ECLI:NL:RBROT:2013:10212

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team haven en handel

zaaknummer / rolnummer: C/10/402235 / HA ZA 12-449

Vonnis van 11 december 2013

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiseres],

gevestigd te Nieuwerkerk a/d IJssel,

eiseres,

advocaat mr. H.A. Bravenboer,

tegen

1.[gedaagde 1],

wonende te [woonplaats],

2. de maatschap

[gedaagde 2],

gevestigd te Rotterdam,

gedaagden,

advocaat mr. D.M. Gouweloos.

Partijen zullen hierna ook [eiseres] en [gedaagde 1] genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 26 juni 2013 en de daaraan ten grondslag liggende stukken;
de conclusie na tussenvonnis van [eiseres];
de antwoordconclusie na tussenvonnis.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald, aanvankelijk op 27 november 2013.

2.De verdere beoordeling

2.1.

Het gaat in deze zaak om de vraag of [gedaagde 1] als advocaat van [eiseres] een beroepsfout heeft gemaakt en, zo ja, of [eiseres] als gevolg van die fout schade heeft geleden.

2.2.

De feitelijke achtergrond is, heel kort weergegeven, de volgende. [eiseres] heeft in 1996 een overeenkomst gesloten met [X], die onder meer inhield dat (i) [eiseres] aan [X] een bedrag van f 63.000,50 heeft betaald, (ii) waarna [X] dat bedrag heeft betaald aan de vennootschap DVR ter inlossing van een schuld van [eiseres] aan DVR en (iii) [eiseres] door [X] wordt gevrijwaard ter zake dit bedrag voor het geval [eiseres] alsnog door DVR tot betaling wordt aangesproken. DVR (althans eerst de curator en later de pandhoudende bank) heeft nadien [eiseres] aangesproken tot betaling van genoemd bedrag. Het hof Den Haag heeft die vordering toegewezen. In deze procedure werd [eiseres] bijgestaan door [gedaagde 1]. Deze heeft geen actie jegens [X] ondernomen en dus evenmin de verjaring van de vorderingen van [eiseres] op [X] gestuit.

2.3.

Bij tussenvonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat de vordering van [eiseres] op [X] tot nakoming van de in de overeenkomst opgenomen vrijwaringsverplichting is verjaard en dat [gedaagde 1] op dit punt een beroepsfout heeft gemaakt. Voorts heeft de rechtbank geoordeeld dat de vordering van [eiseres] op [X] tot schadevergoeding
nietis verjaard, zodat in zoverre geen sprake is van een beroepsfout. Voor een verder debat over de schade en het causaal verband, in het licht van deze beslissingen, heeft de rechtbank de zaak naar de rol verwezen.

2.4.

De rechtbank komt thans tot het oordeel dat aannemelijk is dat [eiseres] als gevolg van de zojuist genoemde beroepsfout van [gedaagde 1] schade heeft geleden, maar dat de omvang van die schade op dit moment nog niet kan worden begroot. Daarom zal de rechtbank [eiseres] verwijzen naar de schadestaatprocedure. De rechtbank licht dit oordeel als volgt toe.

2.5.

De rechtbank acht op zichzelf aannemelijk dat [eiseres] als gevolg van het verloren gaan van de vordering tot nakoming in beginsel schade heeft geleden. [eiseres] had immers de mogelijkheid om [X] aan te spreken tot nakoming van diens vrijwaringsverplichting en als gevolg van de verjaring heeft zij de kans verloren dat deze actie jegens [X] succesvol zou zijn gebleken. Vooralsnog bestaat geen aanleiding die kans als gering te beschouwen. Op grond van de tussen [eiseres] en [X] gesloten overeenkomst was voor het ontstaan van de verplichting tot vrijwaring immers niet meer vereist dan dat [eiseres] door DVR (dan wel de curator of de pandhoudende bank) tot betaling van f 63.001,-- zou worden aangesproken.

2.6.

