Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 388109 / HA ZA 11-1973
Vonnis van 19 december 2012
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PROVIMI B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. E.J. Eijsberg,
tegen
de vennootschap naar Spaans recht
MEDIOS Y DIRECCIÓN GANADERA S.A.,
gevestigd te Gerona, Spanje,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. drs. S.P.J.F. Zwanen.
Partijen zullen hierna Provimi en Medigan genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 10 augustus 2011, met 44 producties;
- de conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie, met 28 producties;
- het tussenvonnis van 7 maart 2012, waarbij een comparitie van partijen is gelast;
- de conclusie van antwoord in reconventie, met zes producties;
- de vier door Provimi ter griffie van de rechtbank geponeerde verpakkingen alsmede de door de rechtbank hiervan opgemaakte akte van depot d.d. 12 oktober 2012;
- het proces-verbaal van comparitie, gehouden op 30 oktober 2012, waaraan ingevolge dit proces-verbaal zijn gehecht de eerste twee bladzijden van het faxbericht van de raadsman van Medigan van 19 november 2012, het faxbericht van de raadsvrouw van Provimi van 26 november 2012 en het faxbericht van de raadsman van Medigan van 26 november 2012.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De vaststaande feiten
2.1. Provimi is een internationaal opererend bedrijf dat diervoeding produceert. Medigan is een Spaans familiebedrijf dat onder andere is gespecialiseerd in de verkoop en distributie van diervoeding.
2.2. Bij een tussen partijen in 1991 gesloten distributieovereenkomst (hierna: de Overeenkomst) heeft Provimi Medigan aangesteld als haar exclusieve distributeur voor diervoeding in Spanje. De Overeenkomst is aangegaan voor één jaar en is nadien uiteindelijk stilzwijgend verlengd voor onbepaalde tijd.
De Overeenkomst, die is gesteld in de Franse taal, luidt als volgt - aangehaald voor zover relevant:
“ARTICLE 1 – Engagement et Conditions –
1.1 Provimi engage Medigan comme son distributeur exclusif en Espagne (“le territoire”) pour la promotion et la vente des produits conformément aux conditions et specifications fixées dans l’annexe 1 (“les produits”) sur le territoire. Provimi peut exiger que cet accord l’applique également aux produits complémentaires ou subséquents qu’elle inclut dans la production ou la vente.
[…]
ARTICLE 2 – Obligations de Provimi –
2.1 Provimi n’engagera aucun distributeur sur le territoire sans accord et approbation ecrite de la part de Medigan.
2.2 Provimi fera de son mieux pour assister Medigan dans ses activités et lui fournira la documentation et l’information qu’elle juge nécessaire.
2.3 Provimi communiquera à Medigan tous les produits futures qui devront être promus et vendus sur le territoire. Elle fournira à Medigan les informations techniques qui peuvent contribuer à la promotion et à la vente de ces produits.
2.4 Provimi fera de son mieux pour répondre aux demandes de Medigan au sujet de la livraison des produits, mais Provimi peut librement refuser au accepter n’importe quelle commande qui lui est transmise.
ARTICLE 3 – Obligations de Medigan –
3.1 Medigan fera de son mieux pour promouvoir les produits et developer le commerce de Provimi sur le territoire.
3.2 Medigan ne devra, en aucune façon, directement ou indirectement, commercer des produits concurrents ou similaires aux produits visés dans ce contract.
[…]
3.6 Medigan respectera les instructions données par Provimi en ce qui concerne le marketing et la vente des produits à l’intérieur du territoire.
[…]
3.9 Medigan transmettra rapidement à Provimi toutes les demandes pour des livraisons importantes (substantielles) de produits, sur le territoire, qui ne peuvent être fourries par ses stocks de manière à des que Provimi puisse répondre efficacement à ces demandes.
3.10 Medigan transmettra à Provimi toute information de nature commerciale ou technique qu’il reçoit et qui pourrait être utilisée au benefice de Provimi en maitère de commercialisation des produits.
3.11 Medigan ne cédera ou ne déléguera aucun droit ou obligation contenus dans cet accord sans le consentement préalable de Provimi.
[…]
ARTICLE 4 – Prix en conditions de vente –
4.1 [..] Toutes les transactions sont soumises aux conditions de vente de Provimi en vigueur au moment de l’acceptation de la commande.
[…]
ARTICLE 5 – Droits de propriété intellectuelle –
5.1 Pendant la durée de validité de ce contrat, Medigan est autorisée à utiliser les marques et la nom de Provimi pour ses activités dans le cadre du contrat de la façon dont Provimi lui donne des instructions de temps en temps (Provimi reste propriétaire de la marquee qu’elle a depose sur le territoire).
5.2 Medigan ne déposera pas et ne fera pas valoir des marques intitulées ou comportant le mot “Provimi” ou tout autre mot similaire à l’intérieur ou à l’extérieur du territoire, sauf sur demande ou approbation écrite de Provimi.
5.3 Medigan prendra les mesures qui seront disponibles afin de prévenir toute atteinte aux des marques de Provimi par des tiers. Elle devra immédiatement notifier à Provimi toute utilisation improper ou injustifiée ou toute contrefaçon (suspecte) des marques de la compagnie.
