ECLI:NL:RBROT:2013:11193

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team haven en handel

zaaknummer / rolnummer: C/10/413398 / HA ZA 12-1032

Vonnis in incident van 22 mei 2013

in de zaak van

de vennootschap naar het recht van het land en de plaats van haar vestiging

UP SWING AGENCY (CHINA) LTD,

gevestigd te Shanghai, China,

eiseres in de hoofdzaak,

verweerster in het incident,

advocaat mr. J.F. van der Stelt te Rotterdam,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde],

gevestigd te Rotterdam,

gedaagde in de hoofdzaak,

eiseres in het incident,

advocaat mr. A.J. Dolk te Amsterdam.

Partijen zullen hierna Up Swing en [gedaagde] genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 16 november 2012, met producties;
de conclusie van antwoord tevens houdende de incidentele vordering tot onbevoegdverklaring, met producties;
de conclusie van antwoord in het bevoegdheidsincident;
de akte overlegging producties bij pleidooi aan de zijde van [gedaagde];
de akte overlegging productie bij pleidooi aan de zijde van Up Swing;
de ter gelegenheid van de pleidooien op 23 april 2013 overgelegde pleitnotities van

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald in het incident.

2.Het geschil in het incident

2.1.

[gedaagde] vordert dat de rechtbank zich onbevoegd verklaart, met veroordeling van

Up Swing, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het incident.

Daaraan heeft [gedaagde] – verkort weergegeven – ten grondslag gelegd dat op de rechtsverhouding van partijen primair de cargadoorscondities (de “Nederlandse Cargadoorscondities” / de “General Conditions and Rules for Dutch Shipbrokers and Agents”), subsidiair de Fenex-condities van toepassing zijn. Artikel 1 lid 2 van de Fenex-condities luidt: “Ten aanzien van de handelingen en werkzaamheden, zoals die van cargadoors, stuwadoors, vervoerders, assurantiebemiddelaars, opslag- en controlebedrijven enz. die door de expediteur worden verricht, zullen mede van toepassing zijn de in de betrokken bedrijfstak gebruikelijke voorwaarden, onderscheidenlijk voorwaarden waarvan de toepasselijkheid is bedongen”.

In zowel de cargadoorscondities als de Fenex-condities zijn arbitrageclausules opgenomen die bepalen dat alle geschillen zullen worden onderworpen aan arbitrage, zodat de rechtbank Rotterdam niet bevoegd is om kennis te nemen van het onderhavige geschil.

2.2.

Het verweer van Up Swing strekt tot afwijzing van de vordering met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van het incident. Zij betwist – kort gezegd – dat tussen partijen de Fenex-condities of cargadoorscondities gelden, zodat geen arbitrage is overeengekomen.

2.3.

Op de verdere stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, bij de beoordeling nader ingegaan.

3.De beoordeling

in het incident

3.1.

[gedaagde] heeft zich in haar eerste processtuk, derhalve tijdig, op onbevoegdheid van de rechter beroepen.

3.2.

Het gaat hier om de vraag of een wederpartij bij een overeenkomst gebonden is geraakt aan een arbitraal beding in algemene voorwaarden, dus om de vraag naar de geldigheid van die algemene voorwaarden op de overeenkomst. Eerst dient te worden vastgesteld welk recht toepasselijk is. Die vraag laat zich naar Nederlands internationaal privaatrecht beantwoorden aan de hand van het Verdrag van 19 juni 1980 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (EVO). De vordering in de hoofdzaak van Up Swing is gebaseerd op de stellingen dat tussen haar en [gedaagde] twee overeenkomsten van opdracht tot stand zijn gekomen, op grond waarvan [gedaagde] op instructie van Up Swing cargadoorswerkzaamheden (het in ontvangst nemen en onder zich houden van containers) in Rotterdam uitvoerde. Ook los van het standpunt van partijen dat Nederlands recht van toepassing is, moet worden geoordeeld dat de gestelde overeenkomsten van opdracht het nauwst verbonden zijn met Nederland, nu [gedaagde] de voor die opdrachten kenmerkende prestatie moest verrichten en zij is gevestigd in Nederland (vgl. art. 4 lid 2 EVO). Feiten of omstandigheden waaruit duidelijk blijkt dat de overeenkomsten nauwer zijn verbonden met een ander land in de zin van artikel 4 lid 5 EVO, zijn gesteld noch gebleken.

De conclusie is dat de overeenkomsten tussen partijen door Nederlands recht worden beheerst en mitsdien ook de vraag of de Fenex-condities, met daarin een verwijzing naar cargadoorscondities, op die overeenkomsten van toepassing zijn geworden.

3.3.

