Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht
zaaknummer: ROT 13/236
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 21 november 2013 in de zaak tussen
[eiser], te Ede, eiser,
gemachtigde: mr. W. van Velde,
en
de stichting Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster (AFM),
gemachtigde: mr. N. Boonstra.
Procesverloop
Bij besluit van 19 juni 2012 heeft AFM eiser gelast om binnen tien werkdagen na dagtekening van dit besluit onder verbeurte van een dwangsom van € 4.000,- per dag of gedeelte daarvan, tot een maximum van € 80.000,- alsnog aan AFM informatie te verstrekken.
AFM heeft voorts besloten de dwangsom op de voet van artikel 1:99 van de Wet op het financieel toezicht (Wft) te zullen publiceren indien deze wordt verbeurd.
Bij besluit van 23 oktober 2012 heeft AFM eiser meegedeeld dat de verbeurde dwangsom van € 80.000,- wordt ingevorderd.
Bij besluit van 20 december 2012 (het bestreden besluit) heeft AFM de bezwaren van eiser tegen de besluiten van 19 juni 2012 en 23 oktober 2012 ongegrond verklaard en deze besluiten gehandhaafd.
Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
AFM heeft een verweerschrift ingediend.
Eiser heeft op 3 oktober 2013 nadere stukken ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 18 oktober 2013. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden.
Overwegingen
1.1. AFM heeft naar aanleiding van een melding in 2007 over een mogelijke aanbieding van Jatropha Investmunt Fund (JIF) via de door eiser beheerde site www.jatropha-investmentfund.eu in 2008 diverse informatieverzoeken tot eiser gericht om vast te kunnen stellen of eiser in strijd heeft gehandeld met de artikelen 2:55 en/of 2:65 van de Wft, welke bepalingen respectievelijk het verbod bevatten om zonder benodigde vergunning beleggingsobjecten en rechten van deelneming in een beleggingsinstelling aan te bieden. Eiser heeft destijds toegelicht dat JIF in de beginfase van het opstarten van het bedrijf was, de website een middel was om bekendheid te krijgen, JIF nog niet was ingeschreven in de Kamer van Koophandel (KvK) en dat er door een accountantsbureau een vehikel zou worden opgezet. AFM heeft het onderzoeksdossier per 22 april 2009 gesloten.
1.2. Op 16 november 2010 is bij AFM gemeld dat er mogelijk illegale activiteiten worden verricht via de site www.jatropha-investmentfund.eu. AFM heeft vervolgens in januari 2011 geconstateerd dat op deze website onder andere het volgende was vermeld:
“Het enige pakket dat het Jatropha Fund in zijn portefeuille heeft, is de exploitatie van Jatropha Curcas Plantages, het produceren van de Jatropha bio olie en Jatropha biogas, (…). Met de verwachting zoals de markt nu in 2009 laat zien en met de grote stappen naar de vermindering van de CO2 uitstoot tot het jaar 2020, zullen Jatropha producten uitgroeien tot een vraag naar bio olie, biogas, (…) U investeert in Jatropha Plantages, die wereldwijd in een brede band om de evenaar leggen, er is plaats voor 3.000 plantages á 10.000 Ha, op de nu onbebouwde verarmde gronden, in totaal ongeveer 30.000.000 Ha (…) Investering: € 0.45 per m2, hetgeen neerkomt op € 4.500 per hectare (…).”
Naar aanleiding hiervan heeft AFM het eerdere onderzoeksdossier geopend.
Eiser is in het kader van het onderzoek meermaals door AFM uitgenodigd voor een gesprek. Nadat eiser diverse keren de afspraak voor een gesprek heeft verzet, is er geen nieuwe afspraak gemaakt. AFM heeft tevens diverse informatieverzoeken tot eiser gericht om vast te kunnen stellen of eiser in strijd heeft gehandeld met de artikelen 2:55 en/of 2:65 van de Wft.
1.3. Bij aanvullend informatieverzoek van 13 april 2012 is eiser verzocht om op vier onderdelen nadere (gedetailleerde) uitleg te geven, onder andere met betrekking tot het nog steeds niet ingeschreven staan van Jatropha in de KvK, de datum en de verwachte duur van de aangeboden participaties en is eiser verzocht om kopieën te verstrekken van alle (participatie)overeenkomsten en dagafschriften over de periode van 1 april 2008 tot heden van de bank- en girorekeningen die door JIF zijn aangehouden voor haar bedrijfsactiviteiten. AFM heeft er daarbij op gewezen dat in een factsheet uit 2008 gesproken is over een participatierekening en dat er daarom een bankrekening geweest moet zijn. Daarnaast moeten er in verband met het opzetten en beheren van de website en de adviseurs betalingen zijn gedaan.
