Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Bestuursrecht
zaaknummer: AWB 12/4441
uitspraak van de voorzieningenrechter van 4 december 2012 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
A B.V., te [vestigingsplaats], verzoekster,
gemachtigde: mr. drs. C. Riekerk,
en
de stichting Stichting Autoriteit Financiële Markten (AFM), verweerster,
gemachtigden: mr. H.J. Sachse en mr. M. Stevens.
Procesverloop
Bij besluit van 3 september 2012 (het bestreden besluit) heeft AFM verzoekster gelast uiterlijk binnen vier weken na dagtekening van het bestreden besluit te voldoen aan de vereisten bij of krachtens artikel 4:20, derde lid, aanhef en onderdeel b, en vierde lid, van de Wet op het financieel toezicht (Wft) in samenhang met artikel 67, eerste lid, aanhef en de onderdelen a en b, en tweede lid, van het Besluit gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (BGfo) door:
- de gecontroleerde jaarrekeningen over de jaren 2009, 2010 en 2011 die inhoudelijk voldoen aan de vereisten van artikel 67, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van het BGfo aan de consumenten met wie verzoekster een overeenkomst heeft gesloten te verstrekken en deze gedurende ten minste drie jaren beschikbaar te houden op de website van verzoekster: […];
- de door een onafhankelijke deskundige in de jaren 2009, 2010 en 2011 opgestelde waarderingen van de serie van beleggingsobjecten waartoe het beleggingsobject behoort, aan de consumenten met wie verzoekster een overeenkomst heeft gesloten te verstrekken en deze gedurende ten minste drie jaren beschikbaar te houden op de website van verzoekster: […],
op straffe van een dwangsom van € 8.000,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat verzoekster niet heeft voldaan aan de last, tot een maximum van € 80.000,00. Daarbij heeft AFM vermeld dat het bestreden besluit op grond van artikel 1:99 van Pro de Wft openbaar zal worden gemaakt als de dwangsom wordt verbeurd. Bij het bestreden besluit heeft AFM tevens vastgesteld dat verzoekster niet in aanmerking komt voor een ontheffing als bedoeld in de artikelen 4:15, vierde lid en 4:20, zevende lid, van de Wft.
Tegen het bestreden besluit heeft verzoekster bezwaar gemaakt en voorts op 12 oktober 2012 de voorzieningenrechter van deze rechtbank verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
AFM heeft bij brief van 15 oktober 2012 bevestigd dat zij de openbaarmaking van het bestreden besluit uitstelt tot drie dagen na de datum van de uitspraak van de voorzieningenrechter.
Het onderzoek ter zitting heeft – achter gesloten deuren – plaatsgevonden op 22 november 2012. Verzoekster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde en B, bestuurder van verzoekster. AFM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden, in gezelschap van S.J.G. Jansen en S.E.A. de Beer.
Overwegingen
1. Verzoekster, die participaties in percelen teakbomen aanbood en opbrengstrechten […], beschikt sinds […] over een vergunning van AFM voor het aanbieden van beleggingsobjecten als bedoeld in artikel 2:55 van Pro de Wft in de categorie agrarische producten. Met betrekking tot het aanbieden van beleggingsobjecten is sinds […] uitsluitend het beheren toegestaan, zoals bedoeld in de definitie van ‘aanbieden’ in artikel 1:1, onder a, van de Wft, in het zinsdeel na de laatste komma.