[gedaagde 1] heeft in dit verband aangevoerd dat [eiseres] in geval van een actie jegens [X] zou hebben moeten aantonen dat [eiseres] door de bank werd aangesproken ter zake van de vordering die zij blijkens de overeenkomst aan [X] zou hebben voldaan alsook dat zij het bedrag van f 63.001,-- daadwerkelijk aan [X] heeft betaald. De rechtbank verwerpt dat standpunt, nu uit de tekst van de overeenkomst niet kan worden afgeleid dat deze omstandigheden een voorwaarde zijn voor het ontstaan of het kunnen inroepen van de vrijwaringsverplichting van [X] en [gedaagde 1] overigens geen feiten heeft gesteld die tot die conclusie nopen. Wel is denkbaar dat [X] zich in een procedure tegen [eiseres] op het standpunt zou hebben gesteld dat deze op haar beurt niet aan haar verplichting heeft voldaan om genoemd bedrag aan [X] te betalen. Dit mogelijke verweer is wellicht van belang voor het bepalen van de hoegrootheid van de kans op succes (en dus voor het bepalen van de omvang van de schade), maar zij doet aan de aannemelijkheid van de schade op zichzelf niet af. Overigens moet de kans van slagen van dit verweer als klein worden beschouwd, nu uit de onder ede afgelegde verklaringen van zowel de directeur van [eiseres] als van [X] in de in 2.2 procedure moet worden afgeleid dat [eiseres] het bedrag van f 63.001,-- daadwerkelijk aan [X] heeft betaald. [gedaagde 1] heeft ook nog aangevoerd dat het maar de vraag is of [eiseres] genoemd bedrag uiteindelijk bij [X] had kunnen incasseren (het ‘kale-kip’-argument). Voor dat verweer geldt hetzelfde: mogelijk is dat van belang voor het bepalen van de hoegrootheid van de kans op succes van een op nakoming gebaseerde procedure tegen [X], daargelaten overigens dat [gedaagde 1] dit verweer in het geheel niet heeft geconcretiseerd.

2.7.

[gedaagde 1] heeft nog gesteld dat het de “expliciete wens” van [eiseres] was om de vrijwaringsverplichting niet in te roepen. Het is de rechtbank niet duidelijk wat [gedaagde 1] met deze stelling beoogt. Voor zover hij zou hebben willen betogen dat daarmee het causaal verband tussen de beroepsfout en de schade ontbreekt (op grond van de notie dat [eiseres] een advies van [gedaagde 1] om de verjaring te stuiten naast zich neer zou hebben gelegd), verwerpt de rechtbank dat standpunt. Het enkele (gestelde en betwiste) feit dat [eiseres] gedurende de looptijd van de procedure tussen haar en de bank niet van zins was om [X] in die procedure te betrekken dan wel een daarvan los staande procedure tegen [X] te beginnen, laat immers onverlet de mogelijkheid om de verjaring van de vordering in elk geval te stuiten. Daartoe was [gedaagde 1] gehouden. Gelet op de aard van de verhouding tussen een advocaat en zijn cliënt moet in beginsel worden aangenomen dat [eiseres] een daartoe strekkend advies van [gedaagde 1] zou hebben opgevolgd. Feiten die op het tegendeel wijzen heeft [gedaagde 1] niet gesteld, terwijl [eiseres] juist uitdrukkelijk heeft gesteld dat [gedaagde 1] er van op de hoogte was dat zij ([eiseres]) na ommekomst van de procedure tegen de bank [X] zou willen aanspreken (pleitnotities p. 10).

2.8.

De slotsom van het voorgaande is dat [eiseres] jegens [X] aanspraak had kunnen maken op nakoming van de vrijwaringsverplichting in het geval die vordering niet zou zijn verjaard en dat als gevolg van die verjaring de kans verloren is gegaan dat die actie succesvol zou zijn geweest. In beginsel is dus sprake van schade van [eiseres].

2.9.

