Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 400360 / HA ZA 12-372
Vonnis van 12 december 2012
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GLOBE CONCULTANCY & SERVICES B.V.,
gevestigd te Amersfoort,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. H.A. Terleth- Gerretse te Lisse,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
EXACT EMEA B.V.,
gevestigd te Delft,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. Th.P. ten Brink te Rotterdam.
Partijen zullen hierna GCS en Exact Emea genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 27 juni 2012 en de daaraan ten grondslag liggende processtukken;
- brief van mr. Ten Brink 28 augustus 2012 met 9 producties;
- het proces-verbaal van comparitie van partijen gehouden op 25 september 2012;
- de conclusie van antwoord in reconventie;
- B16-formulier van mr. Terleth-Gerretse met een opmerking betreffende het proces-verbaal.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. GCS verleent diensten op het gebied van de ontwikkeling en verkoop van software en hardware.
2.2. Exact Emea is onderdeel van de Exact-groep, die zich bezighoudt met de ontwikkeling en verkoop van software in Nederland en in het buitenland.
Binnen de organisatie van Exact Emea worden afnemers gekoppeld aan wederverkopers, ook wel Exact Partners of resellers genoemd; uitgangspunt daarbij is dat iedere afnemer gekoppeld wordt aan slechts één wederverkoper, zodat afnemers een vast aanspreekpunt hebben. De afnemer heeft de mogelijkheid om aan een andere wederverkoper gekoppeld te worden, indien hij dat om welke reden dan ook wenst.
2.3. GCS is één van de wederverkopers van Exact Emea. Op 9 december 2009 hebben partijen hun wijze van samenwerking vastgelegd in een Parenting Strategy Lead Agreement (hierna: de Overeenkomst). De artikelen 1, 2 en 5 van deze Overeenkomst houden – voor zover thans relevant – het volgende in (waarbij GCS als ‘partner’ wordt aangeduid):
ARTICLE 1 – SUBJECT OF THE AGREEMENT
1.1. The goal of this agreement is to create a business model that fully exploits the available international potential with existing costumers in the Netherlands (“Parenting Strategy”) for the benefit of both Partner and Exact, which benefits include but is not limited to revenue increase. Actions from both parties are needed tot succeed, therefore the following actions are required:
1.1.1 Actions from Exact:
(…)
1.1.2 Actions from Partner:
Partner will collaborate with Exact in gathering information about potential international opportunities by following the lead registration procedure (…) and share such information with Exact.
1.1.3 Joint effort of Exact and Partner:
Exact and Partner will together determine a group of customers by applying the Parenting Strategy and will actively approach such customers. (…)
1.2. When an actual sale of software licenses comes out of the actions mentioned here above in artikel 1.1., Exact will be the contracting party with the customer. When Partner has collaborated to this sale cycle as set out in articles 1.1.2 and 1.1.3 Partner is entitled, depending on its activities in the sales cycle, to a lead fee or margin as described in article 2 of the Agreement (“Lead Fee” and “Margin”).
1.3. (…)
ARTICLE 2 – LEAD FEE/MARGIN PROCEDURE, CALCULATIONS AND PAYMENT
2.1. If Partner has collaborated as set out in articles 1.1.2 and 1.1.3, but has not been actively involved in the actual sale of software licenses under this Agreement to customers (“Qualified Sale”) as described in article 2.2., Partner is entitled to a Lead Fee of 10% of the net license revenue (…).
2.2. If Partner has collaborated as set out in articles 1.1.2. and 1.1.3, and has been actively involved in the Qualified Sale by proven and dedicated sales efforts (to the discretion of Exact), Partner is entitled to a Margin of 25% of the Net License Revenue.
2.3. (…)
2.4. (…)
2.5. (…)
Artikel 5 – CONFIDENTIALITY
5.1. Partner must at all times, during the term of this Agreement and following any termination hereof, keep strictly confidential any and all information in relation to Exacts affairs of business or method of carrying on business, except to the extent Partner can show that such information cannot reasonably be regarded as confidential of that disclosure is required by applicable law of for the performance of this Agreement. (…)
5.2. Partner shall, for the benefit of Exact, forfeit a directly due and payable penalty – without any prior notice of default being required – in the amount of
EUR 50.000,-- for violations of the obligations set forth in article 5.1 by it or any of its employees, servants or advisors (…).