5.4 Medigan prendra les mesures dont elle pourra disposer afin d’éviter que le nom “Provimi” ne soit discrédité (par exemple par un client qui ne mélange pas bien ou utilise mal les produits).
ARTICLE 6 – Résiliation –
6.1 Les parties ont le droit de resilier ce contrat, si l’une d’entre elles porte atteinte à une des obligations imposées par le présent contrat, à été déclarée en faillite, à été place sous curatelle, si un sursis lui a été accordé ou si elle a perdu d’une autre si un sursis façon la libre disposition de ses biens et ses droits.
[…]
ARTICLE 8 – Choix de loi et de jurisdiction –
8.1 Tous les differends entre les parties resultant du présent contrat ou lies à celui, directement ou indirectement, seront réglées par le juge competent de Rotterdam.
8.2 Le présent contrat et toutes les obligations imposes par le contrat sont soumises au droit néerlandais.”
Artikel 7.3 van de op grond van artikel 4.1 Overeenkomst toepasselijke algemene koop- en leveringsvoorwaarden van Provimi, die in het Engels zijn gesteld, luidt als volgt:
“Provimi shall furthermore in no circumstances be liable for direct or indirect losses or damage (including but not limited to consequential loss or damage and loss of profit), howsoever named, suffered or incurred by the Customer, the Customer’s servants and persons employed by or in the business of the Customer or by third parties, including but not limited to indirect damage or loss resulting from a defect in a product supplied. The Customer shall indemnify and keep indemnified Provimi from and against any claim or demand made for whatsoever reason to any third party for damages, costs, expenses or interest in respect of the products or arising out of or resulting from the use of the products.”
Artikel 11.1 van genoemde algemene voorwaarden van Provimi luidt als volgt:
“The Customer shall - even if he has filed a complaint as described in Article 5 - effect payment of invoices sent to the Customer without any rebate, set-off, deduction or suspension within 30 (thirty) days from the date of the invoice, payment to be made into the bank account number specified on the invoice”.
2.3. Bij brief van 28 oktober 2010 bericht Provimi, in de persoon van haar directeur [A], Medigan, ter attentie van haar directeur [B], als volgt - aangehaald voor zover relevant:
“Further to our conversations on the distribution agreement with Medios y Dirección Ganadera S.A. (“Medigan”) as well as our conversations on a successive agreement, which have not been succesfull till now, we can inform you that we hereby terminate our contract with Medigan with immediate effect subject to six months notice. This means that the contract will be considered terminated after the lapse of the notice period, therefore on April 30 2011. During the notice period we will work with you constructively in order to review and negotiate on our current cooperation and hopefully agree upon a new framework in which our cooperation can renewed.
In the mean time, we expect you to perform in accordance with our contract, and so will we. Therefore, we kindly request you to respect the agreed payment term of 40 days after the date of invoice. Please confirm that all overdue invoices will be transferred to our account immediately and may we kindly remind you to avoid late payment in the future.
Moreover we have noticed that Medigan manufactures and sells products that are in packaging, labelling and use in a direct competition with the products of Provimi B.V. being distributed by Medigan. In accordance with Clause 3.2 of our contract, this situation is not permitted under the contract, as you know, and therefore unacceptable for Provimi. As a result, we are now forced to demand you to immediately terminate this activity and confirm termination thereof to us in writing.
Besides the abovementioned issues, we are still convinced that we can create a better way of working together in the future.”
2.4. Bij brief van 7 december 2010 reageert Medigan op genoemde brief van Provimi van 28 oktober 2010. Hierna volgt een brief van de zijde Provimi van 21 januari 2011, waarin Provimi onder meer opmerkt dat Medigan tekort is geschoten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen door haar achterstanden in de betaling van Provimi’s facturen:
“Breach II: late payments of Provimi invoices
Although we have already extended the agreed payment term of 30 days to 40 days, due payment by Medigan remained and still the payment term is regularly violated. We attach an overview of your payments in the last year in order to show our concerns related hereto (Exhibit I).”
2.5. Hierna volgen een brief van de zijde van Medigan van 8 februari 2011 en een brief van de zijde van Medigan van 1 april 2011.
2.6. Bij brief van 14 april 2011 bericht Provimi, in de persoon van haar directeur [A], Medigan, ter attentie van haar raadsman, als volgt - aangehaald voor zover relevant:
RE: Distribution by Medigan of Provimi products
Dear Mister Zwanen,
Further to your letter dated 1 April 2011 and the following telephone conversation with Mr [C] of Provimi B.V. (Provimi), we can now inform you as follows.
As stated in the aforementioned telephone conversation, we do not identify ourselves with the ‘facts’ and statements mentioned. Therefore, we fully dissociate ourselves from the contents thereof. We reserve the right to still react in a later stage.
Nevertheless, we feel we should emphasize, yet again, that only Medigan is fully to blame for the current situation. As of the beginning of 2010, Provimi has made an effort to align the contract with the actual (factual) situation, in particular in light of the contractually prohibited delegated distribution to Nugasur which sub-distribution was rejected by Provimi after discovery thereof, yet Provimi acted constructively and generously resolving this breach.
ln light of the aforementioned, Medigan fully acknowledged its wrongful actions towards Provimi, and agreed to conclude upon a new distribution agreement with Provimi. That way, sub-distribution would be provided for contractually. ln addition, under condition of Provimi's prior consent, Medigan would conclude a separate sub-distribution agreement with Nugasur arranging for the sub-distribution in the Southern part of Spain. We refer to the arrangement between the parties in a meeting dated 31 May 2010 in Spain and [D] prior email dated 17 March 2010 to Mr [E] of Provimi.