2. Naar aanleiding van een melding heeft AFM op 9 februari 2012 telefonisch contact opgenomen met de bestuurder van verzoekster. Verzoekster zou op 15 november 2011 een brief hebben gezonden aan haar beleggers over de tegenvallende oogstopbrengsten als gevolg waarvan de beleggers dat jaar geen uitkering ontvangen. Tijdens het telefoongesprek heeft AFM verzoekster onder meer verzocht de gecontroleerde jaarrekeningen 2008, 2009 en 2010, alsmede de waarderingsrapporten over die jaren binnen twee weken te publiceren op haar website. Dit verzoek heeft AFM dezelfde dag per e-mail bevestigd. Bij e-mail van 22 februari 2012 heeft verzoekster aan AFM meegedeeld dat de jaarrekeningen beschikbaar zijn voor beleggers en dat deze aan hen worden verzonden op verzoek. De waarderingsrapporten zijn niet beschikbaar, omdat dit wordt afgeraden door de advocaat die namens de beleggers een rechtszaak voert in C tegen D. Nadat verzoekster, naar aanleiding van een verzoek van AFM van 13 juli 2012, bij e-mail van 19 juli 2012 onder meer heeft meegedeeld dat de rechter in C nog geen uitspraak heeft gedaan en dat de jaarrekeningen en waarderingsrapporten niet openbaar worden gemaakt op aanraden van de advocaat, heeft AFM bij brief van 3 augustus 2012 aan verzoekster een voornemen gezonden tot het opleggen van een last onder dwangsom wegens het niet verstrekken en niet op verzoeksters website plaatsen van de gecontroleerde jaarrekeningen over 2009, 2010 en 2011 en de over die jaren opgestelde waarderingsrapporten. Daarop heeft verzoekster haar zienswijze kenbaar gemaakt.
3. Vervolgens heeft AFM het bestreden besluit genomen, waarbij de last onder dwangsom is opgelegd.
4. Op grond van artikel 1:79, eerste lid, onder a, van de Wft in samenhang met de aldaar vermelde bijlage, is de toezichthouder bevoegd een last onder dwangsom op te leggen ter zake van overtreding van artikel 4:20, derde en vierde lid, van de Wft.
Artikel 4:20 van Pro de Wft luidt:
“(…)
3. Gedurende de looptijd van een overeenkomst inzake een financieel product, financiële dienst of nevendienst, verstrekt een beleggingsonderneming of financiëledienstverlener de consument, of, indien het een financieel instrument of verzekering betreft, de cliënt tijdig informatie over:
a. wezenlijke wijzigingen in de informatie, bedoeld in het eerste lid, voor zover deze wijzigingen redelijkerwijs relevant zijn voor de consument onderscheidenlijk de cliënt; en
b. bij of krachtens algemene maatregel van bestuur aan te wijzen andere onderwerpen.
4. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen regels worden gesteld met betrekking tot de gevallen waarin en de wijze waarop een financiële onderneming gedurende de looptijd van een overeenkomst informatie moet verstrekken.”
Artikel 67 van Pro het BGfo luidt:
“1. Gedurende de looptijd van een overeenkomst inzake een beleggingsobject verstrekt de aanbieder de consument ten minste de volgende informatie:
a. een door een accountant dan wel een deskundige die ingevolge het recht van de staat waar de aanbieder zijn zetel heeft, bevoegd is de jaarrekening te onderzoeken, gecontroleerde jaarrekening, waarvan de toelichting ten minste een opsplitsing bevat van de totale verkoopkosten, de productiekosten, de beheerkosten en de administratieve kosten van de aanbieder, een opsplitsing van deze kosten per serie van beleggingsobjecten waartoe het beleggingsobject behoort, alsmede het totaal van de door consumenten ingelegde gelden in de serie van beleggingsobjecten. De opstelling van de jaarrekening geschiedt door een aanbieder met een zetel in Nederland zoveel mogelijk overeenkomstig Titel 9 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek of de internationale jaarrekeningstandaarden. De opstelling van de jaarrekening van een aanbieder met een zetel in een andere lidstaat geschiedt overeenkomstig de voorschriften van de richtlijn jaarrekening en van de richtlijn geconsolideerde jaarrekening of overeenkomstig de internationale jaarrekeningstandaarden. Voor de overige aanbieders geschiedt de opstelling op gelijkwaardige wijze. In de jaarrekening wordt meegedeeld overeenkomstig welke voorschriften de opstelling geschied
b. ten minste een maal per jaar een door een onafhankelijke deskundige in dat jaar opgestelde waardering van de serie van beleggingsobjecten waartoe het beleggingsobject behoort; en
c. bij ministeriële regeling aan te wijzen andere onderwerpen.