In zijn brief van 5 mei 2012 heeft eiser - samengevat weergegeven - toegelicht dat JIF niet in de KvK is ingeschreven omdat JIF intussen een voorlichtingsfunctie heeft gekregen en is omgezet in Jatropha Development House, dat in het begin wel sprake is geweest van participaties, maar dat er nooit participaties zijn uitgegeven, er daarom ook geen kopieën zijn van overeenkomsten en dat er geen bankafschriften zijn. Met het maken van de website zijn volgens eiser geen kosten gemoeid geweest, is er geen reclamemateriaal gemaakt en is alleen gebruik gemaakt van een gratis advies.
1.4. Omdat eiser naar het oordeel van AFM met de hiervoor genoemde brief niet volledig had voldaan aan het informatieverzoek van 13 april 2012, heeft AFM eiser bij besluit van 19 juni 2012 een last onder dwangsom opgelegd en eiser verzocht uiterlijk binnen tien werkdagen de volgende informatie te verstrekken:
1.
Een gedetailleerde omschrijving van de modaliteiten van de aanbieding, de datum vanaf wanneer de participaties worden aangeboden en de verwachte duur van de aanbieding.
2.
Een kopie van alle dagafschriften over de periode van 1 april 2008 tot de datum van de last onder dwangsom van de bank- en girorekeningen die door Jatropha worden aangehouden voor haar bedrijfsactiviteiten.
Bij brief van 25 juni 2012 heeft eiser onder meer toegelicht dat via JIF kennis is gemaakt met de Jatropha Plant (Plantage) en dat daarna Jatropha Development House (JDH) is ontstaan. JDH leidt het oprichten van coöperaties. JDH heeft ongeveer een half jaar in de KvK ingeschreven gestaan en is toen uitgeschreven omdat het doel anders werd en de naam veranderde in ABR Jatropha/Garden Unit Cooperative. Eiser heeft er op gewezen dat hij ook in 2008 heeft uitgelegd dat het eerst de bedoeling was om grond aan te kopen voor Jatropha Plantage, maar dat er geen grond te koop was. Er zijn dan ook geen participaties geweest en hij heeft nooit een deal gesloten.
1.5.
AFM heeft eiser bij brief van 19 juli 2012 bericht dat eiser niet heeft voldaan aan de last onder dwangsom, dat op 3 juli 2012 de begunstigingstermijn is verlopen en dat een dwangsom is verbeurd.
Op 7 september 2012 is de last onder dwangsom gepubliceerd op www.afm.nl.
1.6.
Bij besluit van 23 oktober 2012 heeft AFM eiser meegedeeld dat de verbeurde dwangsom van € 80.000,- wordt ingevorderd, omdat eiser niet alle in de last onder dwangsom gevraagde informatie heeft verstrekt. Nu de begunstigingstermijn op 4 juli 2012 is verlopen, is eiser op 24 juli 2012 een dwangsom van in totaal € 80.000,- verschuldigd.
2.
Bij het bestreden besluit heeft AFM het dwangsombesluit en het invorderingsbesluit gehandhaafd.
3.
Op grond van artikel 5:16 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) is een toezichthouder bevoegd inlichtingen te vorderen. In artikel 5:17, eerste en tweede lid, van de Awb is bepaald dat een toezichthouder bevoegd is inzage te vorderen van zakelijke gegevens en bescheiden en dat hij bevoegd is van de gegevens en bescheiden kopieën te maken.
Op grond van artikel 5:20, eerste lid, van de Awb is een ieder verplicht is aan een toezichthouder binnen de door hem gestelde redelijke termijn alle medewerking te verlenen die deze redelijkerwijs kan vorderen bij de uitoefening van zijn bevoegdheden. De Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel derde tranche Awb spreekt bij medewerkingplicht over de afgifte van gevorderde gegevens en bescheiden (Kamerstukken II, 23 700, nr. 3, p. 147).