Indien tussen partijen een overeenkomst van arbitrage is gesloten, dient de rechtbank zich ingevolge artikel 1022 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) onbevoegd te verklaren. Artikel 1021 Rv bepaalt dat een overeenkomst tot arbitrage wordt bewezen door een geschrift. Daarvoor is voldoende een geschrift dat in arbitrage voorziet of dat verwijst naar algemene voorwaarden welke in arbitrage voorzien en dat door of namens de wederpartij uitdrukkelijk of stilzwijgend is aanvaard.

3.4.

Bij de beantwoording van de vraag of algemene voorwaarden – zoals de Fenex-condities – van toepassing zijn, dienen de maatstaven te worden aangelegd die in het algemeen gelden bij de totstandkoming van overeenkomsten. De toepasselijkheid van algemene voorwaarden kan dus worden aangenomen indien zij door de gebruiker is voorgesteld en door de wederpartij is aanvaard, waaronder begrepen het geval dat de wederpartij het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt met de toepasselijkheid in te stemmen. Ingevolge artikel 6:247 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) is de algemene voorwaardenregeling niet van toepassing.

3.5.

Gesteld noch gebleken is dat partijen de toepasselijkheid van de Fenex-condities, waarin wordt verwezen naar cargadoorscondities, uitdrukkelijk schriftelijk zijn overeengekomen. Dientengevolge moet de vraag worden beantwoord of op andere wijze schriftelijk is verwezen naar deze voorwaarden en dat deze door Up Swing uitdrukkelijk of stilzwijgend zijn aanvaard.

3.5.1.

[gedaagde] baseert de toepasselijkheid van de Fenex-condities op de verwijzing naar die voorwaarden in eerdere facturen en e-mails en in een offerte van 16 juni 2005. Zij stelt dat Up Swing nimmer tegen deze verwijzingen heeft geprotesteerd en dat Up Swing daardoor de toepasselijkheid van die voorwaarden heeft aanvaard, althans bij [gedaagde] het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat zij instemde met de toepasselijkheid van die voorwaarden.

3.5.2.

[gedaagde] heeft bij akte zes facturen overgelegd. Onderaan die facturen staat: “
Van toepassing zijn de Nederlandse Expeditievoorwaarden, AVC Condities en CMR Condities” en “
Applicable are the Dutch Forwarding Conditions, AVC Conditions, AVC and CMR Conditions”. Mede gelet op de door Up Swing overgelegde factuur van [gedaagde] waarop een verwijzingsclausule ontbreekt en op het geringe aantal facturen dat door [gedaagde] is overgelegd – de zes facturen zien op uiteenlopende werkzaamheden gedurende de periode vanaf 2006 tot aan de onderhavige overeenkomsten van opdracht van oktober respectievelijk november 2011 – kan uit de verwijzing op deze facturen niet (zonder meer) de toepasselijkheid van de Fenex-voorwaarden op de onderhavige overeenkomsten van opdracht worden afgeleid, nog daargelaten dat Up Swing er op wijst dat deze facturen aan een andere vennootschap zijn gericht en zij vooralsnog betwist met die facturen bekend te zijn.

In de door [gedaagde] overgelegde e-mails wordt zowel door [gedaagde] als door Up Swing Agency Ltd. verwezen naar algemene voorwaarden. In productie 26 bij conclusie van antwoord wordt eerst door Up Swing Agency Ltd. verwezen naar haar algemene voorwaarden en vervolgens staat onder het antwoord op die e-mail door [gedaagde] een zelfde verwijzing als onder haar facturen staat vermeld. Dat geldt eveneens voor de door [gedaagde] bij akte overgelegde producties 43 tot en met 49 en 52. Ook in de door Up Swing bij dagvaarding overgelegde e-mails van 27 oktober en 3 november 2011, waarin de opdracht tot het in ontvangst nemen en onder zich houden van de onderhavige containers aan [gedaagde] wordt gegeven, wordt eerst door Up Swing verwezen naar haar algemene voorwaarden en vervolgens door [gedaagde] naar de hare. Nog daargelaten de vraag of de door [gedaagde] overgelegde e-mails mogelijk aan een andere vennootschap dan eiseres zijn verstuurd, blijkt uit de e-mails niet dat Up Swing de toepasselijkheid van deze voorwaarden heeft aanvaard. De verwijzing door [gedaagde] naar de Fenex-voorwaarden in haar e-mails vormt naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende grondslag om te concluderen dat deze voorwaarden van toepassing zijn geworden op de onderhavige overeenkomsten van opdracht. Daarbij acht de rechtbank van bijzonder belang dat Up Swing in een groot deel van de overgelegde e-mailcorrespondentie en met name in de e-mails van 27 oktober en 3 november 2011 zelf eerst verwijst naar haar eigen algemene voorwaarden. [gedaagde] heeft niet duidelijk gemaakt waarom zij er desondanks op mocht vertrouwen dat Up Swing met de toepasselijkheid van de Fenex-condities instemde.

