Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 1
zaaknummers: DOR 12/848,
DOR 12/849 en
DOR 12/850
uitspraak van de meervoudige kamer van 19 december 2013 in de zaak tussen
1.
[naam 1], te [plaats],
2.
[naam 2],te[plaats],
3.
[naam 3], te [plaats], eisers,
gemachtigde voor eisers 2 en 3: [naam 1],
en
de burgemeester van de gemeente Dordrecht, verweerder,
gemachtigden mr. G. Boukich en mr.drs. J.E. Ossewaarde.
Procesverloop
Bij besluit van 13 april 2012 (het primaire besluit) heeft verweerder het verzoek tot opheffing van de sluiting van het pand [adres] afgewezen.
Bij besluit van 17 juli 2012 (het bestreden besluit) heeft verweerder de bezwaren van eisers ongegrond verklaard.
Eisers hebben ieder voor zich tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 oktober 2013. Eiser [naam 1] is verschenen. Eisers 2 en 3 hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
1.
Eiser [naam 1] heeft op 19 maart 2012 een aanvraag ingediend voor een vergunning voor de exploitatie van inrichting [bedrijf] in het pand [adres].
Bij brief van 21 maart 2012 heeft eiser [naam 1] verweerder verzocht om opheffing van de sluiting van het pand [adres].
Bij het primaire besluit heeft verweerder dit geweigerd en daartoe overwogen dat het theehuis mag worden geëxploiteerd als er een geldige exploitatievergunning is en dat op dit moment aan eiser [naam 1] geen exploitatievergunning is verleend. Opheffing van de sluiting zal volgens verweerder daarom leiden tot herhaling van de overtreding, namelijk het open zijn van de inrichting zonder geldige exploitatievergunning.
Eisers hebben tegen dit besluit bezwaar gemaakt en eiser [naam 1] heeft tevens een verzoek om voorlopige voorziening ingediend. De voorzieningenrechter van de rechtbank Dordrecht heeft dat verzoek afgewezen bij uitspraak van 16 mei 2012.
2.
Bij het bestreden besluit heeft verweerder zijn primaire besluit gehandhaafd. Daartoe is - samengevat - overwogen dat het pand op 21 maart 2012 is gesloten ten gevolge van tenuitvoerlegging van bestuursdwang. Eiser [naam 1] heeft bij zijn aanvraag exploitatievergunning op 22 maart 2012 aangegeven het theehuis onder een andere naam te willen overnemen. De aanvraag is nog in procedure en er is volgens verweerder nog geen concreet zicht op legalisatie. Op grond hiervan is geen sprake van een situatie zoals beschreven in paragraaf 3.3 van het Handhavingsbeleid horeca gemeente Dordrecht 2011 (Handhavingsbeleid). Er zijn volgens verweerder onvoldoende garanties aanwezig dat zich geen herhaling van de gronden zal voordoen die tot de sluiting hebben geleid. Er kan dan ook geen sprake zijn van ‘gedogen’ conform het bepaalde in paragraaf 3.5 van het Handhavingsbeleid. Verder stelt verweerder dat niet is gebleken dat de uit de sluiting voortvloeiende beperkingen van het eigendomsrecht, niet gerechtvaardigd worden door het algemeen belang, wat volgens artikel 1 van het Eerste Protocol van het Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) een gerechtvaardigde beperking van het eigendomsrecht is. Verder stelt verweerder dat niet gebleken is van omstandigheden op grond waarvan de sluiting niet als herstelmaatregel, maar als criminal charge in de zin van artikel 6 van het EVRM moet worden aangemerkt. De weigering om de sluiting op te heffen heeft overeenkomstig het Handhavingsbeleid plaatsgevonden.
3.1
Op grond van artikel 2:28, eerste lid, van de Algemene Plaatselijke Verordening van de gemeente Dordrecht (APV) is het verboden een inrichting te exploiteren zonder vergunning van de burgemeester.
3.2
Artikel 125, eerste lid, van de Gemeentewet bepaalt dat het gemeentebestuur bevoegd is tot oplegging van een last onder bestuursdwang.
In het derde lid is bepaald dat de bevoegdheid tot oplegging van een last onder bestuurs-dwang wordt uitgeoefend door de burgemeester, indien de last dient tot handhaving van regels welke hij uitvoert.
