Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Bestuursrecht
zaaknummer: AWB 12/3058
uitspraak van de meervoudige kamer van 1 november 2012 in de zaak tussen
VACH Holding B.V. (voorheen AFAB Holding N.V.), gevestigd te Amersfoort, eiseres (hierna: AFAB),
en
Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster (hierna: AFM).
Procesverloop
Bij besluit van 6 januari 2011 (het bestreden besluit) heeft AFM het bezwaar van AFAB tegen het besluit van 5 augustus 2010 tot oplegging van een bestuurlijke boete van
€ 6.000,00 aan haar wegens overtreding van artikel 4:9, tweede lid, van de Wet op het financieel toezicht (Wft) door AFAB Geldservice B.V. (Geldservice) ongegrond verklaard. Voorts heeft AFM bij het bestreden besluit haar beslissing tot openbaarmaking van het boetebesluit op de voet van artikel 1:98 van Pro de Wft gehandhaafd.
De rechtbank heeft bij uitspraak van 20 oktober 2011 (LJN BU1355) het beroep van AFAB gegrond verklaard, het bestreden besluit vernietigd en het besluit van 5 augustus 2010 herroepen omdat boeteoplegging naar het oordeel van de rechtbank vanwege een eerder boetebesluit voor overtreding van artikel 4:23, eerste lid, van de Wft in strijd komt met het beginsel van ne bis in idem.
Het College van Beroep voor het bedrijfsleven (het College) heeft bij uitspraak van 29 juni 2012 (LJN BW9888) het hoger beroep van AFM gegrond verklaard, de uitspraak van de rechtbank van 20 oktober 2011 vernietigd en de zaak teruggewezen naar de rechtbank, omdat naar het oordeel van het College de boeteoplegging niet in strijd komt met het beginsel van ne bis in idem.
Met toestemming van partijen is het onderzoek ter zitting achterwege gebleven en heeft de rechtbank partijen bij griffiersbrief van 20 september 2012 meegedeeld dat het onderzoek is gesloten.
Overwegingen
1. Ingevolge artikel 4:5, eerste lid, van de Wft geldt voor de toepassing van het bepaalde ingevolge dit deel met betrekking tot het verlenen van financiële diensten, met uitzondering van het aanbieden van rechten van deelneming in een beleggingsinstelling, het handelen en het nalaten te handelen van een aangesloten onderneming als bedoeld in artikel 2:105, eerste en tweede lid, van de Wft als het handelen onderscheidenlijk het nalaten te handelen van de rechtspersoon, bedoeld in artikel 2:105, eerste lid, van de Wft onderscheidenlijk de rechtspersoon, bedoeld in artikel 2:105, vierde lid, van de Wft.
Artikel 4:9 van Pro de Wft luidt voor zover hier van belang als volgt:
“(…)
2. Een financiëledienstverlener draagt zorg voor de vakbekwaamheid van zijn werknemers en van andere natuurlijke personen die zich onder zijn verantwoordelijkheid rechtstreeks bezighouden met het verlenen van financiële diensten aan consumenten of, indien het financiële diensten met betrekking tot verzekeringen of herverzekeringsbemiddelen betreft, cliënten. Hiertoe beschikt in ieder geval een zodanig aantal feitelijk leidinggevenden van de financiële onderneming over voldoende vakbekwaamheid dat de kwaliteit van de financiële diensten aan de consument onderscheidenlijk de cliënt kan worden gewaarborgd.
3. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen regels worden gesteld met betrekking tot de vakbekwaamheid van de personen in het tweede lid. Bij algemene maatregel van bestuur kan worden bepaald dat Onze Minister volgens daarbij te stellen regels exameninstituten erkent die bevoegd zijn tot het afgeven van diploma’s (…) waarmee de vakbekwaamheid wordt aangetoond (…). Daarbij kunnen tevens regels worden gesteld met betrekking tot het toezicht op de naleving van die regels.
(...)”