As the ongoing discussions with Medigan, initiated repeatedly by Provimi, led to no actual result, and any discussion on a new contract was set aside by your client, Medigan itself made any further continuation of the current distribution agreement impossible. The one-sided allegation that Provimi's goal would relate to the fact that it would only desire to appoint Nugasur as its exclusive distributor in Spain, is fully rejected, again. Provimi has always made very clear to Medigan to respect the relation with Medigan. A draft distribution agreement that was sent to Medigan by email on 14 July 2010 already included wording whereas Medigan would still be appointed as an exclusive distributor for Provimi in Spain and would recognize Nugasur's position of sub-distributor. Considering the fact that exclusive distribution is no longer Provimi's policy and Provimi never allows sub-distribution to any of its customers, we felt that we had taken more than sufficient and diligent care of our long time existing relations with Medigan.
Till now, Medigan has failed to live up to the arrangements between Provimi and Medigan. Additionally, Medigan has failed to respond to any of our claims regarding sub-distribution, inappropriate competitive products, its infringement of Provimi trademarks rights, its failure to actively promote and market Provimi products as may be expected from a reasonable and competent acting distributor, and its failure to pay invoices according to the agreed payment term. It appears Medigan is only prepared to meet those contractual obligations that are favourable to Medigan and not the full burden of obligations that are contemplated in the contract between Provimi and Medigan. This is unacceptable to Provimi as explained again during our meeting at our offices in Rotterdam this February 24, 2011.
In and to the extent that our agreement is still in place as of 1 May 2011, we hereby rescind extrajudicial (buitengerechtelijke ontbinding) the contract further to Clause 6 of the agreement due to breach of contract on side of Medigan. Finally, please note that we will supply any Provimi product ordered by Medigan after 30 April 2011 pursuant to our General Terms and Conditions of Sale. A monthly updated price list is available as well.”
2.7. Bij brief van van 18 april 2011 bericht de raadsman van Medigan Provimi, ter attentie van haar directeur [A], als volgt - aangehaald voor zover relevant:
Dear Mr [A],
I refer to your letter of 14 April 2011 (I assume that the fact that your letter was dated 14 April 2010 is a mistake). On behalf of Medigan I contest the alleged facts you describe in your aforementioned letter. Again you try to retroactively construe a breach by Medigan now by stating that the background of Provimi proposing a new distribution agreement was to align the contract with an alleged illegal situation which was caused by Medigan. The e-mails of Provimi which I have in my file show that the background of Provimi's proposal for a new distribution agreement was as and is clearly different and was and is as set forth in my letter of April 1, 2011.
The fact therefore remains that it was Provimi which unilaterally wanted to replace the current distribution agreement with a new distribution agreement. Obviously such a new contract cannot be imposed on Medigan without Medigan's consent. By e-mails as well as by providing a mark up of the draft distribution agreement, Medigan made clear that it could not accept the wording of the new draft as proposed by Provimi.
I am under the strong impression that as of December 2009/January 2010 Provimi's only intention has been to get rid of Medigan in order to create a direct relationship with Nugasur. The fact that Provimi with its letter of April 14, 2011 now suddenly terminates the distribution agreement on the basis of breach supports this view.
As to the alleged breaches of Medigan you state that Medigan has not reacted at all to those allegations. Therewith you neglect the previous correspondence of Medigan in which Medigan already reacted and contested Provimi's allegations on Medigan's alleged breaches. In sofar necessary, I hereby again contest that Medigan has breached its contractual obligations towards Provimi. Consequently, Provimi's decision to rescind the contract lacks any legal ground.
Referring to (i) my letter of April 1 2011 (in which I concluded that Provimi was already in default in observing its obligations towards Medigan) as well as (ii) using this opportunity to confirm that in the telephone conversation I had with Mr [C] on April 4, 2011, Mr [C] confirmed that Provimi upheld its previous termination of the distribution agreement and finally (iii) referring to your illegitimate decision to terminate the agreement because of breach as per your letter of April 14, 2011, I herewith establish (again) that Provimi is in breach and therefore — in sofar necessary — I herewith on behalf of Medigan rescind the distribution agreement between Provimi and Medigan in part ("gedeeltelijke ontbinding”) with immediate effect in such a manner that with this letter the rights and obligations under the distribution agreement cease with immediate effect.
As stated already in my letter of April 1, 2011, Medigan holds Provimi fully liable for all damages which Medigan has suffered and will suffer as a consequence of Provimi not honoring its contractual obligations towards Medigan as well as for all damages which Medigan suffers as a consequence of the rescission (artikel 6:277 Dutch Civil Code).