2.4. Vanaf 2001 tot 3 november 2009 is GCS de wederverkoper geweest voor Unitex Holding B.V. en haar dochterondernemingen (hierna: Unitex). Unitex maakte in genoemde periode dus deel uit van de klantendatabase van GCS. In de periode 3 november 2009 tot en met 4 juli 2011 is Advisie Business Consultants B.V. (hierna: Advisie) de wederverkoper geweest voor Unitex. Vanaf 5 juli 2011 werd GCS wederom de wederverkoper van Unitex.
2.5. Op 30 juni 2011 is er een overeenkomst tot stand gekomen tussen Unitex en Exact. de netto verkoopopbrengst van de tussen Exact Emea en Unitex op 30 juni 2011 gesloten overeenkomst bedraagt € 150.000,-- ex BTW;
3. Het geschil
in conventie
3.1. GCS vordert samengevat - veroordeling van Exact Emea bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad tot betaling van € 26.775,-- en € 1.856,47, vermeerderd met rente en (na)kosten.
3.2. Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten legt GCS hieraan de volgende stellingen ten grondslag:
- met betrekking tot de op 30 juni 2011 tussen Exact Emea en Unitex tot stand gekomen overeenkomst heeft GCS uitgebreide verkoopactiviteiten verricht; deze verkoopactiveiten voldoen aan de omschrijving “proven and dedicated sales efforts” zoals genoemd in artikel 2.2. van de Overeenkomst;
- op 31 augustus 2011 heeft GCS een credit/marge nota ontvangen. De nota betreft een bedrag van 10% van de orderwaarde, dus € 15.000,-- ex BTW.
- op grond van artikel 2.2. van de Overeenkomst heeft GCS echter recht op een vergoeding van 25% van de netto verkoopopbrengst van € 150.000,--, dus € 37.500,--; nu GCS al
€ 15.000,-- heeft ontvangen, heeft zij nog recht op € 22.500,-- ex BTW, dat is € 26.775,-- inclusief BTW; subsidiair heeft GCS recht op een redelijke vergoeding voor haar werkzaamheden ter hoogte van 25% van de netto verkoopopbrengst;
- GCS heeft recht op wettelijke rente over dit bedrag vanaf 1 augustus 2011;
- GCS heeft recht op vergoeding van de door haar gemaakte buitengerechtelijke kosten, zijnde de kosten van haar advocaat; deze kosten bedragen € 1.856,47; subsidiair vordert GCS dat de rechtbank deze kosten vaststelt op 2 punten van het toepasselijke liquidatietarief.
3.3. Exact voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vordering met veroordeling van GCS in de kosten en nakosten van de procedure. Op de hiertoe door Exact aangevoerde argumenten zal hieronder – voor zover relevant – worden ingegaan.
in reconventie
3.4. Exact Emea vordert samengevat - veroordeling van GCS bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad tot betaling van € 50.000,-- en € 1.788,--, vermeerderd met rente en (na)kosten.
3.5. Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten legt Exact Emea hieraan de volgende stellingen ten grondslag:
- in artikel 5 lid 1 van de Overeenkomst is een geheimhoudingsbepaling opgenomen; uit het tweede lid van dit artikel blijkt, dat indien GCS haar geheimhoudingsverplichting schendt, zij onmiddellijk een opeisbare boete van € 50.000,-- verschuldigd is;
- GCS heeft als productie 14 bij dagvaarding in geding gebracht een verklaring opgesteld door Unitex; uit deze verklaring blijkt dat GCS na het ontstaan van het geschil tussen Exact Emea en GCS contact heeft opgenomen met Unitex en inzage heeft gegeven in zowel de inhoud van de Overeenkomst, als de inhoud van het geschil tussen Exact Emea en GCS;
- hiermee heeft GCS de geheimhoudingsverplichting geschonden en is zij een boete ad
€ 50.000,-- verschuldigd aan Exact Emea;
- Exact Emea maakt aanspraak op de door haar gemaakte buitengerechtelijke kosten, welke conform het rapport Voorwerk II worden begroot op € 1.788,--.
3.6. GCS voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vordering met veroordeling van Exact Emea in de kosten van de procedure. Op de hiertoe door GCS aangevoerde argumenten zal hieronder worden ingegaan.