2. De aanbieder houdt de informatie, bedoeld in het eerste lid, aanhef en onderdelen a en b, gedurende ten minste drie jaar beschikbaar op zijn website.”
Op grond van het eerste lid van artikel 1:99 van Pro de Wft maakt de toezichthouder een besluit tot het opleggen van een last onder dwangsom ingevolge deze wet openbaar wanneer een dwangsom wordt verbeurd, tenzij de openbaarmaking van het besluit in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het door de toezichthouder uit te oefenen toezicht op de naleving van deze wet. Op grond van het tweede lid wordt, indien wordt verzocht om een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb), de openbaarmaking van het besluit opgeschort totdat er een uitspraak is van de voorzieningenrechter.
5. Verzoekster heeft zich onder meer op het standpunt gesteld dat zij binnen de gestelde begunstigingstermijn, die afliep op 1 oktober 2012, vanwege een overmachtsituatie niet geheel aan de last heeft kunnen voldoen. Bij brief van 30 september 2012 heeft zij AFM meegedeeld dat inmiddels bijna geheel aan de last was voldaan, maar dat de accountant haar op 27 september 2012 heeft laten weten dat hij bij nader inzien geen verklaring kan afgeven over de jaarrekening 2010 en 2011. Omdat verzoekster een andere accountant moest zoeken, heeft zij niet binnen de begunstigingstermijn kunnen beschikken over de gecontroleerde jaarrekeningen 2010 en 2011 en heeft zij AFM verzocht de begunstigingstermijn te verlengen. AFM heeft haar verzoek echter niet ingewilligd. De controleverklaringen zijn uiteindelijk door een andere accountant verstrekt en op de website geplaatst op 20 november 2012, zodat verzoekster op die datum aan de gehele last heeft voldaan. Verzoekster heeft onder meer verzocht om bij wijze van voorlopige voorziening de last onder dwangsom voor zover deze ziet op de controleverklaringen met betrekking tot de jaarrekeningen 2010 en 2011 te schorsen of te vernietigen, dan wel de gestelde begunstigingstermijn te verlengen. Voorts heeft verzoekster verzocht te bepalen dat publicatie van het bestreden besluit niet wordt toegestaan.
6. De voorzieningenrechter komt tot de volgende beoordeling.
6.1. Verzoekster heeft zich tot de voorzieningenrechter gewend na afloop van de in de last opgenomen begunstigingstermijn en voorts nadat de gehele dwangsom is verbeurd. Op grond van eerdere rechtspraak kan een voorziening niet strekken tot schorsing van de last als zodanig in een geval waarin de dwangsom reeds van rechtswege was verbeurd ten tijde van de indiening van het verzoek om voorlopige voorziening, (vgl. voorzitter van de ABRvS van 8 april 2005, LJN AT3734 en voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam van 29 juni 2007, LJN BA8601). De voorzieningenrechter onderschrijft deze rechtspraak. Nu de indiening van een verzoek hangende de begunstigingstermijn ertoe kan strekken dat de aangeschreven persoon of onderneming eerst een voorlopig rechtmatigheidsoordeel van de voorzieningenrechter verkrijgt omtrent de lastoplegging alvorens aan de last wordt voldaan, zal een (tijdelijke) schorsing van de begunstigingstermijn aan de orde kunnen zijn in die gevallen dat het verzoek zo spoedig mogelijk wordt ingediend, dat wil zeggen (ruimschoots) voordat de begunstigingstermijn is verstreken. In een geval waarin de dwangsom reeds is verbeurd, kan een dergelijk motief niet meer voorliggen en zal een dergelijke voorziening niet in de rede liggen.