In its previous letters Medigan already indicated that it estimated its damages to be at least approximately EUR 2,000,000. This amount of EUR 2,000,000 actually consists of two years loss of profits which is a fair compensation bearing in mind that the relationship already exists for nearly 20 years. Furthermore, Medigan is facing unavoidable costs because of the termination of the relationship. Medigan will have to lay off personnel, continue to pay mortgages as well as insurance premiums. The amount of these costs are at this state estimated to be at least EUR 100,000.
Medigan is open for a discussion with Provimi on Medigan's compensation in order to try to settle this dispute out of court. Please let me know before Wednesday April 20, 2011 whether Provimi is willing to enter into such settlement discussions. If I have not heard from you on ultimately the date mentioned above, I will initiate legal proceedings without further notice.”
3. Het geschil
in conventie
3.1. Provimi vordert dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
I. Medigan veroordeelt tot betaling aan Provimi van € 605.068,59, inclusief de daarover verschuldigde wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW;
II. voor recht verklaart dat Provimi de Overeenkomst rechtsgeldig heeft opgezegd, althans deze Overeenkomst rechtsgeldig is geëindigd, per 30 april 2011;
III. Medigan veroordeelt in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf veertien dagen na de datum van het in deze zaak te wijzen vonnis.
3.2. Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten legt Provimi hieraan de volgende stellingen ten grondslag:
- Medigan heeft 35 facturen van Provimi ter zake van aan haar geleverde diervoedingsproducten, waarvan de betalingstermijn is verstreken, onbetaald gelaten; het totaalbedrag van deze facturen is € 605.068,59;
- Met het oog op het geval dat een partij haar in de Overeenkomst vermelde verplichtingen schendt, voorziet de Overeenkomst in artikel 6.1 in een bevoegdheid tot opzegging;
- In haar bovengenoemde brief van 28 oktober 2010 heeft Provimi de Overeenkomst opgezegd tegen 30 april 2011, dus met inachtneming van een opzegtermijn van zes maanden, wegens toerekenbare niet-nakoming (“wanprestatie”) door Medigan en de grote onvrede die heerste bij Provimi over de reactieve, onredelijke en niet-ondernemende ‘invulling’ door Medigan van haar rol als distributeur;
- In haar bovengenoemde brief van 21 januari 2011 heeft Provimi haar redenen voor opzegging nader toegelicht en in haar bovengenoemde brief van 14 april 2011 heeft Provimi de Overeenkomst buitengerechtelijk ontbonden, voor zover de Overeenkomst niet reeds door de opzegging van 28 oktober 2010 per 30 april 2011 zou eindigen;
- Aanleiding voor de opzegging door Provimi waren drie afzonderlijke toerekenbare niet-nakomingen van Medigan, namelijk (samengevat) (a) de passieve en niet-ondernemende houding van Medigan in Spanje en het feitelijk ‘delegeren’ van de eigen verplichtingen aan een subdistributeur, het Spaanse bedrijf Nutricion Ganados del Sur (hierna: Nugasur), zonder overleg met of toestemming van Provimi, (b) het produceren en verhandelen van concurrerende en gelijksoortige producten en namaakproducten en (c) het structureel te laat betalen door Medigan van Provimi’s facturen;
- In het overleg en de correspondentie tussen partijen voorafgaande aan de brief van Provimi van 28 oktober 2010 is duidelijk aan de orde gesteld welke tekortkomingen van Medigan ertoe hebben geleid dat Provimi haar handelsbetrekking met Medigan wilde aanpassen;
- Hoewel zij niet op dezelfde voet voort wilde gaan met Medigan, heeft Provimi, om redenen van zorgvuldigheid en respect voor Medigan, niet zonder meer de bijna twintig jaar durende relatie met Medigan willen verbreken; Provimi heeft aangestuurd op een wijziging van de distributierelatie tussen haar en Medigan teneinde de kans op tekortkomingen van Medigan in de nakoming van haar verplichtingen uit de Overeenkomst zoals die zich in het verleden hebben voorgedaan te verkleinen en het mogelijk te maken dat het samenwerkingsverband tussen partijen in een aan de werkelijkheid aangepaste vorm blijft voortbestaan; na een periode van overleg heeft Medigan ingestemd met een wijziging van de distributierelatie, namelijk door een exclusief-subdistributiecontract te sluiten met Nugasur en de voorwaarden voor een nieuwe distributieovereenkomst met Provimi te bespreken; evenwel heeft Medigan ondanks aandringen van Provimi nagelaten Provimi op de hoogte te houden van deze nieuwe contractuele relatie met Nugasur; overeenkomstig de tussen Provimi en Medigan gemaakte afspraak heeft Provimi een concept opgesteld van een nieuwe overeenkomst tussen haar en Medigan (hierna: de Conceptovereenkomst) en deze bij e-mailbericht van 14 juli 2010 aan Medigan verzonden; Provimi heeft Medigan verscheidene malen verzocht om een reactie op de Conceptovereenkomst - Medigan om “input” gevraagd - maar Medigan heeft geen enkele reactie op de Conceptovereenkomst gegeven, zelfs niet tijdens de op 28 oktober 2010 belegde bespreking tussen partijen, waarin volgens plan zou worden overlegd over de Conceptovereenkomst; eerst via een e-mailbericht van 15 februari 2011 van de Spaanse advocaat van Medigan ontving Provimi opmerkingen van Medigan op de Conceptovereenkomst; de door Medigan voorgestelde aanpassingen van de Conceptovereenkomst waren echter volstrekt onacceptabel voor Provimi; aangezien Medigan kennelijk met geen enkele van de voor Provimi cruciale veranderingen van de handelsrelatie akkoord kon gaan, drong bij Provimi het inzicht door dat Medigan eigenlijk helemaal geen nieuwe overeenkomst wilde sluiten;
- Vervolgens heeft Medigan bij genoemde brief van 1 april 2011 Provimi in verzuim gesteld en een uiterste datum gegeven voor heroverweging van de opzegging;
- Hierna heeft Provimi de Overeenkomst buitengerechtelijk ontbonden bij genoemde brief van 14 april 2011, voor zover dat, als gezegd, toen nog nodig was;
- Ten slotte heeft Medigan ook op haar beurt bij genoemde brief van 18 april 2011 de Overeenkomst buitengerechtelijk ontbonden.