Het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (BGfo) luidt voor zover hier van belang als volgt:
“Artikel 5
1. De personen, bedoeld in artikel 4:9, tweede lid, van de wet, zijn vakbekwaam, indien zij voldoen aan de in onderdeel 1 van bijlage B genoemde eindtermen alsmede, voorzover zij zich rechtstreeks bezighouden met het verlenen van financiële diensten met betrekking tot de hierna in de onderdelen a tot en met e genoemde onderwerpen, aan de eindtermen genoemd in het daarop betrekking hebbende onderdeel van bijlage B:
a. hypothecair krediet, al dan niet gecombineerd met opstal-, inboedel-, arbeidsongeschiktheids-, kapitaal- of overlijdensrisicoverzekeringen, waarbij de verplichting van de aanbieder tot het doen van een uitkering of een reeks van uitkeringen alleen dan ontstaat, indien het overlijden van degene op wiens leven de verzekering betrekking heeft plaatsvindt voor de in de polis genoemde datum: onderdeel 2 van bijlage B;
b. consumptief krediet, al dan niet gecombineerd met arbeidsongeschiktheidsverzekeringen: onderdeel 3 van bijlage B;
c. schadeverzekeringen: onderdeel 4 van bijlage B;
d. levensverzekeringen, al dan niet gecombineerd met arbeidsongeschiktheidsverzekeringen: onderdeel 5 van bijlage B;
(…)
Artikel 6
1. Een financiëledienstverlener voldoet aan artikel 4:9, tweede lid, eerste volzin, van de wet, indien:
a. zijn werknemers en andere personen die zich onder zijn verantwoordelijkheid rechtstreeks bezighouden met financiële dienstverlening, met uitzondering van feitelijk leidinggevenden, allen beschikken over een geldig diploma voor de in hun geval relevante eindtermen, bedoeld in artikel 5, afgegeven door een door Onze Minister erkend exameninstituut als bedoeld in artikel 9, eerste lid of over een geldige erkenning van beroepskwalificaties als bedoeld in artikel 5 van Pro de Algemene wet erkenning EG-beroepskwalificaties; of
b. hij zijn bedrijfsvoering zodanig heeft ingericht dat deze een vakbekwame financiële dienstverlening aan consumenten of, indien het verzekeringen betreft, cliënten voldoende waarborgt.
2. Een financiëledienstverlener voldoet aan artikel 4:9, tweede lid, tweede volzin, van de wet, indien:
a. de in die volzin bedoelde feitelijk leidinggevenden beschikken over een geldig diploma voor de in hun geval relevante eindtermen, bedoeld in artikel 5, afgegeven door een door Onze Minister erkend exameninstituut of over een geldige erkenning van beroepskwalificaties als bedoeld in artikel 5 van Pro de Algemene wet erkenning EG-beroepskwalificaties; of
b. hij een financiëledienstverlener is met een op jaarbasis gemiddeld aantal voltijdse werknemers van meer dan 50 en hij zijn bedrijfsvoering zodanig heeft ingericht dat deze een vakbekwame financiële dienstverlening aan consumenten of, indien het verzekeringen betreft, cliënten, voldoende waarborgt.
(…)
5. Onverminderd het eerste en tweede lid voldoet een aangesloten onderneming als bedoeld in artikel 2:105, eerste lid, van de wet aan het bepaalde in artikel 4:9, tweede lid, van de wet, indien haar bedrijfsvoering onder de verantwoordelijkheid van de rechtspersoon waarbij zij is aangesloten zodanig is ingericht dat een vakbekwame financiële dienstverlening aan consumenten of, indien het verzekeringen betreft, cliënten voldoende is gewaarborgd.”
2. AFM heeft medio 2007 AFAB vergunning verleend voor onder meer bemiddelen in consumptief krediet, hypothecair krediet, schadeverzekeringen en levensverzekeringen. Ten tijde in geding was Geldservice bij AFM aangemeld als een bij AFAB aangesloten onderneming. Geldservice hield zich bezig met bemiddeling in consumptief krediet, hypothecair krediet, schadeverzekeringen en levensverzekeringen. AFM heeft in mei 2009 onderzoek gedaan naar de advisering van kredietbeschermingsverzekeringen door Geldservice. Naar aanleiding van dit onderzoek en de contacten met medewerkers van Geldservice heeft AFM onderzocht in hoeverre bij Geldservice de vakbekwaamheid is gewaarborgd.