De bijzonderheid doet zich echter voor dat [eiseres] nog wel over andere mogelijkheden beschikt om betaling van [X] te verkrijgen. De vordering tot schadevergoeding wegens wanprestatie of wegens ongerechtvaardigde verrijking en de vordering tot ontbinding zijn immers niet verjaard, zo heeft de rechtbank geoordeeld. Waar uit de stellingen van de bank in de procedure tegen [eiseres] en uit het in die procedure gewezen arrest van het hof moet worden afgeleid dat [X] het bedrag van f 63.000,50 niet aan DVR heeft afgedragen, volgt daaruit dat [X] heeft gehandeld in strijd met zijn contractuele verplichtingen jegens [eiseres] (tussenvonnis sub 4.15). Zou [eiseres] met een daartoe strekkende vordering jegens [X] succes hebben, dan heeft zij dus in zoverre geen schade geleden. Met andere woorden: voor [gedaagde 1] bestond nog de mogelijkheid zijn beroepsfout ‘goed te maken’. In dit verband overweegt de rechtbank het volgende.

2.10.

Bij de begroting van de schade die het gevolg is van een fout van een advocaat als hier aan de orde (het laten verjaren van een vordering tot nakoming) komt het aan op een schatting aan de hand van de goede en kwade kansen die de cliënt van de advocaat in de desbetreffende procedure gehad zou hebben. Deze leer van de kansschade is geëigend om een oplossing te bieden voor sommige situaties waarin onzekerheid bestaat over de vraag of een op zichzelf vaststaande tekortkoming schade heeft veroorzaakt, en waarin die onzekerheid haar grond vindt in de omstandigheid dat niet kan worden vastgesteld of en in hoeverre in de hypothetische situatie dat de tekortkoming achterwege zou zijn gebleven, de kans op succes zich in werkelijkheid ook zou hebben gerealiseerd. Naar het oordeel van de rechtbank is toepassing van de leer van de kansschade minder aangewezen in een situatie als hier aan de orde, althans bij de huidige stand van zaken. De onderhavige situatie wordt immers niet gekenmerkt door de onmogelijkheid om alsnog de kans op succes te kunnen vaststellen. Via de route van een vordering tot schadevergoeding van [eiseres] op [X] kan immers alsnog worden bereikt dat de nadelige gevolgen van het laten verjaren van de vordering tot nakoming teniet worden gedaan, zodat per saldo, in elk geval voor het grootste deel, geen sprake is van schade.

2.11.

Tegen deze achtergrond ziet de rechtbank geen basis om nu al tot begroting van de schade op basis van de leer van de kansschade over te gaan. Die begroting zal moeten plaatsvinden in een afzonderlijke schadestaatprocedure, bij voorkeur na ommekomst van een procedure van [eiseres] tegen [X]. Dit is overigens overeenkomstig het meer subsidiaire standpunt van [eiseres]. Hiervoor is wel vereist dat op dit moment aannemelijk is dat [eiseres] in elk geval enige schade heeft geleden als gevolg van de beroepsfout van [gedaagde 1]. Dat is het geval, in verband waarmee de rechtbank wijst op het volgende.

2.12.

Het betoog van [eiseres] bij conclusie na tussenvonnis komt er op neer dat zij, als gevolg van het verloren gaan van de nakomingsvordering, aangewezen is op andersoortige vorderingen die omgeven zijn met meer (procesrechtelijke) risico’s dan de vordering tot nakoming van de verplichting tot vrijwaring. Haar positie in een procedure naar aanleiding van een schadevergoedingsvordering is dus volgens [eiseres] minder sterk dan in een vordering tot nakoming.

2.13.