3.3. Medigan concludeert tot afwijzing van de vorderingen van Provimi, met veroordeling van Provimi in de kosten van het geding.
3.4. Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten voert Medigan hiertoe het volgende aan:
- Ten aanzien van het door Provimi gevorderde factuurbedrag van € 605.068,59 doet Medigan een beroep op verrekening wegens de door Provimi verschuldigde schadevergoeding die Medigan vordert in reconventie;
- Artikel 6.1 van de Overeenkomst heeft alleen betrekking op ontbinding, niet op opzegging; bovendien moet in artikel 6.1 een verzuimvereiste worden gelezen; ten tijde van de brief van Provimi van 28 oktober 2010 verkeerde Medigan niet in verzuim;
- Aangezien de opzegging van 28 oktober 2010 derhalve niet voldeed aan de vereisten van artikel 6.1 Overeenkomst, was voor de geldigheid van deze opzegging vereist de aanwezigheid van een voldoende zwaarwegende opzeggingsgrond;
- De opzegging door Provimi van 28 oktober 2010 met een opzegtermijn van zes maanden is onregelmatig wegens het ontbreken van een zwaarwegende grond voor opzegging en een te korte duur van de opzegtermijn; Provimi heeft zelfs nagelaten de opzegging van de Overeenkomst op 28 oktober 2010 te motiveren;
- De reden waarom Provimi de Overeenkomst heeft opgezegd op 28 oktober 2010 was dat de onderhandelingen over de Conceptovereenkomst niet waren geslaagd;
- Vóór 28 oktober 2010 heeft Provimi nooit klachten geuit tegenover Medigan, ook niet tijdens gesprekken over de Conceptovereenkomst, laat staan dat zij Medigan ten aanzien van deze klachten toen in gebreke heeft gesteld;
- Daarnaast beroept Provimi zich in deze procedure als grondslag voor haar opzegging op feiten die zich hebben voorgedaan na deze opzegging, wat niet kan leiden tot een rechtsgeldige opzegging;
- (Voorts) wat betreft voornoemde gestelde opzeggingsgrond “de passieve en niet-ondernemende houding van Medigan in Spanje en het feitelijk ‘delegeren’ van de eigen verplichtingen aan een subdistributeur, Nugasur, zonder overleg met of toestemming van Provimi” geldt - samengevat: Provimi heeft destijds nooit klachten geuit over zulke passieve houding van Medigan, waarbij komt dat Provimi wilde overgaan naar Nugasur en dus een reden nodig had om onder het contract met Medigan uit te komen;
- (Voorts) wat betreft voornoemde gestelde opzeggingsgrond “het produceren en verhandelen van concurrerende en gelijksoortige producten en namaakproducten” geldt - samengevat: Medigan heeft geen concurrerende producten gedistribueerd (waarmee Provimi niet reeds had ingestemd); voor zover er door Medigan ongeoorloofd gebruik is gemaakt van Provimi’s logo’s, heeft Medigan dat gebruik gestaakt;
- (Voorts) wat betreft voornoemde gestelde opzeggingsgrond “het structureel te laat betalen door Medigan van Provimi’s facturen”: op papier was de betalingstermijn dertig dagen en later veertig dagen, maar in de praktijk weken partijen hier, zonder rechtsgevolg, van af; Provimi had hier - gelet op de uitstekende relatie met Medigan - ook nooit een punt van gemaakt, laat staan Medigan eerder gemaand dan wel in gebreke gesteld; van het te late betaling door Medigan was dan ook geen sprake; hier komt nog bij dat Medigan, toen bij haar het besef doordrong van de aanzienlijke schade voor haar als gevolg van de onregelmatige opzegging door Provimi, met een beroep op verrekening de facturen van Provimi vanaf april 2011 niet heeft betaald; ook om die reden is geen sprake van een betalingsachterstand van Medigan.
