bedoelde vorderingen nog niet zijn verjaard.

4.17.

Voor zover de vordering van [eiser] op [A] zou strekken tot vergoeding van schade moet de eventuele verjaring worden beoordeeld op basis van artikel 3:310 lid 1 BW. De in die bepaling bedoelde verjaringstermijn begint pas te lopen op de dag na die waarop de benadeelde bekend is geworden met de schade en de aansprakelijke persoon. Deze eis houdt volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad in dat de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen. Daarvan zal sprake zijn als de benadeelde voldoende zekerheid – die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn – heeft verkregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon. Een en ander betekent dat het antwoord op de vraag op welk tijdstip de verjaringstermijn is gaan lopen afhankelijk is van alle ter zake dienende omstandigheden (zie onder andere HR 4 mei 2012, LJN: BV6769).

4.18.

Zowel uit de brief van de curator van 16 februari 2000 als uit de op verzoek van Fortis uitgebrachte dagvaarding van 24 december 2002 kan worden afgeleid om welke reden de curator respectievelijk Fortis menen een aanspraak van (ten minste) f 63.000,50 te hebben op [eiser]: in hun visie had [eiser] haar schuld aan DVR van ten minste dat bedrag nog niet voldaan. Uit de dagvaarding kan voorts worden afgeleid dat Fortis zich meer concreet op het standpunt stelde dat die betaling niet op de wijze als voorzien in de overeenkomst heeft plaatsgevonden, dat wil zeggen door middel van de betaling door [eiser] aan [A] die dit bedrag vervolgens door middel van verrekening aan DVR zou betalen.

4.19.

Het komt thans aan op de vraag of van [eiser] reeds op de zojuist genoemde momenten, en gelet op de uit de berichten van de curator en Fortis blijkende standpunten, kon worden verwacht tegen [A] in actie te komen uit hoofde van een door laatstgenoemde tekort schieten in de nakoming van de overeenkomst. Dat is naar het oordeel van de rechtbank alleen het geval als [eiser] op die momenten al daadwerkelijk bekend was met de feiten waaruit de schade voor hen voortvloeit. Niet van belang is dat toen nog onzeker was of de rechter de vordering van Fortis zou toewijzen. Die onzekerheid heeft immers slechts betrekking op de juridische beoordeling van de door Fortis gestelde feiten. Aan een actie jegens [A] staat een dergelijke onzekerheid niet in de weg, nu [eiser] in een zodanig geval ook vergoeding kan vorderen van de schade waartoe zij in de door Fortis aangevangen procedure mocht worden veroordeeld (zie bovengenoemd arrest en HR 9 juli 2010, LJN: BM1688).

4.20.

In de onderhavige constellatie kan het feit waaruit de schade voor [eiser] voortvloeit uitsluitend zijn gelegen in de omstandigheid dat [A], in weerwil van zijn verplichting uit hoofde van artikel 3 van de overeenkomst, het bedrag van f 63.000,50 niet aan DVR heeft betaald. Naar het oordeel van de rechtbank kan niet gezegd worden dat [eiser] reeds op het moment van de ontvangst van de dagvaarding van Fortis met dat feit daadwerkelijk bekend was. Juist dat feit stond immers ter discussie in de procedure tussen Fortis en [eiser], in welke procedure [eiser] immers bij wijze van verweer heeft gesteld dat haar schuld aan DVR al volledig was voldaan. Dat leidt de rechtbank af uit de weergave van het verweer van [eiser] in het vonnis van de rechtbank van 15 juni 2005 (onder 2.3; productie 2 bij antwoord) en uit de inhoud van de door het hof aan [eiser] gegeven bewijsopdracht (arrest sub 2; productie 5 bij dagvaarding). Gesteld noch gebleken is dat [eiser] in weerwil van haar opstelling in de procedure tegen Fortis al wel op een eerder moment wist dat [A] het bedrag van f 63.000,50 niet aan DVR had betaald. In dit verband wijst de rechtbank er op dat [gedaagden] onbetwist heeft gesteld dat [eiser] pas op het moment van het arrest van het hof bekend werd met het feit dat [A] niet had betaald (antwoord, onder 22).