Op grond van artikel 5:13 van de Awb maakt een toezichthouder slechts gebruik van zijn bevoegdheden voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van zijn taak nodig is.
Op grond van artikel 1:74 van de Wft is AFM zelf als toezichthouder bevoegd ten behoeve van het toezicht op de naleving van de bij of krachtens de Wft gestelde regels van een ieder inlichtingen te vorderen. De artikelen 5:13 en 5:20 van de Awb zijn van overeenkomstige toepassing op een vordering als bedoeld in artikel 1:74 van de Wft.
Op grond van artikel 1:79, eerste lid, van de Wft kan AFM een last onder dwangsom opleggen ter zake van een overtreding van artikel 5:20 van de Awb.
4.
Eiser voert aan dat de last onder dwangsom onrechtmatig is omdat het instellen van het onderzoek onrechtmatig en onzorgvuldig was. In het vorige onderzoek heeft AFM al vastgesteld dat eiser geen financiële diensten heeft verleend Sindsdien hebben zich geen nieuwe feiten voorgedaan die een nieuw onderzoek rechtvaardigden. Daar komt bij dat AFM actie heeft ondernomen naar aanleiding van een dubieuze melding van een kweker, zonder eerst diens betrouwbaarheid te onderzoeken.
4.1.
Dit betoogt faalt. Het is de taak van AFM om gedragstoezicht te houden op de financiële markten en te beslissen over de toelating van financiële ondernemingen tot die markten. In dat kader onderzoekt AFM signalen die zij tijdens haar onderzoeken tegenkomt en signalen van derden. Dat eerder onderzoek in 2009 naar de activiteiten van eiser leidde tot de conclusie dat niet was gebleken dat eiser financiële diensten verleende, zegt niets over de activiteiten die eiser in de jaren daarna is gaan verrichten. Daarbij kan AFM niet afgaan op de enkele mededeling van eiser dat de situatie ongewijzigd is en is zij bevoegd daar zelfstandig onderzoek naar te doen, onafhankelijk van signalen van derden. Gelet hierop hoefde zij dan ook niet eerst de betrouwbaarheid van de melder te onderzoeken. De website www.jatroha-investmentfund.eu bleek in 2011 nog steeds actief en uit de tekst van deze website kon AFM afleiden dat er mogelijk alsnog percelen grond met jathrophaplanten, dan wel participaties daarin, door eiser werden aangeboden. Gelet daarop had AFM zeker reden om een nieuw onderzoek te starten, dan wel het eerdere onderzoek te heropenen.
4.2.
De rechtbank kan eiser daarbij niet volgen in zijn standpunt dat het onderzoek onzorgvuldig is geweest omdat eerst zijn zoon is aangeschreven. De rechtbank wijst er op het eiser is geweest die voor verwarring heeft gezorgd, door in 2008 de identiteitsgegevens van zijn zoon aan AFM te verstrekken als zijnde zijn eigen identiteitsgegevens.
5.
Eiser betoogt dat AFM in redelijkheid geen gebruik heeft kunnen maken van haar bevoegdheid om hem een last onder dwangsom op te leggen omdat hij steeds alle gevraagde informatie heeft verstrekt en zijn medewerking heeft verleend. Nu eiser geen participaties heeft verkocht en ook geen aanbiedingen heeft gedaan, kan hij daardoor geen stukken dan wel informatie verstrekken. Voorts betoogt eiser dat AFM op grond van artikel 5:16 van de Awb niet de bevoegdheid had van hem te vorderen bankafschriften toe te zenden en hem daarom hiervoor ook geen last onder dwangsom kan opleggen. Hij heeft hiertoe verwezen naar de uitspraak van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 5 september 2012 (ECLI:NL:RBROT:2012:BX6988).
5.1.
Dit betoog faalt. De rechtbank is, anders dan de voorzieningenrechter in zijn uitspraak van 5 september 2012 en met verwijzing naar de uitspraak van de meervoudige kamer van deze rechtbank 21 februari 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:BZ2448) van oordeel dat de inlichtingenvordering van artikel 5:16 van de Awb een algemene bevoegdheid tot het vorderen van inlichtingen behelst, waarmee ook kopieën van stukken en bescheiden kunnen worden gevorderd. Een redelijke wetsuitleg (Kamerstukken II, 23 700, nr. 5) brengt mee dat het verstrekken van inlichtingen, naast het naar waarheid mondeling of schriftelijk beantwoorden van vragen, ook kan bestaan uit het verstrekken van zakelijke gegevens en bescheiden omdat daarmee ook naar waarheid inlichtingen worden verstrekt.