4. De beoordeling
in conventie
4.1. GCS doet een beroep op artikel 2.2. van de Overeenkomst en stelt dat zij recht heeft op 25% van de netto verkoopopbrengst terzake het Unitex project. Ter onderbouwing van die stelling voert GCS aan, dat zij actief heeft geparticipeerd in het verkooptraject er in bestaande dat zij in de maand juni diverse bezoeken heeft afgelegd bij Unitex en tientallen keren intensief contact heeft gehad met zowel medewerkers van Unitex als van Exact Emea. GCS verwijst naar een verklaring afgelegd door [A] van Unitex Holding B.V., waaruit dit blijkt. Door de verkoopinspanningen van GCS is de overeenkomst tussen Unitex en Exact Emea tot stand gekomen, aldus GCS.
4.2. Exact Emea heeft zich primair tegen de vordering van GCS verweerd met de stelling, dat uit artikel 1 van de Overeenkomst volgt dat de handelswijze van partijen aldus is, dat zij samenwerken op basis van een aan de wederverkoper toebedeeld klantenbestand. Een eventuele vergoeding komt de wederverkoper slechts toe indien deze heeft bijgedragen aan de totstandkoming van een verkoopovereenkomst met een aan hem toebedeelde afnemer. Op het moment van totstandkoming van de overeenkomst tussen Unitex en Exact Emea was afnemer Unitex toebedeeld aan wederverkoper Advisie. Exact Emea is dus op grond van de Overeenkomst niet gehouden om enige vergoeding aan GCS te betalen, aldus Exact Emea.
4.3. De rechtbank verwerpt dit primaire verweer van Exact Emea. Uit de tekst van artikel 1 van de Overeenkomst kan niet zonder meer worden afgeleid, dat slechts een vergoeding toekomt aan een wederverkoper indien de afnemer al deel uitmaakte van het klantenbestand van de wederverkoper. Andere concrete feiten of omstandigheden heeft Exact Emea aan haar stelling op dit punt niet aangevoerd.
4.4. Subsidiair voert Exact Emea het verweer dat zij niet gehouden is tot betaling van een vergoeding van 25%, maar hoogstens de in artikel 2.1. van de Overeenkomst geregelde vergoeding van 10%, welke vergoeding reeds door Exact Emea aan GCS is betaald.
4.5. Ter beoordeling van de vordering van GCS en het subsidiaire verweer van Exact Emea acht de rechtbank de volgende, tussen partijen vaststaande feiten, relevant:
(a) Op 10 februari 2011 heeft Unitex contact opgenomen met Exact Emea over het benodigde licentiebestand voor Engeland en over de uitrol van Exact software in Duitsland en Spanje.
(b) Op 18 maart 2011 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen Unitex, Exact Emea en Advisie. Naar aanleiding van dit gesprek heeft Exact Emea op 23 maart 2011 een voorstel toegezonden aan Unitex.
(c) Op 19 mei 2011 heeft wederom een bespreking plaatsgevonden tussen Exact Emea, Advisie en Unitex. Naar aanleiding van dit gesprek heeft Exact Emea op 25 mei 2011 een laatste voorstel gedaan aan Unitex. Dit heeft niet geleid tot het tot stand komen van een overeenkomst tussen Exact Emea en Unitex.
(d) Eind mei/begin juni 2011 heeft Unitex GCS benaderd;
(e) In de maand juni 2011 heeft GCS diverse bezoeken afgelegd bij Unitex en tientallen keren contact gehad met zowel medewerkers van Unitex als van Exact Emea.
(f) Op 6 juni heeft GCS Exact Emea benaderd met het verzoek om aan Unitex een afwijkende licentiestructuur aan te bieden. Daarop heeft Exact Emea aan Unitex een dergelijk voorstel uitgebracht.
(g) Op 29 juni 2011 heeft een bespreking plaatsgehad tussen Exact Emea, Unitex en GCS, waarin Exact Emea een nadere toelichting heeft gegeven op haar voorstel.
(h) Op 30 juni 2011 heeft Unitex het voorstel van Exact Emea aanvaard en is de overeenkomst tussen Unitex en Exact Emea tot stand gekomen.
4.6. Dat GCS in elk geval enige inspanningen heeft verricht inzake het Unitex project staat – gelet op de hierboven opgesomde omstandigheden – vast. De vraag die rijst is of deze inspanningen kunnen worden aangemerkt als ‘proven and dedicated sales efforts’ als omschreven in artikel 2.2. van de Overeenkomst. De rechtbank constateert dat in de Overeenkomst geen omschrijving staat van wat daaronder dient te worden verstaan. Verder constateert de rechtbank dat in artikel 2.2. van de Overeenkomst staat dat de beoordeling van de vraag of de verrichte inspanningen van de wederverkoper onder voormelde definitie vallen, ter beoordeling is aan Exact (‘to the discretion of Exact’).