4.21.

Op het punt van de daadwerkelijke bekendheid met de feiten waaruit de schade voor [eiser] voortvloeit is sprake van een wezenlijk verschil met de feiten die ten grondslag lagen aan de hiervoor genoemde arresten van de Hoge Raad. Omdat partijen in hun processtukken uitvoerig over deze arresten hebben gedebatteerd, ziet de rechtbank aanleiding op dat debat uitdrukkelijk te reageren. In de door de Hoge Raad beoordeelde zaken was, evenals in de onderhavige zaak, sprake van een verhouding tussen drie partijen: A (in de onderhavige zaak Fortis), B ([eiser]) en C ([A]). De Hoge Raad heeft geoordeeld dat de verjaring van de vordering van B op C
welis gaan lopen op het moment waarop B door A in rechte werd betrokken. In het arrest van 9 juli 2010 lag aan de vordering van A een dividendbesluit van B ten grondslag waaromtrent B zich door C had laten adviseren. Met die feiten, waaruit de schade voor B voortvloeit, was B daadwerkelijk bekend op het moment dat hij door A in rechte werd betrokken. In het arrest van 4 mei 2012 was aan de orde dat de schade voor B voortvloeide uit het in weerwil van een tussen A en C geldend concurrentiebeding zaken doen met een bepaalde andere partij. Ook met die feiten was B van aanvang af bekend. Dat ligt in het onderhavige geval anders, omdat hier nu juist moet worden aangenomen dat [eiser] (B) met het hier relevante feit – het niet betalen door [A] (C) – niet bekend was op het moment waarop zij door Fortis (A) werd gedagvaard. Beslissend is dus de mate van onzekerheid over de relevante feiten: die onzekerheid was er niet (voldoende) in de hier bedoelde arresten, wel in het onderhavige geval. De onderhavige situatie vertoont aldus meer gelijkenis met de feiten die ten grondslag lag aan het, ook door partijen aangehaalde, arrest van de Hoge Raad van 9 oktober 2009 (LJN: BJ4850).

4.22.

Al met al komt de rechtbank dus tot het oordeel dat de verjaring van de vordering van [eiser] op [A] niet al is gaan lopen op het moment waarop zij door Fortis in rechte werd betrokken. [eiser] heeft geen stellingen ingenomen waaruit zou kunnen worden afgeleid dat de verjaring op een ander moment is gaan lopen en dat deze, voor het einde van de samenwerking tussen [eiser] en [gedaagden], is voltooid. Denkbaar is voor wat betreft het aanvangsmoment van de verjaring aan te knopen bij de datum van het eindarrest van het hof (27 april 2010) of, wellicht, bij het moment waarop [A] als getuige is gehoord (13 oktober 2009). Een beslissing daaromtrent is echter niet nodig. Die verjaring is immers hoe dan ook niet voltooid op het moment dat de samenwerking tussen [eiser] en [gedaagden] werd beëindigd, zodat het achterwege laten van een stuitingshandeling niet als een beroepsfout kan worden aangemerkt.

4.23.

[gedaagden] heeft nog betoogd dat de vordering tot schadevergoeding op [A] pas opeisbaar is geworden op het moment dat [eiser] aan Fortis heeft betaald (zulks met verwijzing naar HR 6 april 2012, LJN: BU3784, dat overigens specifiek handelt over regresvorderingen in de zin van artikel 6:10 BW). De juistheid van dit betoog kan gelet op het hiervoor gegeven oordeel in het midden blijven. Ook kan in het midden blijven of de (eventuele) vordering van [eiser] op [A] tot ontbinding van de overeenkomst is verjaard (artikel 3:311 BW).

4.24.

