Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 2
zaaknummer: ROT 13/2742
uitspraak van de voorzieningenrechter van 20 juni 2013 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
Duitse Investerings Maatschappij Holland B.V.(DIM Holland), te Amersfoort, verzoekster,
gemachtigde: mr. R.P.F. Kamphuis,
en
Stichting Autoriteit Financiële Markten (AFM), verweerster,
gemachtigde mr. A.J. Boorsma.
Procesverloop
Bij besluit van 11 april 2013 (het bestreden besluit) heeft AFM op grond van artikel 3.4, derde lid, van de Wet handhaving consumentenbescherming (de Whc) DIM Holland een last onder dwangsom opgelegd wegens overtreding van artikel 8.8 van de Whc gelezen in samenhang met de artikelen 6:193b, derde lid, aanhef en onder a, en 6:193d, eerste en tweede lid, van het Burgerlijk Wetboek (het BW). De last strekt ertoe dat DIM Holland binnen tien werkdagen na dagtekening van het bestreden besluit:
A. de overtreding staakt door de volgende essentiële informatie aan haar obligatiehouders (de obligatiehouders) te verstrekken:
1.
DIM Holland heeft in totaal € 1.130.500,- aan obligatiegelden opgehaald;
2.
de Stichting Hypotheekhouder Duitse Investeringmaatschappij (de Stichting) heeft in totaal € 189.500,- aan obligatiegelden overgeboekt naar (rechts)personen buiten het ‘DIM Holland concern’, te weten € 100.000,- aan Regge Zekerheidsholding B.V., € 65.500,- aan de Stichting Hypotheciaire Investeringen Duitsland en € 24.000,- aan de heer Trap;
3.
de Stichting heeft in totaal € 400.000,- aan obligatiegelden overgeboekt naar (rechts)personen binnen het ‘DIM Holland concern’, te weten € 25.000,- aan Duitse Investerings Maatschappij Duitsland B.V. (DIM Duitsland) en € 150.000,- aan Duitse Investeringsmaatschappij Holding B.V. (DIM Holding);
4.
DIM Holding heeft niet € 170.000,- op rekening van de Stichting gestort voor de afname van vier (achtergestelde) obligaties van DIM Holland;
5.
een overzicht van de gemaakte fondskosten van DIM Holland uitgesplitst per kostensoort zoals beschreven in het prospectus;
6.
de hoeveelheid liquide middelen die de Stichting en DIM Duitsland in kas hebben voor de aankoop van Duits vastgoed.
B. AFM voorziet van documenten die de te verstrekken informatie onderdeel 5 en 6 onderbouwen.
C. AFM aantoont op welke wijze zij de overtreding ongedaan heeft gemaakt.
De last is opgelegd op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 4.000,- voor iedere kalenderdag of gedeelte daarvan dat na genoemde begunstigingstermijn niet is voldaan aan voornoemde last, met een maximum van € 80.000,-.
AFM heeft bij het bestreden besluit verder kenbaar gemaakt dat zij de oplegging van de last onder dwangsom op grond van artikel 3.4, vierde lid, gelezen in samenhang met artikel 2.23 van de Whc openbaar zal maken door publicatie van de last op de website van de AFM en door publicatie van de kern van het besluit tot lastoplegging door middel van een persbericht en/of een advertentie in één of meer landelijke dagbladen, maar niet eerder dan twee weken nadat het bestreden besluit kenbaar is gemaakt aan DIM Holland (de openbaarmaking). Daarbij is vermeld dat indien DIM Holland bij de voorzieningenrechter een verzoek indient om de openbaarmaking op te schorten, de openbaarmaking zal worden uitgesteld tot er een uitspraak is van de voorzieningenrechter.
DIM Holland heeft tegen het bestreden besluit bezwaar gemaakt. Voorts heeft zij de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende schorsing van de beslissing tot openbaarmaking van de last.
Het onderzoek ter zitting heeft – achter gesloten deuren – plaatsgevonden op 13 juni 2013. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde. Voorts is verschenen [naam], bestuurder van DIM Holland.
Overwegingen
1.
Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
Voor zover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat de rechtmatigheid van het bestreden besluit wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat oordeel niet bindend voor de beslissing op bezwaar of eventueel in de hoofdzaak.
