Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
zaaknummer: 2019164 VZ VERZ 13-2529
uitspraak: 27 mei 2013
beschikking ex artikel 7:685 Burgerlijk Pro Wetboek van de kantonrechter, zittinghoudende te Rotterdam
in de zaak van
de stichting
[verzoekster],
gevestigd te[vestigingsplaats],
verzoekster,
gemachtigde: mr. C.A.C.M. Ficq, advocaat te Amsterdam,
tegen
[verweerder],
wonende te [woonplaats],
verweerder,
gemachtigde: mr. C.I.M. Molenaar, advocaat te Amsterdam.
Partijen worden hierna aangeduid als “[verzoekster]” respectievelijk “[verweerder]”.
1.Het verloop van de procedure
Van de volgende processtukken is kennisgenomen:
- het verzoekschrift, met bijlagen, ontvangen op 28 maart 2013;
- het verweerschrift, met bijlagen, ontvangen op 1 mei 2013;
- de bij faxbrief d.d. 2 mei 2013 in het geding gebrachte producties aan de zijde van [verzoekster];
- de bij faxbrief d.d. 3 mei 2013 in het geding gebrachte productie aan de zijde van [verweerder];
- de bij faxbrief d.d. 5 mei 2013 in het geding gebrachte productie aan de zijde van [verzoekster];
- de bij gelegenheid van de mondelinge behandeling overgelegde pleitnotities
aan de zijde van [verzoekster];
- de bij gelegenheid van de mondelinge behandeling overgelegde pleitnotities
aan de zijde van [verzoekster];
- de bij gelegenheid van de mondelinge behandeling overgelegde stukken aan de zijde van [verweerder].
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 6 mei 2013. Aan de zijde van [verzoekster] zijn de (interim)bestuurders de heer [bestuurder A] en de heer[Bestuurder B] ter zitting verschenen, bijgestaan door de gemachtigde. [verweerder] is in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde en mr. J. Dobbe, advocaat te Amsterdam. Van hetgeen ter zitting is verhandeld, heeft de griffier aantekening gehouden.
De kantonrechter heeft de uitspraak van deze beschikking bepaald op heden.
2.De feiten
De kantonrechter gaat uit van de volgende feiten.
2.1
[verzoekster] heeft als kerntaak het exploiteren en beheren van woningen.
2.2
[verweerder], geboren op 10 januari 1956, is sinds 15 juni 1992 in dienst bij [verzoekster], laatstelijk in de functie van directeur Financiën & Control (F&C).
2.3
Het loon van [verweerder] bedraagt thans € 13.350,00 bruto per maand, exclusief 8 % vakantietoeslag en overige emolumenten.
2.4
Tot begin 2012 bestond het bestuur van [verzoekster] uit één bestuurder, de heer[Bestuurder C].
2.5
[verzoekster] kampt sinds september 2011 met grote financiële problemen als gevolg van de afwikkeling van de omvangrijke en complexe derivatenportefeuille.
2.6
[verweerder] was de leidinggevende van de voormalig treasurer van [verzoekster], de heer [D]. [D] wordt ervan verdacht miljoenen euro’s te hebben ontvangen voor transacties tussen [verzoekster] en banken met betrekking tot de derivaten.
Tegen hem loopt een strafrechtelijk onderzoek in verband met verdenkingen van niet ambtelijke omkoping, witwassen en belastingfraude.
2.7
[verzoekster] heeft De Brauw Blackstone Westbroek N.V. opdracht gegeven onderzoek te verrichten naar de totstandkoming van de derivatenportefeuille. Dit heeft geresulteerd in een omvangrijk rapport. Van dit rapport maakt deel uit een door Cardano Riskmagement B.V. en Cardano Structuring B.V. (hierna: Cardano) opgemaakte rapportage. Verder is nog een rapport verschenen van de commissie Kaderstelling en Toezicht Woningcorporaties (hierna: commissie Hoekstra).
2.8
[verweerder] is sinds 26 april 2012 arbeidsongeschikt wegens ziekte.
3.Het verzoek en de grondslag daarvan
3.1
Het verzoek strekt tot ontbinding van de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen, bestaande uit een verandering in de omstandigheden, zonder toekenning van een vergoeding aan [verweerder] en met veroordeling van [verweerder] in de proceskosten. Aan haar verzoek heeft [verzoekster] - kort samengevat en voor zover van belang - het volgende ten grondslag gelegd.