6.2. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter doet de invoering van de Vierde tranche Awb niet af aan bovenstaande. Uit de artikelen 5:37 en 5:39 van de Awb volgt niet dat het uitgangspunt, dat de voorzieningenrechter in beginsel geen voorziening treft omtrent rechtsgevolgen die reeds zijn ingetreden vóór de indiening van het verzoek, zou moeten worden verlaten. Daarbij neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat de schorsing van een invorderingsbesluit als bedoeld in artikel 5:37 van Pro de Awb – dat thans (nog) niet voorligt – minder ver strekt dan de schorsing van een in de last vervatte begunstigingstermijn, omdat de enkele schorsing van een invorderingsbesluit slechts een voorlopige maatregel behelst waarvan de gevolgen teniet kunnen worden gedaan in bezwaar of beroep. Indien echter de begunstigingstermijn zelf wordt geschorst, werkt die schorsing in zoverre door dat de begunstigingstermijn feitelijk wordt verlengd.
6.3. Omdat het verzoek mede betrekking heeft op het besluit tot openbaarmaking en de verbeurte van dwangsommen nog niet heeft geleid tot de uitvoering van die beslissing, kan verzoekster met haar verzoek wel bereiken dat de voorzieningenrechter een voorlopig oordeel velt over de vraag of AFM over mag gaan tot openbaarmaking van de last. In dat verband kan door verzoekster de redelijkheid van de geboden begunstigingstermijn aan de orde worden gesteld. Die termijn maakt immers onlosmakelijk onderdeel uit van de last onder dwangsom die wordt gepubliceerd, terwijl de verbeurte van een of meer dwangsommen een voorwaarde zijn voor het ontstaan van de bevoegdheid tot openbaarmaking van de last. Hier voegt de voorzieningenrechter aan toe dat een eventuele schorsing van de beslissing tot publicatie van de last slechts een voorlopige maatregel behelst.
6.4. Verzoekster heeft onbetwist gesteld dat zij haar accountant W. Dorenbos, naar aanleiding van het voornemen van AFM om verzoekster een last onder dwangsom op te leggen, eind augustus 2012 heeft verzocht de controle met betrekking tot de jaarrekeningen over 2010 en 2011 te verrichten. Uit een zich in het dossier bevindende e-mail van 27 september 2012 van deze accountant, blijkt echter dat hij verzoekster heeft meegedeeld haar niet te kunnen helpen. Niet is gebleken dat de accountant verzoekster hiervan eerder op de hoogte heeft gesteld. Nu de door verzoekster – nog voor het bestreden besluit –ingeschakelde accountant zijn opdracht kort voor afloop van de begunstigingstermijn heeft teruggegeven, is de voorzieningenrechter van oordeel dat een begunstigingstermijn van vier weken te kort is om (geheel) aan de last te voldoen. Anders dan AFM meent, kan de omstandigheid dat verzoekster al eerder over de betreffende gecontroleerde jaarrekeningen had moeten beschikken, noch de omstandigheid dat verzoekster aanvankelijk niet bereid was om de jaarrekeningen en waarderingsrapporten openbaar te maken, niet bepalend zijn voor de lengte van de begunstigingstermijn. De begunstigingstermijn moet immers als zodanig niet te kort zijn om de in de last vastgestelde overtreding ongedaan te maken. (vgl. ABRvS 3 oktober 2007, LJN BB5206).
7. Gelet op het vorenstaande zal het bestreden besluit, voor zover dat ziet op de duur van de begunstigingstermijn, naar verwachting niet in stand blijven. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen brengt dit met zich dat het verzoek wat betreft de schorsing van de openbaarmaking van de last wordt ingewilligd en voor het overige wordt afgewezen.
8. Omdat de voorzieningenrechter het verzoek gedeeltelijk toewijst, bepaalt hij dat AFM aan verzoekster het door haar betaalde griffierecht vergoedt. Voorts veroordeelt de voorzieningenrechter AFM in de door verzoekster gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 874,00 (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 437,00 en een wegingsfactor 1).
Beslissing
De voorzieningenrechter:
- schorst het bestreden besluit, voor zover het ziet op openbaarmaking van de last;
- wijst het verzoek voor het overige af;
- veroordeelt AFM in de proceskosten tot een bedrag van € 874,00, te betalen aan verzoekster;
- bepaalt dat AFM aan verzoekster het betaalde griffierecht van € 310,00 vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J. Bergen, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van
mr. dr. R. Stijnen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op
4 december 2012.
griffier voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.