3. AFM is op grond van dit nadere onderzoek tot de conclusie gekomen dat door Geldservice de vakbekwaamheid van haar medewerkers onvoldoende werd gewaarborgd. AFM heeft in dit verband het volgende in aanmerking genomen.
AFAB hanteerde voor de borging van de vakbekwaamheid van de medewerkers die bij haar aangesloten ondernemingen werkzaam waren niet het zogenoemde diplomamodel, maar het zogenoemde bedrijfsvoeringsmodel als bedoeld in artikel 6, vijfde lid, van het Bgfo. De vakbekwaamheid bij Geldservice werd volgens AFAB gewaarborgd door: (1) de invloed van feitelijke leidinggevenden op de werkvloer; (2) toepassing van het vier-ogen-principe; (3) het hanteren van een hiërarchische lijn binnen de afdeling Consumptief Krediet; (4) het voor bepaalde functies verplicht stellen van een Wft-diploma of het behalen daarvan; en (5) het periodiek geven van interne trainingen.
Op basis van de door AFAB verstrekte informatie heeft AFM geconcludeerd dat de werknemers van het front office van Geldservice direct contact hebben met klanten in verband met het aangaan van overeenkomsten en het inwinnen van informatie in het adviesproces. Voorts informeerden zij desgewenst of zo nodig de klanten. Deze medewerkers moeten derhalve volgens AFM worden geacht inhoudelijke werkzaamheden te verrichten. Gelet hierop waren volgens AFM ten tijde in geding 60 medewerkers met klantcontact op verschillende locaties van de afdeling Consumptief Krediet werkzaam en 27 medewerkers met klantcontact op één locatie werkzaam bij de afdeling Hypothecair Krediet. AFM heeft vervolgens onderzocht hoeveel klantmedewerkers per leidinggevende werkzaam zijn. AFM heeft vastgesteld dat M.G. Schouten (Schouten) niet daadwerkelijk als feitelijk leidinggevende voldoende beschikbaar is geweest om het proces effectief en inhoudelijk te kunnen sturen nu hij gedurende de onderzoeksperiode in eerste plaats chief executive officer was van het gehele AFAB-concern dat 600 medewerkers telde, terwijl AFAB niet heeft aangetoond dat Schouten periodieke controles heeft uitgevoerd of dat hij anderszins het verkoopproces inhoudelijk en effectief kon sturen of beïnvloeden. Bij de afdelingen Consumptief Krediet en Hypothecair Krediet was daarom telkens maar één feitelijke leidinggevende aanwezig, namelijk R.A. Wildoer voor de afdeling Consumptief Krediet en R.C.J. Dijkstra voor de afdeling Hypothecair Krediet.
Gelet op de grootte van de afdelingen en de aard van de werkzaamheden was volgens AFM de aanwezigheid van één leidinggevende niet voldoende om aan het bedrijfsvoeringsmodel voor borging van de vakbekwaamheid bij Geldservice te voldoen. In dit verband heeft AFM voorts in aanmerking genomen dat uit de door AFAB overgelegde stukken niet kan worden afgeleid dat de leidinggevende wordt ondersteund door gestandaardiseerde processen, zoals adequate schriftelijke procedures en werkinstructies, die de feitelijke leidinggevende in staat stellen het verkoopproces inhoudelijk en effectief te sturen en te beïnvloeden.
4. AFM heeft AFAB vervolgens bij brief van 29 oktober 2009 een voornemen tot het geven van een aanwijzing in de zin van artikel 1:75 van Pro de Wft toegezonden. Omdat AFM heeft geconstateerd dat AFAB de bedrijfsvoering sinds het onderzoek heeft aangepast heeft AFM geen gevolg gegeven aan haar eerder voornemen. AFM heeft nadien, bij het primaire besluit, AFAB een bestuurlijke boete opgelegd wegens overtreding van artikel 4:9, tweede lid, van de Wft. Volgens AFM bestaat de overtreding eruit dat Geldservice in de periode van juni 2008 tot en met juni 2009 er niet of onvoldoende voor heeft gezorgd dat op de afdelingen Consumptief Krediet en Hypothecair Krediet de werknemers die zich rechtstreeks bezighouden met het verlenen van financiële diensten aan consumenten voldoende vakbekwaam zijn, hetzij doordat zij allen over een geldig diploma voor de voor hen relevante eindtermen beschikken, hetzij door de bedrijfsvoering zodanig in te richten dat de vakbekwaamheid van de financiële dienstverlening aan consumenten is gewaarborgd.