3.2
Eén van de taken van [verweerder] was te beoordelen en controleren of de transacties van [D] ten aanzien van leningen en derivaten plaatsvonden binnen de kaders van het Financieel Statuut. [verzoekster] meent dat [verweerder] daarin op ernstige wijze tekort is geschoten.
Cardano heeft immers geconstateerd dat de invulling van de derivatenportefeuille grotendeels in strijd was met het Financieel Statuut. Daarnaast heeft [verweerder] zijn werkzaamheden verricht op basis van een kenbaar ontoereikende en onvolledige administratie, waarbij hij afging op volgens hem plausibele verklaringen van [D], die duidelijk kenbaar had gemaakt ‘op gevoel’ de marktwaarde van derivaten te berekenen. Verder heeft [verweerder] geen controlemaatregelen ingevoerd in de administratieve organisatie.
Uit het Cardano-rapport blijkt dat binnen de afdeling F&C onvoldoende kennis van derivaten was. Van [verweerder] had verwacht mogen worden dat hij dit gemeld had dan wel deskundig advies had ingewonnen teneinde zijn taken als directeur F&C op behoorlijke wijze te kunnen uitvoeren. [verweerder] had in ieder geval op veel momenten vragen kunnen en moeten stellen bij en over de derivatenportefeuille. Bovendien had van [verweerder] verwacht mogen worden dat hij een “new product approval procedure” zou doorlopen, hetgeen hij heeft nagelaten. Een en ander heeft ertoe geleid dat het noodzakelijke vertrouwen van [verzoekster] in en het draagvlak binnen [verzoekster] voor [verweerder] verdwenen is, zodat voortzetting van de samenwerking tussen partijen is uitgesloten. [verzoekster] ziet geen aanleiding voor een aan [verweerder] toe te kennen ontbindingsvergoeding, omdat hem van de ontstane vertrouwensbreuk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.
4.Het verweer
4.1
Het verweer strekt tot afwijzing van het ontbindingsverzoek. Daartoe heeft [verweerder]
- kort samengevat en voor zover van belang - het volgende aangevoerd.
4.2
De conclusies die in de rapporten van Cardano en de commissie Hoekstra worden getrokken, waaronder de verwijten aan het adres van [verweerder], zijn niet juist. Bovendien dient in aanmerking te worden genomen dat, voor zover [verweerder] een verwijt te maken valt, hij als werknemer werd geadviseerd en gecontroleerd door het Centraal Fonds Volkshuisvesting, het Waarborgfonds Sociale Woningbouw, twee gerenommeerde accountantskantoren Deloitte en KPMG, Deloitte Financial Advisory Services, de betrokken banken en financiers, bestuurder [Bestuurder C] en de Raad van Commissarissen van [verzoekster]. Zelfs indien er verwijten aan het adres van [verweerder] overeind blijven, kan geen sprake zijn van een daarop gebaseerde onherstelbare vertrouwensbreuk. Een onherstelbare vertrouwensbreuk is doorgaans het gevolg van strafrechtelijk verwijtbaar handelen aan de zijde van de werknemer of het toebrengen van schade aan de werkgever door opzet of bewuste roekeloosheid en daarvan is geen sprake geweest. Naast dit alles geldt dat [verweerder] volledig arbeidsongeschikt is. Subisdiair wordt daarom een beroep gedaan op de reflexwerking van het opzegverbod tijdens ziekte.
5.De beoordeling
5.1
Nu vaststaat dat [verweerder] arbeidsongeschikt is vanwege ziekte, moet de kantonrechter zich eerst ervan vergewissen of het ontbindingsverzoek verband houdt met het opzegverbod van artikel 7:670 lid 1 BW Pro. Daargelaten dat niet is gesteld dat de ontbinding wordt verzocht vanwege ziekte, zal uit hetgeen hieronder is overwogen duidelijk naar voren komen dat dat verband ook in geen enkel opzicht aanwezig is. De slotsom moet daarom zijn dat geen sprake is van schending (van de reflexwerking) van het opzegverbod tijdens ziekte.