5.2.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiser niet adequaat gereageerd op de informatieverzoeken van AFM en niet de gevraagde informatie verstrekt. AFM heeft hierdoor niet kunnen vaststellen wat de activiteiten van eiser feitelijk inhielden, terwijl de tekst op de in 2011 nog steeds actieve website niet uitsloot dat er mogelijk zonder vergunning beleggingsobjecten dan wel rechten van deelneming in een beleggingsinstelling werden aangeboden. Met AFM is de rechtbank van oordeel dat de enkele stelling van eiser dat geen stukken overgelegd kunnen worden omdat er geen participaties verkocht zijn, onvoldoende is. Indien er, zoals eiser stelt, geen sprake is van het verlenen van financiële diensten, dan dient AFM dat te kunnen vaststellen. Het opvragen van bankafschriften is een geschikt middel hiertoe. De rechtbank stelt vast dat eiser naar aanleiding van het informatieverzoek van 13 april 2012 de gevraagde bankafschriften niet heeft overgelegd. Door het niet overleggen van deze stukken kon AFM niet vaststellen of eiser geen overtreding van de Wft begaat of heeft begaan.
5.3.
Nu eiser niet heeft voldaan aan het door AFM gedane informatieverzoek was AFM bevoegd om hem een last onder dwangsom op te leggen. De rechtbank is van oordeel dat AFM in redelijkheid gebruik heeft kunnen maken van deze bevoegdheid.
6.
AFM heeft aan het invorderingsbesluit ten grondslag gelegd dat eiser niet heeft voldaan aan de last, in die zin dat de gevraagde bankafschriften niet zijn verstrekt.
Ter zitting heeft AFM verklaard dat ook aan het eerste onderdeel van de last niet is voldaan, maar dat dit abusievelijk niet in het invorderingsbesluit is opgenomen.
Wat hier ook van zij, de rechtbank stelt vast dat eiser de gevraagde bankafschriften niet binnen de begunstigingstermijn heeft overgelegd aan AFM. Reeds hierom zijn dwangsommen tot aan het maximum van € 80.000,- verbeurd. De rechtbank is in dit verband van oordeel dat, nu eiser in zijn brief van 6 september 2012 aan AFM heeft vermeld dat hij de bankafschriften nog moet versturen en tijdens de hoorzitting heeft verklaard de afschriften niet te hebben verstrekt omdat het versturen van deze kopieën te duur was en hij geïrriteerd was, het betoog van eiser in beroep dat hij de bankafschriften eerder dan
3 oktober 2013 heeft verstrekt, volstrekt niet aannemelijk is.
7.
Met betrekking tot de hoogte van de dwangsom komt de rechtbank zoals blijkt uit artikel 5:32b, derde lid, van de Awb slechts een terughoudende toetsing toe. Gelet op de overtreding van artikel 5:20 van de Awb en omdat er voldoende prikkel tot naleving van de last uit dient te gaan van de dwangsom, is de rechtbank van oordeel dat niet kan worden gezegd dat de bedragen van de per dag en de in totaal te verbeuren dwangsom niet in redelijke verhouding tot de zwaarte van het geschonden belang en tot de beoogde werking van de dwangsom staan. Uit vaste rechtspraak volgt verder dat de financiële omstandigheden van degene tot wie een last is gericht, niet bepalend kunnen zijn voor het vaststellen van de hoogte van de dwangsom (zie bijvoorbeeld de uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 9 mei 2007 (ECLI:NL:RVS:2007:BA4703) en 9 maart 2011 (ECLI:NL:RVS:BP7185) en de uitspraak van 4 september 2003 van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (ECLI:NL:CBB:2003:AL1183).
AFM heeft eiser ter zitting gewezen op de mogelijkheid om ten aanzien van de verbeurde dwangsommen een verzoek tot matiging te doen.
8.
Uit het voorgaande volgt dat het beroep ongegrond is.
9.
Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M.C. Woudstra, rechter, in aanwezigheid van mr. H.T. van de Erve, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 21 november 2013.
griffier rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.