in reconventie
3.5. Medigan vordert dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
(a) voor recht verklaart dat de opzegging respectievelijk de ontbinding van de Overeenkomst door Provimi onregelmatig was;
(b) voor recht verklaart dat Medigan, gelet op de wanprestatie van Provimi onder de Overeenkomst, de Overeenkomst regelmatig heeft ontbonden op 18 april 2011, althans de Overeenkomst per 18 april 2011 gedeeltelijk ontbindt;
(c) voor recht verklaart dat Provimi aldus schadeplichtig is jegens Medigan;
(d) Provimi veroordeelt tot betaling aan Medigan van schadevergoeding ter hoogte van € 941.075,--, te vermeerderen met de wettelijke rente over het gehele bedrag vanaf 18 april 2011;
(e) Provimi veroordeelt tot betaling aan Medigan van de kosten van deze procedure, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het in dezen te wijzen vonnis, en, voor het geval voldoening niet binnen die termijn plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na dagtekening van het in dezen te wijzen vonnis
(f) Provimi veroordeelt tot betaling van de nakosten als bedoeld in artikel 237 lid 4 Rv, zijnd een bedrag van € 131,-- zonder betekening, althans een bedrag van € 205,-- in het geval van conventie en reconventie, te verhogen met een bedrag van € 68,-- in geval van betekening, met bepaling dat, als deze kosten niet binnen zeven dagen na de dagtekening van het in dezen te wijzen vonnis worden voldaan, daarover vanaf de achtste dag na dagtekening van het vonnis wettelijke rente is verschuldigd.
3.6. Naast hetgeen Medigan in conventie aanvoert, legt zij hieraan de volgende stellingen ten grondslag:
- Provimi is aan Medigan schadevergoeding verschuldigd, omdat Provimi de Overeenkomst onregelmatig heeft opgezegd respectievelijk Medigan de Overeenkomst op grond van toerekenbare tekortkoming van Provimi gedeeltelijk heeft ontbonden;
- Naast deze onregelmatige beëindigingen van de Overeenkomst bestaat de toerekenbare tekortkoming van Provimi eruit dat zij al tijdens de opzeggingstermijn van ruim zes maanden tussen 28 oktober 2010 en 30 april 2011 in strijd met de Overeenkomst orders heeft geplaatst bij Nugasur;
- Voor het berekenen van deze schadevergoeding is van belang dat deze onregelmatige opzegging niet (achteraf) kan worden omgezet in een geldige opzegging met een langere opzegtermijn of in een geldige (gedeeltelijke) ontbinding; immers, de nietigheid van de opzegging van 28 oktober 2010 is niet slechts gelegen in de, als gezegd, te korte duur van de opzegtermijn maar tevens in het gegeven dat, als gezegd, er geen zwaarwegende grond was voor de opzegging;
- De schade die Medigan als gevolg van de tekortkomingen van Provimi lijdt, bedraagt
in totaal € 941.075,--; dit bedrag is als volgt opgebouwd:
- € 843.097,-- aan gederfde winst voor twee jaar;
- € 26.607,-- aan kosten van het magazijn voor opslag van Provimi-producten
- € 67.146,-- aan kosten voor het ontslag van personeel;
- € 4.225,-- aan kosten van verzekering en hypotheek van het magazijn voor de duur van twee jaar;
- Als gevolg van de onregelmatige opzegging door Provimi zijn de afzetmogelijkheden van Medigan verminderd;
- Primair gaat Medigan bij de berekening van de door haar geleden schade uit van 18 april 2011 als peildatum, subsidiair van 28 oktober 2010.
3.7. Provimi concludeert primair tot afwijzing van de vorderingen van Medigan en subsidiair tot afwijzing van de door Medigan gevorderde uitvoerbaarverklaring-bij-voorraad, met veroordeling van Medigan in de kosten van de procedure in reconventie.
3.8. Naast hetgeen Provimi in conventie aan haar vorderingen ten grondslag legt, voert zij tot haar verweer het volgende aan (- samengevat):
- Er is geen sprake van dat de contacten tussen Provimi en Nugasur gedurende de opzeggingstermijn een toerekenbare tekortkoming van Provimi opleveren;
- Artikel 2.4 en artikel 3.5 van de Overeenkomst bepalen dat het risico van winstderving en tevergeefs gedane investeringen geheel voor rekening en risico van Medigan blijft; Medigan heeft zich op grond van artikel 3.5 van de Overeenkomst verplicht alle door haar gemaakte kosten en uitgaven zelf te dragen en af te zien van elk recht op vergoeding van deze kosten en van winstderving; in het artikel is uitdrukkelijk bepaald dat Medigan niet gerechtigd is tot enige vergoeding voor verlies van inkomsten ingeval Provimi het verkoopvolume om welke reden dan ook vermindert; op grond van het spiegelbeeldige artikel 2.4 van de Overeenkomst heeft Provimi het recht vrijelijk welke bestelling of order van Medigan dan ook naar eigen inzicht te accepteren of af te wijzen;
- Bovendien is in artikel 7.3 van de algemene voorwaarden van Provimi, die op grond van artikel 4.1 van de Overeenkomst van toepassing zijn, aansprakelijkheid van Provimi voor schade wegens gederfde winst uitgesloten;
- Ieder causaal verband tussen de voor de jaren 2011 en 2012 door Medigan gederfde winst en de beëindiging door Provimi van de Overeenkomst ontbreekt;
- De hoogte van de gevorderde schadevergoeding wordt betwist.