5.2
In de kern komt het ontbindingsverzoek erop neer dat [verweerder] volgens [verzoekster] heeft gedisfunctioneerd en dat als gevolg daarvan sprake is van een onherstelbare vertrouwensbreuk tussen partijen.
5.3.Vaststaat dat mede onder leiding van [verweerder] [verzoekster] een omvangrijke en complexe derivatenportefeuille is aangegaan en dat hier de nodige risco’s aan kleefden. Risico’s die zich uiteindelijk ook hebben verwezenlijkt en onder meer ertoe hebben geleid dat, zoals [verzoekster] op zitting onweersproken naar voren heeft gebracht, de derivatenportefeuille voor een bedrag van niet minder dan € 2,5 miljard moest worden afgekocht.
5.4
Naar het oordeel van de kantonrechter is voldoende gebleken dat [verweerder], gelet op zijn functie en ook het daarbij passende hoge salaris in aanmerking genomen, een grote mate van verantwoordelijkheid had voor de financiële gang van zaken van [verzoekster]. Bij beantwoording van de vraag wat van [verweerder] verwacht had mogen worden in zijn rol van directeur F&C acht de kantonrechter van zwaarwegend belang dat hij een adviserende taak had ten opzichte van [Bestuurder C] en dat hij de leidinggevende was van [D]. Vanuit die positie moest hij in staat zijn en worden geacht financiële misstanden te signaleren en te voorkomen.
5.5
Over het optreden van [verweerder] is onder andere naar aanleiding van de behandeling op zitting aannemelijk geworden dat hij onvoldoende kennis van en inzicht in de derivatenportefeuille had die werd opgebouwd en de risico’s die daaraan waren verbonden en dat hij veelal afging op informatie van en controle door derden. Hierbij komt dat [verweerder] op zitting zelf heeft aangegeven dat hij het gevoel had geen of te weinig invloed te kunnen uitoefenen op [D] en dat hij achteraf bezien mogelijk anders had moeten handelen en optreden.
5.6
De kantonrechter is van oordeel dat gegeven de aard van zijn functie en de daarbij behorende verantwoordelijkheden van [verweerder] (aanzienlijk) meer had mogen en moeten worden verwacht. Hij had in ieder geval proactiever moeten optreden. Niet alleen had [verweerder] zijn kennisniveau over en inzicht in de derivatenportefeuille moeten verhogen, maar ook en vooral had hij zijn positie als leidinggevende van [D] kunnen en moeten gebruiken om grip te krijgen op het handelen van laatstgenoemde. Voldoende aannemelijk is dan ook dat mede door de passieve houding van [verweerder] [D] de derivatenportefeuille is kunnen blijven uitbreiden, met alle gevolgen van dien. Een en ander brengt mee dat, wat er ook zij van het verweer dat anderen hun taken niet naar behoren hebben verricht, vastgesteld moet worden dat [verweerder] in zijn positie als directeur F&O onvoldoende heeft gefunctioneerd.
5.7
Alles overziend, komt de kantonrechter tot het oordeel dat voldoende is komen vast te staan dat door het hierboven beschreven te passieve functioneren van [verweerder] de vereiste vertrouwensbasis voor het voortzetten van de arbeidsrelatie is komen te vervallen. Bij dit oordeel wordt meegewogen de moeilijk te onderschatten maatschappelijke impact die de financiële problemen van [verzoekster] hebben veroorzaakt en nog zullen hebben alsook de gevolgen van die problemen voor en binnen [verzoekster] zelf. De slotsom is dan ook dat sprake is van een zodanige verandering in de omstandigheden dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve behoort te eindigen. Het ontbindingsverzoek zal daarom worden toegewezen.
5.8
Ter beoordeling ligt vervolgens de vraag voor of aanleiding is voor toekenning van een vergoeding aan [verweerder] en, zo ja, op welk bedrag die vergoeding moet worden vastgesteld.