5. AFAB heeft in beroep betwist dat door Geldservice of AFAB de vakbekwaamheid gedurende de onderzoeksperiode onvoldoende is geborgd. Volgens AFAB waren er namelijk voldoende bekwame feitelijk leidinggevenden en heeft AFM ten onrechte geen acht geslagen op de omstandigheid dat enkele medewerkers over de benodigde diploma’s beschikten. Zij heeft verder aangevoerd dat AFM ten onrechte een vage open norm als het borgen van de vakbekwaamheid direct handhaaft met een bestuurlijke boete, zonder de betrokken onderneming de gelegenheid te bieden de bedrijfsvoering aan te passen. In dit verband heeft AFAB voorts betoogd dat zij er op mocht vertrouwen dat de medewerkers van het front-office van Geldservice niet zouden kwalificeren als medewerkers met klantcontact. Verder betoogt zij dat AFM gelijke gevallen ongelijk behandelt en dat AFM bij de boeteoplegging en beslissing tot publicatie van de boete onvoldoende rekening heeft gehouden met de omstandigheid dat AFM de afgelopen jaren al een reeks boetes aan AFAB heeft opgelegd en gepubliceerd.
In hoger beroep heeft AFAB in aanvulling hierop aangevoerd dat AFM op 13 januari 2012 vergunning heeft verleend aan Geldservice, zonder daaraan voorschriften of voorwaarden te verbinden, zodat AFM erkent dat de front-officemedewerkers geen medewerkers zijn die klantcontact hebben. Voorts heeft AFAB aangevoerd dat zij heeft besloten tot liquidatie over te gaan. Ten slotte heeft zij aangevoerd dat de beleidsbepalers van Geldservice inmiddels zijn vervangen. Om deze redenen meent AFAB dat boeteoplegging onredelijk is.
6. De rechtbank komt thans tot de volgende beoordeling.
6.1. Ambtshalve de rechtsgronden aanvullend stelt de rechtbank voorop dat uit artikel 4:9, tweede lid, tweede volzin van de Wft volgt dat door een financiëledienstverlener aan de vakbekwaamheidseisen kan worden voldaan door ervoor zorg te dragen dat een zodanig aantal feitelijk leidinggevenden van de financiële onderneming beschikt over voldoende vakbekwaamheid dat de kwaliteit van de financiële diensten aan de consument onderscheidenlijk de cliënt kan worden gewaarborgd. Die volzin begint immers met het woord “hiertoe”, zodat dit vereiste geen alternatief vormt voor de in de eerste volzin opgenomen zorgplicht, maar een uitwerking is in de vorm van een minimumeis, voor zover het feitelijk leidinggevenden betreft (de term “in ieder geval” brengt dit met zich).
Uit de tekst van artikel 6, eerste en tweede lid – waarin tussen de in die artikelleden geformuleerde voorwaarden a en b het verbindingswoord “of” voorkomt – en het vijfde lid, van het BGfo blijkt vervolgens dat een (aangesloten) financiëledienstverlener met substantiële omvang – dat wil zeggen met een op jaarbasis gemiddeld aantal voltijdse werknemers van meer dan 50 – op verschillende wijzen invulling kan geven aan de op hem rustende plicht ervoor zorg te dragen dat binnen de organisatie de vakbekwaamheid van medewerkers wordt gewaarborgd:
(1) zijn werknemers en andere personen die zich onder zijn verantwoordelijkheid rechtstreeks bezighouden met financiële dienstverlening, met uitzondering van feitelijk leidinggevenden, beschikken allen over een geldig diploma voor de in hun geval relevante eindtermen of over een geldige erkenning van beroepskwalificaties; of hij (onder aanvoering van de onderneming waarbij hij is aangesloten) zijn bedrijfsvoering zodanig heeft ingericht dat deze een vakbekwame financiële dienstverlening aan consumenten of, indien het verzekeringen betreft, cliënten, voldoende waarborgt; en
(2) de in 4:9, tweede lid, tweede volzin van de Wft bedoelde feitelijk leidinggevenden beschikken over een geldig diploma voor de in hun geval relevante eindtermen of over een geldige erkenning van beroepskwalificaties; of hij (onder aanvoering van de onderneming waarbij hij is aangesloten) zijn bedrijfsvoering zodanig heeft ingericht dat deze een vakbekwame financiële dienstverlening aan consumenten of, indien het verzekeringen betreft, cliënten, voldoende waarborgt.