Dit standpunt is juist, in elk geval in zoverre dat aannemelijk is dat [eiseres] zich in een procedure strekkende tot verkrijging van schadevergoeding meer moeite zal moeten getroosten (en dus meer kosten zal moeten maken) om een gunstige uitspraak te verkrijgen dan het geval zou zijn geweest als zij [X] tot nakoming had kunnen aanspreken. Zo zou zij bij een nakomingsvordering in beginsel slechts behoeven te stellen en zo nodig bewijzen dat zij tot betaling van f 63.001,-- door DVR (of de bank) is aangesproken. De kans dat dit feit met enige kans van succes kon worden betwist acht de rechtbank nihil. Met betrekking tot een vordering tot schadevergoeding wegens wanprestatie (of tot ontbinding) geldt dat [eiseres] zal moeten stellen dat op [X] de verplichting rustte het van [eiseres] ontvangen bedrag aan DVR door te betalen en dat hij zulks niet heeft gedaan, waarna aannemelijk is dat debat zal ontstaan omtrent de vraag of [X] het bedrag daadwerkelijk aan DVR heeft betaald. Weliswaar acht de rechtbank voorshands juist het standpunt van [gedaagde 1] dat in dat kader op [X] de stelplicht en bewijslast rusten, maar dat laat onverlet dat [eiseres] vermoedelijk meer kosten zal moeten maken om uiteindelijk alsnog een veroordeling van [X] te bereiken. Te denken valt aan kosten in verband met extra proceshandelingen, zoals het bijwonen van getuigenverhoren. Die extra kosten moeten worden beschouwd als schade die het gevolg is van de beroepsfout van [gedaagde 1]. Aannemelijk is overigens ook dat in een procedure van [eiseres] tegen [X] eveneens een debat over de verjaring gevoerd zal worden. De met dat debat gemoeide kosten gelden ook als schade ten gevolge van de beroepsfout van [gedaagde 1].

2.14.

Al met al is de rechtbank van oordeel dat aannemelijk is dat [eiseres] ten minste enige schade heeft geleden, ook al staan de vorderingen tot schadevergoeding en ontbinding jegens [X] nog open, terwijl de omvang van die schade vanwege die bijzonderheid thans nog niet kan worden begroot. Om die reden is een veroordeling van [gedaagde 1] tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat de aangewezen uitkomst van deze procedure.

2.15.

Bij antwoordconclusie na tussenvonnis heeft [gedaagde 1] verweer gevoerd tegen de ingangsdatum van de wettelijke rente. Dat deel van de vordering is tot op dat moment nog geen onderwerp van discussie tussen partijen geweest. Het debat daarover zal gevoerd kunnen worden in de schadestaatprocedure.

2.16.

Uit de in het tussenvonnis al genomen beslissing ter zake de aansprakelijkheid van [gedaagde 1] volgt dat de op dat punt gevraagde verklaring voor recht kan worden toegewezen.

2.17.

De hoofdelijke aansprakelijkheid van de beide gedaagden staat tussen partijen niet ter discussie.

2.18.

Nu de slotsom van deze procedure is dat [gedaagde 1] aansprakelijk is jegens [eiseres] en gehouden is de door [eiseres] geleden schade te vergoeden, ziet de rechtbank aanleiding [gedaagde 1] te veroordelen in de proceskosten. Voor de begroting van het advocaatsalaris zal de rechtbank tarief II toepassen, nu de waarde van de vordering niet kan worden bepaald. De volgende proceshandelingen komen bij die begroting in aanmerking: dagvaarding (1), conclusie van repliek (1), pleidooi (2) en conclusie na tussenvonnis (0,5).

3.De beslissing

De rechtbank

3.1.

verklaart voor recht dat gedaagden jegens eiseres tekort zijn geschoten in de nakoming van de op hen rustende verplichtingen en jegens eiseres op grond van artikel 6:74 BW aansprakelijk zijn voor de door eiseres geleden schade vanwege de gemaakte beroepsfout;

3.2.

veroordeelt gedaagden hoofdelijk tot vergoeding van de door eiseres geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

3.3.

veroordeelt gedaagden hoofdelijk in de proceskosten van eiseres, tot op heden begroot op € 83,17 aan explootkosten, € 1.789,-- aan griffierecht en € 2.034,-- aan advocaatsalaris;

3.4.

verklaart dit vonnis voor wat betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

3.5.

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. Th. Veling en in het openbaar uitgesproken op 11 december 2013.

1980/
106