1.1
Op grond van artikel 3.4, derde lid, aanhef en onder b, van de Whc kan AFM, indien zij van oordeel is dat een overtreding op een van de wettelijke bepalingen, bedoeld in onderdeel d van de bijlage van deze wet, heeft plaatsgevonden een last onder dwangsom opleggen. Op grond van het vierde lid is met betrekking tot de toepassing van het derde lid artikel 2.23 van overeenkomstige toepassing.
Op grond van artikel 2:23, eerste lid, van de Whc kan de Autoriteit Consument en Markt een beschikking openbaar maken omtrent het opleggen van last onder dwangsom, met inbegrip van een beschikking dat geen last onder dwangsom wordt opgelegd of een toezegging door de overtreder dat een overtreding zal worden gestaakt.
2.
Desgevraagd heeft DIM Holland uitdrukkelijk verklaard dat zij in deze voorzieningenprocedure voor zover het de last onder dwangsom betreft niet de rechtmatigheid van het bestreden besluit betwist en dat zij evenmin betwist dat inmiddels de begunstigingstermijn is verlopen en het maximale bedrag aan dwangsommen is verbeurd. Hier is dan ook uitsluitend in geding of AFM tot de openbaarmaking kan overgaan.
3.
Uit het voorgaande volgt dat hier als vaststaand moet worden aangenomen dat DIM Holland zich verwijtbaar schuldig heeft gemaakt aan een misleidende handelspraktijk waarbij essentiële informatie in de zin van artikel 6:193d, tweede lid, van het BW ten onrechte niet is vertrekt aan de obligatiehouders. Volgens vaste jurisprudentie (vergelijk bijvoorbeeld de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 16 mei 2012, LJN BW6221) moet dan het uitgangspunt zijn dat de sanctie openbaar wordt gemaakt. De voorzieningenrechter ziet in hetgeen DIM Holland heeft aangevoerd geen grond om te oordelen dat in dit geval aanleiding bestaat af te wijken van het uitgangspunt en overweegt daartoe het volgende.
3.1
Anders dan DIM Holland heeft aangevoerd, noopt de door haar gestelde omstandigheid dat zij thans vrijwel alle stappen heeft gezet om de haar verweten overtreding ongedaan te kunnen maken en dat die in ieder geval binnen de bezwaarprocedure volledig zal zijn beëindigd, niet tot afwijking van het uitgangspunt.
De door DIM Holland daags voor de behandeling ter zitting ten bewijze van haar stellingen overgelegde stukken bieden allereerst, zoals AFM ter zitting ook heeft uiteengezet, onvoldoende inzicht om aannemelijk gemaakt te achten dat DIM Holland thans een situatie heeft gerealiseerd die materieel overeenstemt met hetgeen in haar prospectus voor het betrokken fonds staat beschreven. In zoverre ontbeert het standpunt van DIM Holland feitelijke grondslag en kan dat reeds daarom niet worden gevolgd.
Los daarvan miskent DIM Holland dat de enkele omstandigheid, dat de overtreding ongedaan zou zijn gemaakt, niet betekent dat er geen zwaarwegend belang meer is gemoeid met de openbaarmaking. Terecht heeft AFM erop gewezen dat het, anders dan DIM Holland kennelijk veronderstelt, niet alleen gaat om het belang van de obligatiehouders, maar ook om het abstracte belang van al diegenen op wiens bescherming de Whc is gericht, waaronder mogelijke opvolgende kopers van de verhandelbare obligaties in het betrokken fonds, terwijl van de openbaarmaking verder een waarschuwend effect uitgaat naar andere fondsen (generale preventie). Niet valt in te zien dat AFM deze belangen niet in redelijkheid zou mogen laten prevaleren boven de door DIM Holland veronderstelde belangen van de obligatiehouders, wat er verder ook van DIM Hollands stellingen over die belangen zij.
Het betoog dat de openbaarmaking ten onrechte het karakter krijgt van een punitieve sanctie door daartoe over te gaan voordat de maximale dwangsom van € 80.000,- is verbeurd, kan in dit verband ook geen gewicht in de schaal leggen, reeds omdat die situatie niet meer aan de orde is, nu niet in geschil is dat de dwangsommen reeds zijn verbeurd.
4.
Uit het voorgaande volgt dat er geen aanleiding is voor het treffen van een voorlopige voorziening. Voor een proceskostenveroordeling bestaat evenmin aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. D. Haan, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van
mr. dr. R. Stijnen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 20 juni 2013.
griffier voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.