Hoewel het derde lid van artikel 4:9 van Pro de Wft bevoegdheid verleent tot invulling van de vakbekwaamheideisen als bedoeld in artikel 4:9, tweede lid, van de Wft, bevat het geen bevoegdheid tot het bieden van alternatieve mogelijkheden om te voldoen aan artikel 4:9, tweede lid, van de Wft. Nu artikel 6 van Pro het BGfo echter tot voordeel van financiëledienstverleners strekt, omdat aan hen meer mogelijkheden wordt gegund om aan de vakbekwaamheidseisen te voldoen, ziet de rechtbank geen aanleiding artikel 6 van Pro het BGfo buiten toepassing te laten bij de vraag of aan die zorgplicht is voldaan. De rechtbank zal daarom bij de vraag of artikel 4:9, tweede lid, van de Wft is overtreden nagaan of niet is voldaan aan een van de mogelijkheden die artikel 6 van Pro het BGfo biedt.
6.2. Gelet op het vorenstaande moet worden aangenomen dat Geldservice reeds voldoet aan artikel 4:9, tweede lid, van de Wft indien zij (onder aanvoering van de onderneming waarbij zij is aangesloten) haar bedrijfsvoering zodanig heeft ingericht dat deze een vakbekwame financiële dienstverlening aan consumenten of, indien het verzekeringen betreft, cliënten, voldoende waarborgt. Blijkbaar is ook AFM hier van uitgegaan, want zij heeft getoetst aan artikel 6, eerste lid, aanhef en onder b, en vijfde lid, van het BGfo. Om deze redenen ziet de rechtbank geen aanleiding het onderzoek te heropenen om partijen de gelegenheid te bieden zich nader uit te laten over de uitleg en verbindendheid van artikel 6 van Pro het BGfo.
6.3. Indien door een financiële dienstverlener wordt gekozen voor het bedrijfsvoeringsmodel, zoals Geldservice en AFAB hebben gedaan, dan is sprake van een open norm ten aanzien van de inrichting van de bedrijfsvoering. Anders dan AFAB is de rechtbank van oordeel dat deze normstelling voldoende bepaald is om die te kunnen handhaven.
Ten eerste wordt de financiële dienstverlener een eenduidig alternatief geboden ten aanzien van de eisen van vakbekwaamheid, namelijk ervoor zorgdragen dat zowel iedere klantmedewerker als iedere leidinggevende beschikt over de benodigde diploma’s. Als aan die twee eisen wordt voldaan dan gelden op het punt van de vakbekwaamheid geen andere eisen ter zake de inrichting van de bedrijfsvoering.
Ten tweede zal, omdat sprake is van een open norm die zich tot de onderneming richt en AFM naleving daarvan met sancties kan afdwingen, ten aanzien van de inrichting van de bedrijfsvoering niet aan AFM doch aan de onderneming een zekere beoordelingsruimte toekomen, hetgeen eveneens – en in samenhang daarmee – geldt voor het aantal benodigde gediplomeerde leidinggevenden (vgl. CRvB 6 december 2005, LJN AU7664, onder 5.2.5., en Rb Rotterdam 15 maart 2012, LJN BV9210, onder 2.6.2). Weliswaar zal de precieze begrenzing tussen het waarborgen van nog net wel een afdoende inrichting van de bedrijfsvoering en het niet (langer) waarborgen daarvan niet telkens eenvoudig zijn te maken, maar evidente gevallen van het niet waarborgen van een afdoende inrichting van de bedrijfsvoering zullen wel eenvoudig kunnen worden vastgesteld. In een dergelijk geval zal het bepaaldheidsgebod er niet aan in de weg staan dat AFM handhavend optreedt.