Gesteld noch gebleken is dat de tarieven genoemd in de offerte van 16 juni 2005 – productie 32 bij akte, welke overigens op dezelfde gronden wordt betwist door Up Swing – zien op de onderhavige werkzaamheden van in ontvangst nemen en onder zich houden van containers. De verwijzing naar de Fenex-voorwaarden op die offerte is derhalve als zodanig niet relevant voor de vraag of deze voorwaarden op de aan het geschil in de hoofdzaak ten grondslag liggende overeenkomsten van toepassing zijn.

3.6.

Nu geen andere feiten of omstandigheden zijn gesteld waaruit blijkt dat Fenex-condities, met daarin een verwijzing naar cargadoorscondities, van toepassing zijn, luidt de conclusie dat deze voorwaarden niet als tussen partijen overeengekomen kunnen worden beschouwd, zodat de arbitrale bedingen niet op dit geschil van toepassing zijn. De incidentele vordering moet worden afgewezen.

3.7.

Gelet op de vestigingsplaats van [gedaagde], Rotterdam, is deze rechtbank op grond van artikel 2 van de Verordening nr. 44/2001 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (EEX-Verordening) juncto artikel 99 lid 1 Rv bevoegd om van het geschil tussen partijen kennis te nemen.

3.8.

[gedaagde] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van het incident, aan de zijde van Up Swing begroot op 2 punten maal het toepasselijke liquidatietarief (tarief II) € 452,00.

3.9.

Ten aanzien van de gevorderde uitvoerbaar bij voorraad verklaring van de proceskostenveroordeling oordeelt de rechtbank als volgt. De vordering tot uitvoerbaar bij voorraadverklaring zal worden toegewezen. De verzochte zekerheidsstelling ex artikel

233 lid 3 Rv door Up Swing zal als onvoldoende onderbouwd worden afgewezen.

in de hoofdzaak

3.10.

De rechtbank zal een comparitie bevelen om inlichtingen over de zaak te vragen en om te onderzoeken of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden.

3.11.

De rechtbank wijst erop dat zij uit een niet verschijnen van een partij ter comparitie de gevolgtrekkingen - ook in het nadeel van die partij - kan maken die zij geraden zal achten.

3.12.

De behandeling van de zaak ter comparitie zal in beginsel de volgende onderwerpen bevatten. De rechter zal beginnen met een aantal formaliteiten. Vervolgens zal de rechter zo nodig vragen stellen over de feiten en over de standpunten van partijen waarin inzicht moet bestaan om tot een oordeel te kunnen komen.

3.13.

In beginsel zal ter comparitie niet de gelegenheid worden geboden om te pleiten, waarbij onder pleiten wordt verstaan het juridisch beargumenteren van de zaak aan de hand van een voorbereide, uitgeschreven pleitnotitie.

3.14.

Op de comparitie zal, eventueel aan de hand van een voorlopig oordeel over de zaak, worden nagegaan hoe de verdere gang van de procedure moet zijn. Daarbij kan ook de mogelijkheid van een schikking of inschakeling van een mediator aan de orde komen. Partijen moeten er op voorbereid zijn, dat de rechtbank een mondeling tussenvonnis kan wijzen. De zitting eindigt met een aantal formaliteiten.

4.De beslissing

De rechtbank,

in het incident

4.1.

wijst de vordering van [gedaagde] af;

4.2.

veroordeelt [gedaagde] in de kosten van het geding, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Up Swing begroot op € 904,00 aan salaris voor de advocaat;

4.3.

verklaart dit vonnis, voor zover het de proceskostenveroordeling betreft, uitvoer bij voorraad;

in de hoofdzaak

4.4.

beveelt een verschijning van partijen, bijgestaan door hun advocaten, voor het geven van inlichtingen en ter beproeving van een minnelijke regeling op de terechtzitting van mr. P.C. Santema in het gerechtsgebouw te Rotterdam aan Wilhelminaplein 100/125

op een door de rechtbank vast te stellen datum en tijd;

4.5.

bepaalt dat de partijen dan vertegenwoordigd moeten zijn door iemand die van de zaak op de hoogte is en hetzij rechtens hetzij op grond van een bijzondere schriftelijke volmacht bevoegd is haar te vertegenwoordigen;

4.6.

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
woensdag 5 juni 2013voor het opgeven van de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden juli tot en met september 2013, waarna dag en uur van de comparitie zullen worden bepaald;

4.7.

bepaalt dat bij gebreke van de gevraagde opgave(n) de rechtbank het tijdstip van de comparitie zelfstandig zal bepalen;

4.8.

bepaalt dat na de vaststelling van het tijdstip van de comparitie dit in beginsel niet zal worden gewijzigd;

4.9.

wijst partijen er op dat voor de zitting twee uur zal worden uitgetrokken.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.C. Santema en in het openbaar uitgesproken op 22 mei 2013.

1902/32