3.3
Op grond van artikel 5:2, eerste lid, aanhef en onder b, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) wordt onder herstelsanctie verstaan: een bestuurlijke sanctie die strekt tot het geheel of gedeeltelijk ongedaan maken of beëindigen van een overtreding, tot het voorkomen van herhaling van een overtreding, dan wel tot het wegnemen of beperken van de gevolgen van een overtreding.
Artikel 5:21 van de Awb bepaalt dat onder last onder bestuursdwang wordt verstaan:
de herstelsanctie, inhoudende: a. een last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding, en b. de bevoegdheid van het bestuursorgaan om de last door feitelijk handelen ten uitvoer te leggen, indien de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd.
Op grond van artikel 5:28 van de Awb is het bestuursorgaan dat bestuursdwang toepast, bevoegd tot het verzegelen van gebouwen, terreinen en hetgeen zich daarin of daarop bevindt.
3.4
In paragraaf 3.3. van het Handhavingsbeleid horeca gemeente Dordrecht 2011 (Handhavingsbeleid) is het volgende opgenomen:
“Als de inrichting voor onbepaalde tijd is gesloten dan kan de sluiting door de burgemeester worden opgeheven, wanneer later bekend geworden feiten en omstandigheden hiertoe aanleiding geven en naar zijn oordeel voldoende garanties aanwezig zijn, dat geen herhaling van de gronden die tot de sluiting hebben geleid, zal plaatsvinden. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn als de eigenaar het betreffende pand voor andere doeleinden wil (laten) gebruiken. Het enkele feit dat een geslotenverklaring door de burgemeester wordt opgeheven neemt niet weg dat er voor exploitatie van een inrichting in de zin van de APV in hetzelfde pand een nieuwe exploitatievergunning aangevraagd zal moeten worden.”
In paragaaf 3.5 van het Handhavingsbeleid is het volgende neergelegd:
“De gemeente volgt het gedoogbeleid zoals geformuleerd in het kabinetsstandpunt ´Grenzen aan gedogen´. Kort samengevat geldt dat gedogen slechts aanvaardbaar is in uitzonderings-gevallen, mits tevens beperkt in omvang en/of tijd. Daarnaast dient gedogen expliciet en na zorgvuldige en kenbare belangenafweging plaats te vinden (dus in een gedoogbeschikking) en aan controle (toezicht) te zijn onderworpen. Gedogen kan rechtmatig zijn in de volgende categorieën gevallen:
- overgangssituaties, bijvoorbeeld bij concreet zicht op legalisatie of bedrijfsver-plaatsingen;
- situaties waarin een geslaagd beroep kan worden gedaan op het vertrouwensbeginsel, het rechtszekerheidbeginsel of het gelijkheidsbeginsel;
- situaties waarin handhavend optreden onevenredig wordt geacht.
In het kader van dit handhavingsbeleid is deze gedoogstrategie met name van belang bij de overname van een bestaande inrichting door een nieuwe exploitant, de wijziging van de ondernemingsvorm door de exploitant en bij wijzigingen in de inrichting of een gewijzigde exploitatie. Het uitgangspunt daarbij is dat de inrichting niet kan worden geëxploiteerd
zonder de daarvoor benodigde vergunningen. Dat betekent dat de (nieuwe) exploitant tijdig de benodigde vergunningen aanvraagt.”
4.
Aan de orde is de vraag of verweerder in redelijkheid heeft kunnen beslissen tot het handhaven van de sluiting van het pand [adres]. De rechtbank overweegt dienaangaande het volgende.
5.
De beroepsgrond van eisers dat de fysieke sluiting van 21 maart 2012, gedateerd is op 16 maart 2012 terwijl de feitelijke sluiting al op 12 maart 2012 heeft plaatsgevonden waardoor de overtreding door [derde] reeds was geëindigd, leidt de rechtbank niet tot de conclusie dat het bestreden besluit niet in stand kan blijven aangezien niet de sluiting maar de afwijzing van het verzoek tot opheffing van de sluiting hier aan de orde is.
6.