6.4. De rechtbank is – aan de hand van deze maatstaf – met AFM van oordeel dat de bedrijfsvoering van Geldservice ten tijde in geding niet zodanig was ingericht dat deze een vakbekwame financiële dienstverlening aan consumenten of, indien het verzekeringen betreft, cliënten, voldoende waarborgde. De rechtbank neemt hierbij het volgende in aanmerking.
6.4.1. Naar het oordeel van de rechtbank kwalificeren de medewerkers van het front-office van Geldservice als klantmedewerkers. De rechtbank wijst in dit verband op de toelichting bij het BGfo, waarin is te lezen:
“De regels in dit hoofdstuk betreffen de uitwerking van het in artikel 4:9, tweede lid, van de wet opgenomen vereiste dat een financiële onderneming zorg draagt voor de vakbekwaamheid van werknemers en andere natuurlijke personen die zich onder verantwoordelijkheid van de financiële onderneming rechtstreeks bezig houden met het verlenen van bepaalde financiële diensten aan consumenten of, indien het financiële diensten
met betrekking tot verzekeringen of herverzekeringsbemiddelen betreft, cliënten. Dit zijn de personen die het contact met «de klant» hebben, voorzover daarbij informatie wordt uitgewisseld die ziet op de inhoud van de financiële dienst (de zogenaamde «klantmedewerkers»). Daartoe behoort in ieder geval degene die een klant adviseert over een financieel product. Maar ook medewerkers die een klant, al dan niet op diens verzoek, informeren over bijvoorbeeld de samenstelling of de werking van een financieel product, zonder dat de klant daarbij wordt geadviseerd, hebben inhoudelijk klantencontact. De telefoniste die klanten uitsluitend telefonisch doorverwijst naar een bepaalde afdeling heeft geen klantcontact in de hiervoor bedoelde zin en is geen medewerker die zich rechtstreeks bezighoudt met het verlenen van financiële diensten.”
(Stb. 2006, 520, p. 115).
De werkzaamheden van de medewerkers van het front-office bestonden niet uitsluitend uit het telefonisch doorverwijzen van klanten naar een bepaalde afdeling, terwijl het daadwerkelijk geven van advies geen vereiste is om te kwalificeren als medewerker die zich rechtstreeks bezighoudt met het verlenen van financiële diensten. Omdat de medewerkers van het front-office direct contact hadden met klanten in verband met het aangaan van overeenkomsten en het inwinnen van informatie in het adviesproces en zij desgewenst of zo nodig de klanten informeerden, kwalificeerden zij als klantmedewerkers.
6.4.2. Naar het oordeel van de rechtbank heeft AFM terecht geconcludeerd dat zowel bij de afdeling Consumptief Krediet als bij de afdeling Hypothecair Krediet telkens maar één feitelijke leidinggevende aanwezig was. Schouten kan in dit verband niet als feitelijk leidinggevende worden aangemerkt. De rechtbank wijst in dit verband op de toelichting bij het BGfo, waarin is te lezen:
Feitelijk leidinggevenden zijn degenen die het verkoopproces (het klantencontact) inhoudelijk effectief kunnen sturen of beïnvloeden. In de praktijk hoeft dit niet in alle gevallen de hiërarchisch leidinggevende van een klantmedewerker te zijn. Indien een klantmedewerker met betrekking tot het aanbieden van een financieel product inhoudelijk wordt gestuurd door de productspecialist binnen de organisatie (van wie hij bijvoorbeeld
de inhoudelijke instructies voor de verkoop van het product ontvangt en bij wie hij terecht kan voor nadere vragen ten aanzien van een bepaald product) en niet door zijn eigen directe leidinggevende, dient de desbetreffende productspecialist te worden aangemerkt als de feitelijk leidinggevende in de zin van artikel 4:9, tweede lid, tweede volzin, van de wet.
De eigen direct leidinggevende is in dit voorbeeld weliswaar aan te merken als de manager van de klantmedewerker, maar niet als feitelijk leidinggevende in de zin van dit besluit.”
(Stb. 2006, 520, p. 162).