Ter zitting heeft Exact Emea inzicht gegeven in de wijze hoe zij gebruikelijk beslist welke vergoeding wordt toegekend: indien een wederverkoper een naam heeft voorgedragen heeft hij recht op de vergoeding van 10% zoals vermeld in artikel 2.1. van de Overeenkomst; indien een wederverkoper meer heeft gedaan dan alleen het aanbrengen van de klant wordt de hogere vergoeding van 25% van artikel 2.2. van de Overeenkomst uitbetaald, aldus Exact Emea.
Gelet op de uitleg die Exact Emea ter zitting heeft gegeven van de artikelen 2.1. en 2.2. van de Overeenkomst, lijken de inspanningen van GCS betreffende het Unitex-project te vallen onder de definitie van artikel 2.2. van de Overeenkomst. GCS heeft immers meer gedaan dan enkel een naam voordragen, doch heeft ook besprekingen bijgewoond, bezoeken afgelegd en contact gehad met zowel Unitex als Exact Emea.
4.7. In dit geval heeft Exact Emea desondanks beslist dat de inspanningen van GCS niet voor de vergoeding van artikel 2.2. van de Overeenkomst in aanmerking komen. Daarbij is voor Exact Emea met name relevant, dat niet alleen GCS maar ook Advisie heeft bijgedragen aan de totstandkoming van de overeenkomst. Nu niet één maar twee wederverkopers hebben bijgedragen tot het uiteindelijk resultaat heeft dit Exact Emea doen besluiten om zowel Advisie als GCS een provisie van 10% toe te kennen in verband met het tot stand komen van de overeenkomst met Unitex, aldus Exact Emea.
4.8. Dat ook Advisie een actieve rol heeft gespeeld bij de totstandkoming van de overeenkomst tussen Exact Emea en Unitex, heeft GCS niet bestreden. Vanaf maart 2011 was Advisie betrokken bij de onderhandelingen. Dit heeft echter niet geleid tot het tot stand komen van een overeenkomst tussen Exact Emea en Unitex. Unitex heeft toen zelf GCS – haar voormalig wederverkoper – bij de onderhandelingen betrokken, waarna de overeenkomst tussen Exact Emea en Unitex na ongeveer één maand tot stand gekomen is.
Ter zitting is gebleken, dat de omstandigheid dat niet één, doch twee wederverkopers van Exact Emea een actieve rol spelen bij de totstandkoming van een contract met een afnemer, een situatie is die niet uitdrukkelijk geregeld is in de Overeenkomst. Dit is dus een leemte in de overeenkomst van partijen.
4.9. De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
4.10. Met haar beslissing om in deze specifieke situatie beide bij de verkoop betrokken partijen – zowel Advisie als GCS – een provisie van 10% toe te kennen, heeft Exact Emea naar het oordeel van de rechtbank geen onjuiste uitvoering heeft gegeven aan haar beoordelingsbevoegdheid ex artikel 2.2. van de Overeenkomst. Niet gesteld kan worden dat Exact Emea met deze beslissing haar verplichtingen onder de overeenkomst jegens CGS niet is nagekomen. Dit betekent dat de vordering van GCS wordt afgewezen.
4.11. GCS zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. Deze worden aan de zijde van Exact Emea begroot op:
vast recht: € 1.789,--
Salaris advocaat € 1.158,-- (2 punten X tarief III)
----------
Totaal € 2.947,--.