De slotsom van al het voorgaande luidt dat voor wat betreft de vordering tot schadevergoeding op [A] geen sprake is van verjaring en dus ook niet van een beroepsfout van [gedaagden]. Ten aanzien van de vordering tot nakoming jegens [A] heeft [gedaagden] echter wel gehandeld in strijd met de op hem rustende zorgplicht door de verjaring van die vordering niet tijdig te stuiten. In zoverre is [gedaagden] dus schadeplichtig. Ten aanzien van de schade en het causaal verband overweegt de rechtbank als volgt.

4.25.

Partijen hebben geen onderscheid gemaakt tussen de gevolgen van de toepasselijkheid van de verschillende verjaringsgronden. [eiser] meent dat zowel de vordering tot nakoming als de vordering tot schadevergoeding is verjaard en dat in beide gevallen sprake is van dezelfde schade. [gedaagden] gaat er klaarblijkelijk van uit dat, als blijkt dat een van beide vorderingen nog niet is verjaard, geen sprake is van enige door [eiser] geleden schade. Nu de rechtbank heeft geoordeeld dat slechts ten aanzien van de vordering tot nakoming sprake is van een tekortkoming van [gedaagden], terwijl de vordering tot schadevergoeding op [A] nog niet is verjaard, zal de rechtbank partijen gelegenheid geven het schadedebat specifiek op deze beoordeling toe te spitsen. Het is uiteraard aan [eiser] om voldoende feiten te stellen die kunnen leiden tot de conclusie dat, gelet op deze beoordeling, sprake is van schade. Niet ondenkbaar is overigens dat de rechtbank te zijner tijd aanleiding zal zien partijen voor de schadebegroting te verwijzen naar de schadestaatprocedure. Daarvoor is wel vereist dat aannemelijk is dat [eiser] ten minste enige schade heeft geleden. Partijen kunnen in dit verband een conclusie na tussenvonnis nemen.

4.26.

Partijen hebben nog diverse andere stellingen ingenomen omtrent de hoogte van de schade en het causaal verband. Zo heeft [gedaagden] aangevoerd dat niet vast staat dat [eiser] daadwerkelijk f 63.000,50 aan [A] heeft betaald en dat de betaling door [eiser] aan Fortis uit hoofde van het arrest van het hof betrekking had op de vordering die hij blijkens de overeenkomst aan [A] heeft voldaan. De rechtbank zal de beoordeling van deze stellingen aanhouden tot na de conclusiewisseling.

4.27.

[gedaagden] heeft nog een beroep gedaan op eigen schuld van [eiser]. Hij stelt daartoe dat [eiser] nog voldoende mogelijkheden heeft om [A] aan te spreken en dat, door van die mogelijkheden geen gebruik te maken, de schade een gevolg is van haar eigen nalaten. Gelet op de hierboven gegeven beoordeling ten aanzien van de beroepsfout van [gedaagden] (wel voor wat betreft de nakomingsvordering, niet voor wat betreft de vordering tot schadevergoeding), mist dit verweer zelfstandige relevantie. Voor zover [gedaagden] zou menen dat [eiser] ook eigen schuld heeft aan de schade door, ondanks de verjaring van de nakomingsvordering, niet toch op dat punt verdere actie tegen [A] te ondernemen, verwerpt de rechtbank dat standpunt. Van [eiser] kan redelijkerwijs niet worden verwacht kosten te maken om een ongegrond standpunt jegens [A] uit te werken en te onderbouwen in de hoop dat de rechter dat standpunt niettemin zal honoreren. Door die kosten niet te maken heeft [eiser] juist voldaan aan haar schadebeperkingsplicht.

4.28.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

verwijst de zaak naar de rol van
24 juli 2013voor conclusie na tussenvonnis als bedoeld in 4.25 door [eiser], waarna [gedaagden] een antwoordconclusie kan nemen;

5.2.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. Th. Veling en in het openbaar uitgesproken op 26 juni 2013.

1980/
106