6.4.3. Gelet op de grootte van de afdelingen en de aard van de werkzaamheden is de rechtbank met AFM van oordeel dat de aanwezigheid van één leidinggevende niet voldoende was om aan artikel 4:9, tweede lid, tweede volzin, van de Wft te voldoen. In dit verband heeft AFM voorts terecht in aanmerking genomen dat uit de door AFAB overgelegde stukken niet kan worden afgeleid dat de leidinggevende werd ondersteund door gestandaardiseerde processen, zoals adequate schriftelijke procedures en werkinstructies, die de feitelijke leidinggevende in staat konden stellen het verkoopproces inhoudelijk en effectief te sturen en te beïnvloeden. In dit verband heeft AFM terecht in aanmerking genomen dat van de zijde van AFAB niet is onderbouwd dat en op welke wijze het door haar genoemde vier-ogen-principe in de praktijk is toegepast. Dat enkele medewerkers zelf ten tijde in geding over de benodigde diploma’s beschikten doet aan het voorgaande niet af. Hieruit volgt tevens dat niet is voldaan aan het vereiste dat zij de bedrijfsvoering zodanig heeft ingericht dat deze een vakbekwame financiële dienstverlening aan consumenten of, indien het verzekeringen betreft, cliënten, voldoende waarborgt. AFAB kan derhalve geen succesvol beroep doen op artikel 6, eerste lid, aanhef en onder b, tweede lid, aanhef en onder b, of het vijfde lid, van het BGfo.
7. Gelet hierop kwam AFM in beginsel de bevoegdheid toe AFAB een bestuurlijke boete op te leggen op voet van artikel 1:80 van Pro de Wft wegens overtreding van artikel 4:9, tweede lid, van de Wft door Geldservice, welke gedraging gelet op artikel 4:5, eerste lid, van de Wft kan worden toegerekend aan AFAB. AFM heeft de bestuurlijke boete vastgesteld op het vaste boetebedrag van € 6.000,00.
7.1. De rechtbank is niet gebleken dat AFM heeft gehandeld in strijd met het gelijkheidsbeginsel door AFAB een bestuurlijke boete op te leggen. De vergelijking die AFAB maakt met het optreden van de AFM jegens DSB kan althans niet tot dit oordeel leiden. Onbetwist is immers dat AFM (uiteindelijk) diverse maatregelen heeft getroffen jegens DSB, waaronder boeteoplegging.
7.2. De rechtbank is van oordeel dat de omstandigheid dat AFM eerder heeft afgezien van het geven van een aanwijzing nadat AFAB AFM te kennen had gegeven dat zij voornemens was over te gaan op het diplomamodel, waarbij AFAB te kennen gaf dat de medewerkers van het front-office naar haar mening geen inhoudelijk klantcontact onderhielden, niet reeds met zich brengt dat AFAB er op mocht vertrouwen dat de medewerkers van het front-office van Geldservice niet zouden kwalificeren als klantmedewerkers. Zoals AFM stelt, heeft zij er in haar brief van 17 december 2009 juist op gewezen dat zij het van belang achtte dat AFAB er op toe zou zien dat deze medewerkers ook daadwerkelijk niet actief zouden deelnemen aan het verkoopproces. Daar komt bij dat deze correspondentie plaatshad in een periode gelegen na de periode van juni 2008 tot en met juni 2009 waarop de boeteoplegging betrekking heeft. Tevens kan aan het afzien van het geven van een aanwijzing na een eerder voornemen daartoe, niet het vertrouwen worden ontleend dat niet met een bestraffende sanctie wordt opgetreden tegen een overtreding die voordien plaats heeft gehad. Evenmin kan aan de latere vergunningverlening aan Geldservice worden ontleend dat AFM (alsnog) erkent dat de medewerkers van het front-office van Geldservice niet zouden kwalificeren als klantmedewerkers.
7.3. Naar het oordeel van de rechtbank valt AFAB van de overtreding een verwijt te maken. Zoals hiervoor is overwogen was de toepasselijke norm voldoende kenbaar.