5.9
[verzoekster] heeft ter zitting gesteld dat, voor zover er een vergoeding aan [verweerder] dient te worden toegekend, deze vergoeding conform de Wet normering bezoldiging topfunctionarissen publieke en semipublieke sector (WNT) die per 1 januari 2013 is ingegaan, maximaal € 75.000,00 dient te bedragen. De kantonrechter volgt [verzoekster] in deze stelling niet, nu [verweerder] niet als topfunctionaris in de zin van de WNT kan worden gekwalificeerd. Immers, tussen partijen staat vast dat [verweerder] niet leiding heeft gegeven aan de gehele organisatie van [verzoekster], terwijl volgens de kamerstukken bij de WNT (Kamerstukken I, 2011-2012, 32 600 F. p. 15) een topfunctionaris geacht wordt leiding te geven aan de hele organisatie en niet slechts aan een onderdeel daarvan.
5.1
[verweerder] heeft zich ter zitting op het standpunt gesteld dat ofwel een ontbindingsvergoeding conform de kantonrechtersformule met toepassing van C-factor 1,5 toegekend dient te worden dan wel een vergoeding conform het sociaal plan.
De kantonrechter is met [verzoekster] van oordeel dat niet valt in te zien waarom het sociaal plan op [verweerder] van toepassing zou zijn, nu inherent aan een sociaal plan is dat deze wordt toegepast bij reorganisaties en de reden van ontbinding van de onderhavige arbeidsovereenkomst niet daarin is gelegen.
5.11
Bij toekenning van een vergoeding aan [verweerder] ten laste van [verzoekster] dient derhalve conform de aanbevelingen voor procedures ex artikel 7:685 BW Pro te worden beoordeeld in hoeverre de thans ontstane situatie - die de grond vormt voor de ontbinding van de arbeidsovereenkomst - aan een of beide partijen is te verwijten of toe te rekenen. Uitgangspunt bij dit laatste is een neutrale toepassing van de kantonrechtersformule (met correctiefactor C=1). De kantonrechter overweegt dienaangaande het volgende.
5.12
Zoals hierboven al overwogen, heeft [verweerder] gelet op zijn functie en de daarbij behorende verantwoordelijkheden onvoldoende gefunctioneerd door een te passieve houding aan te nemen. De thans ontstane situatie tussen partijen acht de kantonrechter dan ook in grote en overwegende mate verwijtbaar aan die houding van [verweerder]. Wel zij in dit verband opgemerkt dat niet onaannemelijk is dat de problemen bij [verzoekster] zijn voortgekomen uit een bepaalde cultuur die heerste in de periode dat [Bestuurder C] bestuurder was. Mede in aanmerking genomen de duur van het dienstverband en de omstandigheid dat de arbeidsmarktpositie van [verweerder] niet bepaald rooskleurig te noemen is vanwege zijn leeftijd, zijn arbeidsongeschiktheid en ook alle media-aandacht die de situatie bij [verzoekster] heeft gegenereerd, ziet de kantonrechter aanleiding naar billijkheid een ontbindingsvergoeding van € 100.000,00 bruto aan [verweerder] toe te kennen.
5.13
Nu aan [verweerder] een vergoeding wordt toegekend en [verzoekster] geen vergoeding heeft aangeboden, wordt aan [verzoekster] op de voet van artikel 7:685 lid 9 BW Pro een termijn geboden om het verzoek in te trekken.
5.14
Gelet op de aard van de procedure zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te melden wijze. Indien [verzoekster] het verzoek intrekt, zal zij echter in de proceskosten worden veroordeeld.
6.De beslissing
De kantonrechter:
stelt [verzoekster] in de gelegenheid het verzoek in te trekken door middel van een uiterlijk op
10 juni 2013 te 11:00 uur ter griffie te ontvangen schriftelijke mededeling met gelijktijdige toezending van een afschrift daarvan aan de wederpartij;
veroordeelt in dat geval [verzoekster] in de kosten van de procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] vastgesteld op € 400,00 aan salaris voor de gemachtigde;
en voor het geval het verzoek niet of niet tijdig wordt ingetrokken:
ontbindt de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst met ingang van 11 juni 2013;
kent aan [verweerder] ten laste van [verzoekster] een vergoeding toe van €100.000,00 bruto en veroordeelt [verzoekster] deze vergoeding te betalen;
bepaalt dat elk der partijen de eigen kosten van deze procedure draagt.
Deze beschikking is gegeven door mr. V.F. Milders en uitgesproken ter openbare terechtzitting.
781