4. De beoordeling
in conventie en in reconventie
4.1. Aangezien Provimi en Medigan in verschillende EU-lidstaten zijn gevestigd en sprake is van een burgerlijke of handelszaak, is de Verordening (EG) 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (EEX-Vo) van toepassing. Nu in conventie Medigan, de gedaagde, in de procedure is verschenen en die verschijning niet tot doel had de bevoegdheid te betwisten en Provimi, de verweerster in reconventie, hetzelfde heeft gedaan in reconventie, heeft deze rechtbank krachtens artikel 24 EEX-Vo (in verbinding met artt. 99 en 110 Rv) zowel in conventie als in reconventie rechtsmacht en bevoegdheid.
4.2. Nu partijen, naar niet in geschil is, in artikel 8.2 van de Overeenkomst een rechtskeuze hebben gedaan voor Nederlands recht, is krachtens artikel 3 van het Europees Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst van 19 juni 1980 (EVO) Nederlands recht van toepassing op het onderhavige geschil met betrekking tot deze overeenkomst. De Overeenkomst is immers gesloten vóór de inwerkingtreding van de Verordening (EG) nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I-Vo), zodat op grond van artikel 29 Rome I -Vo deze verordening niet van toepassing is, en na de inwerkingtreding van het EVO.
voorts in conventie
Ten aanzien van vordering I
4.3. Aangezien Medigan dit niet heeft betwist, is vast komen te staan dat zij 35 facturen van Provimi ter zake van aan haar geleverde diervoedingproducten, waarvan de betalingstermijn is verstreken, onbetaald heeft gelaten ten bedrage van € 605.068,59.
Naar niet in geschil is, moet de rechtsbetrekking tussen partijen worden aangemerkt als een handelstransactie in de zin van artikel 6:119a BW, zodat Medigan over genoemd bedrag de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW is verschuldigd.
Het enige verweer van Medigan tegen deze vordering is een verrekeningsverweer wegens de door Provimi verschuldigde schadevergoeding die Medigan vordert in reconventie. Ten aanzien van dit verrekeningsverweer van Medigan wordt als volgt overwogen.
Zoals Provimi terecht betoogt, houdt het hierboven in 2.2 aangehaalde toepasselijke artikel 11 lid 1 van haar algemene voorwaarden (prod. 50 van Provimi) een verrekeningsverbod in.
De rechtbank volgt Medigan niet in haar standpunt dat het beroep van Provimi op dit verrekeningsverbod onaanvaardbaar zou zijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Het mag dan wel zo zijn dat de vordering van Medigan waarop zij haar verrekeningsverweer baseert, voortvloeit uit vermeende toerekenbare tekortkoming van Provimi, die omstandigheid is op zichzelf genomen niet voldoende voor zulke strijd van Provimi’s beroep op genoemd verrekeningsverbod met de maatstaven van redelijkheid en billijkheid, zeker niet nu, als gezegd, Medigan de gevorderde factuurbedragen in het geheel niet betwist. In dit verband relevante bijkomende omstandigheden zijn echter gesteld noch gebleken.
Niet valt verder in te zien waarom, zoals Medigan betoogt, Provimi geen beroep meer zou toekomen op genoemd verrekeningsverbod in haar algemene voorwaarden vanwege de beëindiging van de Overeenkomst, waarvan deze algemene voorwaarden immers deel uitmaken. Overigens is zowel de onderhavige factuurbetalingsvordering van Provimi als vorenbedoelde vordering van Medigan tot betaling van vermeende schadevergoeding wegens toerekenbare tekortkoming gebaseerd op de Overeenkomst.
Gelet op het bovenstaande zal deze vordering worden toegewezen.
Ten aanzien van vordering II
a. Inleiding
4.4. Niet in geschil is dat de Overeenkomst moet worden aangemerkt als een duurovereenkomst met een onbepaalde looptijd.
4.5. Voor toewijzing van vordering II moet vast komen te staan dat Provimi de Overeenkomst rechtsgeldig heeft opgezegd per 30 april 2011 althans dat de Overeenkomst rechtsgeldig is geëindigd per 30 april 2011.
Reeds vanwege de wijze waarop vordering II is geformuleerd, verstaat de rechtbank de gevorderde verklaring voor recht dat rechtsgeldig is opgezegd als het primaire gedeelte van vordering II en de gevorderde verklaring voor recht dat de Overeenkomst rechtsgeldig is geëindigd als het subsidiaire gedeelte van vordering II. De rechtbank vat dit subsidiaire gedeelte van vordering II op als een vordering tot verklaring voor recht dat Provimi de Overeenkomst rechtsgeldig buitengerechtelijk heeft ontbonden.
Voor de beoordeling van het primaire gedeelte van vordering II dient, gelet op het bepaalde in artikel 24 Rv, uitsluitend te worden beoordeeld of opzegging van de Overeenkomst heeft plaatsgehad door middel van genoemde brief van Provimi van 28 oktober 2010. Immers, Provimi stelt niet dat zij ook op andere wijzen dan door middel van deze brief de Overeenkomst heeft opgezegd.
b. Ten aanzien van de vraag of Provimi de Overeenkomst rechtsgeldig heeft opgezegd door middel van haar brief van 28 oktober 2010
b(i). Inleiding
4.6. Niet in geschil is dat Provimi de Overeenkomst heeft opgezegd door middel van haar brief van 28 oktober 2012 maar wél is in geschil of die opzegging rechtsgeldig was.