7.4. AFM heeft geen aanleiding gezien het boetebedrag te matigen op voet van artikel 1:81, derde lid, van de Wft, zoals die bepaling luidde tot 1 juli 2009. De rechtbank ziet met inachtneming van een volle evenredigheidtoets geen aanleiding om tot een lagere boete te komen. De van toepassing zijnde zorgplicht is van evident belang voor een zorgvuldige financiële dienstverlening, terwijl het vaste boetebedrag van € 6.000,00 een relatief geringe boete oplevert. De samenloop met eerdere boeteopleggingen aan AFAB wegens overtreding door Geldservice van artikel 4:23 van Pro de Wft die eveneens een relatief beperkte boete betrof kan hier niet aan afdoen. De omstandigheden dat AFAB heeft beslist tot liquidatie over te gaan (hetgeen blijkbaar nog niet is gebeurd), dat Geldservice inmiddels over een eigen vergunning beschikt en dat bij Geldservice de beleidsbepalers zijn vervangen, maken niet dat de boeteoplegging geen stand meer kan houden.
8. Niettemin maakt naar het oordeel van de rechtbank – die de rechtsgronden ambtshalve aanvult – het tijdsverloop tussen de kennisgeving van het boetevoornemen van 24 maart 2010 en de uitspraak die de rechtbank thans doet na terugwijzing door het College de boetehoogte onevenredig, omdat de zaak niet wordt afgedaan binnen een redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden. De rechtbank hanteert in dit verband een redelijke termijn van twee jaar. De rechtbank ziet namelijk geen aanleiding om de termijn van twee jaar te verlengen met twee jaar wegens behandeling door het College in hoger beroep, omdat de uitspraak van het College van 29 juni 2012 niet heeft geleid tot finale geschilbeslechting, maar heeft geresulteerd in een terugwijzing naar de rechtbank. Om dezelfde reden ziet de rechtbank geen aanleiding de duur van de procedure die is gelegen in de behandeling door de rechtbank, eindigend in de uitspraak van 20 oktober 2011, en door het College, eindigend in de uitspraak van 29 juni 2012, bij de vaststelling van de duur van de procedure buiten beschouwing te laten. Omdat de redelijke termijn van twee jaar met meer dan een half jaar is overschreden zal de rechtbank de boete met 10 % matigen, tot een bedrag van € 5.400,00. Het bestreden besluit dient aldus voor wat betreft de boetehoogte te worden vernietigd en de rechtbank zal het primaire besluit van 5 augustus 2010 herroepen voor wat betreft de boetehoogte en deze zelf vaststellen op € 5.400,00 (vgl. thans artikel 8:72a van de Algemene wet bestuursrecht).
9. Het beroep van AFAB is voorts gericht tegen de heroverweging van de beslissing tot openbaarmaking van het boetebesluit op de voet van artikel 1:98 van Pro de Wft. Dat de rechtbank de boete heeft gematigd brengt niet met zich dat de openbaarmaking van het besluit in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het door de toezichthouder uit te oefenen toezicht op de naleving van deze wet (vgl. CBb 24 april 2012, LJN BW3574). Het bestreden besluit kan in zoverre stand houden. Wel ligt het in de rede dat AFM bij de publicatie van de boeteoplegging vermeldt dat de rechtbank de boete wegens de duur van de procedure heeft gematigd tot € 5.400,00.
10. Omdat de bestuurlijke boete slechts wordt gematigd op een niet aangevoerde grond uitsluitend wegens de lange duur van de procedure bij de bestuursrechter(s), ziet de rechtbank geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling. Om dezelfde reden ziet de rechtbank geen aanleiding te bepalen dat AFM aan AFAB het destijds door haar betaalde griffierecht vergoedt. Om die reden zal de rechtbank het beroep ongegrond verklaren (vgl. HR 16 september 2011, LJN BP8053).
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep ongegrond,
- vernietigt het bestreden besluit voor wat betreft de hoogte van de boete,
- herroept het besluit van 5 augustus 2010 voor wat betreft de hoogte van de boete,
- stelt de boete die AFAB aan AFM moet voldoen vast op € 5.400,00.
Deze uitspraak is gedaan door mr. L.A.C. van Nifterick, voorzitter, en mr. J. Bergen en
mr. J.L.S.M. Hillen, leden, in aanwezigheid van mr. dr. R. Stijnen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 1 november 2012.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.