Het gestelde dat door eisers geen overtreding is begaan, kan evenmin slagen nu eiser [naam 1] expliciet heeft aangegeven vanaf 12 maart 2012 [bedrijf] te exploiteren in het pand, terwijl aan hem geen exploitatievergunning was verleend en hij deze op dat moment ook nog niet had aangevraagd. Verweerder heeft zich om die reden op het standpunt kunnen stellen dat er geen garanties aanwezig zijn dat zich geen herhaling zal voordoen van de exploitatie van een horeca-inrichting zonder geldende vergunning. Anders dan eisers stellen is dan ook geen sprake van suggestieve mate van gevaar, maar van een op de verklaring van eiser [naam 1] gebaseerde mate van gevaar. De rechtbank wijst er in dit verband op dat eiser [naam 1] onder de punten 4 en 9 van zijn beroepschrift ook expliciet stelt dat hij wordt belemmerd in de exploitatie van zijn [bedrijf]. Door de enkele naamwijziging kan niet worden bewerkstelligd dat de op het pand rustende aanschrijving zijn geldigheid verliest en verweerder opnieuw moet overgaan tot een procedure om een illegale situatie te beëindigen.
7.
Anders dan eisers menen heeft een last onder bestuursdwang een reparatoir karakter dat gericht is op het ongedaan maken van de overtreding en is het niet gericht op het straffen van de veroorzaker. Eerst indien de last onder bestuursdwang een leedtoevoegend karakter heeft gekregen is sprake van een punitieve sanctie. Nu de gehandhaafde sluiting geen ander doel heeft dan het voorkomen dat (opnieuw) wordt gehandeld in strijd met artikel 2:28 van de APV door zonder exploitatievergunning een horeca-inrichting geopend te hebben, is geen sprake van leedtoevoegend karakter. Verweerders weigering kan dan ook niet leiden tot de conclusie dat sprake is van een onrechtmatige daad jegens eisers, ook al was de last onder bestuursdwang opgelegd aan een [derde]. Gelet op het belang van het doel dat met de maatregel wordt nagestreefd, vloeit uit het enkele feit dat de maatregel ingrijpend zijn, in dit geval niet voort dat deze daarom als ‘criminal charge’ moet worden aangemerkt.
8.
Het beroep van eisers op verweerders beleid om gedurende de overname van een bestaande inrichting die geen problemen geeft of heeft gegeven in het verleden, de exploitatie door de nieuwe exploitant te gedogen tot de omzetting naar de nieuwe exploitant is geregeld, kan evenmin slagen. Eisers miskennen met deze beroepsgrond immers dat er met de door eiser [naam 1] overgenomen inrichting juist wel problemen waren die er uiteindelijk toe hebben geleid dat een last onder bestuursdwang is opgelegd. Daarnaast is de rechtbank uit de gedingstukken gebleken dat dit beleid toepassing krijgt indien de bestaande, over te nemen inrichting beschikt over een geldige exploitatievergunning en daarvan was in het onderhavige geval geen sprake. De beroepsgrond van eisers dat eiser [naam 1] voldoet aan de criteria voor het verkrijgen van de aangevraagde exploitatievergunning, kan niet slagen. De exploitatievergunning is eiser [naam 1] geweigerd en bij uitspraak van heden, zaaknummer DOR 12/1439, heeft de rechtbank het beroep van eiser [naam 1] tegen de in bezwaar gehandhaafde weigering van de exploitatievergunning, ongegrond verklaard.
9.
Ter zitting hebben eisers nog naar voren gebracht dat sprake is van rechtsongelijkheid, omdat in geval van sluiting van een pand op grond van de Opiumwet, de sluiting beperkt is in tijd en maximaal één jaar duurt, terwijl het pand [adres] van eiser [naam 1] inmiddels ruim anderhalf jaar is gesloten. De rechtbank ziet hierin evenmin grond voor vernietiging van het bestreden besluit, nu beide bevoegdheden een ander doel dienen. De sluiting van een pand op grond van de Opiumwet heeft tot doel om de openbare orde en het woon- en leefklimaat in de omgeving van het pand te herstellen in geval van de aanwezigheid van verdovende middelen in het betreffende pand. Een sluiting als hier aan de orde heeft echter tot doel om te voorkomen dat (opnieuw) wordt gehandeld in strijd met de wet- en regelgeving. Zolang er voor het betreffende pand geen exploitatievergunning is verleend, blijft het risico aanwezig dat opnieuw zal worden gehandeld in strijd met in dit geval artikel 2:28 van de APV.
10.
Uit het vorenstaande volgt dat de beroepen van eisers ongegrond zijn.
11.
Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart de beroepen ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.I. van Strien, voorzitter, en mr. M.G.L. de Vette en
mr. C.F.J. de Jongh, leden, in aanwezigheid van J. van Mazijk, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 19 december 2013.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.