4.12. De door Exact Emea gevorderde nakosten zullen ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
in reconventie
4.13. Exact Emea stelt zich op het standpunt dat GCS haar geheimhoudingsverplichting verwoord in artikel 5 van de Overeenkomst heeft geschonden en daarom een boete is verschuldigd van € 50.000,--. Ter onderbouwing van dit standpunt wijst Exact Emea op een verklaring afgelegd door [A] (hierna: [A]) werkzaam bij Unitex Holding B.V. (productie 14 bij dagvaarding). Uit deze verklaring blijkt, zo stelt Exact Emea, dat GCS na het ontstaan van het geschil tussen Exact Emea en GCS contact heeft opgenomen met Unitex en inzage heeft gegeven in zowel de inhoud van de Overeenkomst als de inhoud van het geschil tussen Exact Emea en GCS. Ter comparitie van partijen heeft Exact Emea in aanvulling op deze stelling nog naar voren gebracht, dat – gelet op de inhoud van de verklaring van [A] – het niet anders kan, dan dat GCS met Unitex gesproken heeft over het feit dat er in het contract tussen GCS en Exact Emea sprake is van twee verschillende percentages van vergoedingen. Hiermee is aan de klant inzage gegeven in de beloningstructuur die geldt tussen Exact Emea en haar wederverkopers. Dit is gevoelige informatie, omdat het rechtstreeks ziet op de relatie tussen Exact Emea en de wederverkoper. Daarnaast heeft GCS aan Unitex laten weten dat er verschillende licentiemodellen worden gehanteerd. Naar haar aard is dit vertrouwelijke informatie waarvan Exact Emea niet wil dat deze bij haar klanten terechtkomt, aldus Exact Emea.
4.14. CGS betwist gemotiveerd dat zij op enige wijze inzage zou hebben gegeven in de inhoud van de Overeenkomst, de precieze inhoud van het geschil of de tussen Exact Emea en GCS afgesproken beloningstructuur.
4.15. Nog daargelaten het antwoord op de vraag of de informatie waarvan Exact Emea stelt dat GCS die gedeeld heeft met Unitex als vertrouwelijke informatie als omschreven in artikel 5 van de Overeenkomst dient te worden beschouwd, is de rechtbank van oordeel dat Exact Emea onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd dat GCS deze informatie daadwerkelijk heeft gedeeld met Unitex. Exact Emea baseert haar stelling op dit punt namelijk slechts op de schriftelijke verklaring van [A]. Het gedeelte van de verklaring van [A] waar Exact Emea klaarblijkelijk op doelt, te weten het gedeelte waarin de betrokkenheid van GCS bij het Unitex project wordt omschreven, luidt – voor zover thans relevant – als volgt:
‘(…) eind mei 2011 [heb ik] op verzoek van de Board van Unitex Holding, GCS uitgenodigd om de mogelijkheden te bespreken. (…)
Na overleg op 29 mei in Coevorden met GCS is afgesproken om te gaan werken aan een aanpassing van het voorstel van Exact. We hebben GCS aangegeven aan welke eisen het voorstel zou moeten voldoen. In de weken hierop volgend hebben wij bijna dagelijks contact met GCS gehad om stap voor stap toe te werken naar een voorstel waarmee zowel Unitex als Exact tevreden konden zijn.
GCS heeft voor de vertaling gezorgd ‘tussen vraag en aanbod’- tussen Exact en Unitex. Ook bijna dagelijks heeft GCS voor Unitex met Exact EMEA onderhandeld over de voorwaarden, licentiemodel en prijzen. Dit heeft uiteindelijk eind juni 2011 geleidt tot een overeenkomst tussen beide partijen.
De directie van Unitex vindt het heel vervelend en onterecht dat Exact EMEA de rol van GCS in dit project bagatelliseert. Waar de medewerkers van Exact en Advisie niet in staat bleken om te zorgen voor een goed voorstel, heeft GCS er voor gezorgd dat we wel tot overeenstemming zijn gekomen.(…)’
4.16. De inhoud van deze verklaring acht de rechtbank onvoldoende om aan te nemen dat GCS vertrouwelijke informatie als bedoeld in artikel 5 van de Overeenkomst heeft gedeeld met Unitex. Geenszins volgt dat uit die verklaring. Andere feiten heeft Exact Emea niet aan haar stellingen ten grondslag gelegd, zodat de vordering als onvoldoende feitelijk onderbouwd zal worden afgewezen.
4.17. Exact Emea zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van de procedure in reconventie. Deze worden aan de zijde van GCS begroot op
€ 1.788,-- voor het salaris advocaat (2 punten X tarief € 894,--).
5. De beslissing
De rechtbank
in conventie
wijst af de vordering van GCS;
veroordeelt GCS in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van Exact Emea begroot op € 2.947,--;
veroordeelt GCS in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat GCS niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
in reconventie
wijst af de vordering van Exact Emea;
veroordeelt Exact Emea in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van GCS begroot op € 1.788,--;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.V. Scheffers en in het openbaar uitgesproken op 12 december 2012.
1278/209