4.7. Provimi stelt dat artikel 6.1 van de Overeenkomst een regeling bevat over opzegging van de Overeenkomst. Medigan betwist dat. Volgens Medigan is in artikel 6.1 uitsluitend ontbinding van de Overeenkomst geregeld en kan van een rechtsgeldige opzegging van de Overeenkomst alleen maar sprake zijn geweest indien er een voldoende zwaarwegende grond voor de opzegging bestond overeenkomstig de rechtspraak van de Hoge Raad (zie laatstelijk HR 28 oktober 2011 (LJN: BQ9854)).
4.8. Het in artikel 6.1 van de Overeenkomst gebruikte Franse werkwoord résilier mag dan wellicht niet zelden gebruikt worden als equivalent van het Nederlandse rechtsbegrip ‘ontbinden’, daar staat tegenover dat vanwege de in de onderhavige zaak voor de uitleg van de Overeenkomst te hanteren Haviltex-maatstaf vooralsnog niet mag worden uitgesloten dat résilier in artikel 6.1 Overeenkomst in ruimere zin moet worden vertaald en/of dat hieronder ook het Nederlandse rechtsbegrip ‘opzeggen’ moet worden verstaan. Zo is bijvoorbeeld niet in geschil dat Provimi en Medigan, welke partijen geen van beide Frans zijn, bij het opstellen van de overeenkomst, waaronder in ieder geval artikel 6.1, niet zijn bijgestaan door Franse juristen. De rechtbank zal hieronder zowel het geval bespreken waarin artikel 6.1 van de Overeenkomst wél een regeling over opzegging bevat als het geval waarin artikel 6.1 van de Overeenkomst geen regeling over opzegging bevat.
b(ii). Stel: artikel 6.1 van de Overeenkomst bevat wel een regeling over opzegging
4.9. Aangezien in dit geval sprake is van een contractuele opzeggingsregeling, mist de rechtspraak van de Hoge Raad inzake het vereiste van een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging toepassing. Zie bijvoorbeeld genoemd arrest van de Hoge Raad van 28 oktober 2011.
4.10. Voor zover Medigan dit standpunt nog niet heeft verlaten, kan de rechtbank haar niet volgen in het standpunt dat in de brief van Provimi van 28 oktober 2010 een reden voor de opzegging ontbreekt. Verwezen zij namelijk naar de eerste volzin van de eerste alinea van de hierboven in 2.2 aangehaalde tekst van deze brief (“Further to … six months’ notice”), waarin een zeker verband wordt gelegd tussen enerzijds - globaal gezegd - besprekingen tussen partijen, waaronder niet succesvol verlopen onderhandelingen over de Conceptovereenkomst, en anderzijds de opzegging van de Overeenkomst. Niet gezegd kan echter worden dat Provimi ook op andere plaatsen in deze brief een verband legt met haar opzegging van de Overeenkomst. Weliswaar komt in de tweede alinea van deze brief aan de orde de achterstand van Medigan in de betaling van de facturen van Provimi, maar tussen de opzegging van de Overeenkomst en deze betalingsachterstand wordt geen verband gelegd. Datzelfde geldt voor de vermeende concurrentievervalsing die Medigans producten zouden teweegbrengen. Deze concurrentievervalsing is het onderwerp van de laatste alinea in de brief van Provimi maar tussen de opzegging van de Overeenkomst en zulke concurrentievervalsing wordt in deze brief geen verband gelegd.
4.11. Naar niet in geschil is, maakt van artikel 6.1 van de Overeenkomst het vereiste van een tekortkoming deel uit. Dat betekent dat in dit geval voor opzegging van de Overeenkomst door Provimi een tekortkoming van Medigan is vereist.
4.12. Voor alle duidelijkheid wordt voornoemde eerste volzin van de eerste alinea van de brief van 28 oktober 2010 hieronder nogmaals aangehaald:
“Further to our conversations on the distribution agreement with Medios y Dirección Ganadera S.A. (“Medigan”) as well as our conversations on a successive agreement, which have not been succesfull till now, we can inform you that we hereby terminate our contract with Medigan with immediate effect subject to six months notice.”
4.13. In verband met de reden voor de opzegging overweegt de rechtbank verder als volgt.
Tijdens de comparitiezitting is van de zijde van Provimi gezegd dat een doorslaggevende reden voor haar om de Overeenkomst op 28 oktober 2010 op te zeggen was dat Medigan structureel achterbleef met business development en marktbewerking. Provimi duidt deze houding van Medigan aan als een “passieve houding”. Deze passieve houding van Medigan, zo gaat Provimi verder, bestond er onder andere uit dat Medigan de distributie overliet aan Nugasur, dat Medigan haar distributieactiviteiten aldus beperkte tot het zuiden van Spanje en dat Medigan totaal niet bereid bleek over een andere vorm van samenwerking mee te denken en, in plaats daarvan, gewoon “voor alles ging liggen”.
De rechtbank trekt hieruit de conclusie dat de tekortkoming van Medigan die voor Provimi de aanleiding is geweest voor haar opzegging van de Overeenkomst op 28 oktober 2010 vorenbedoelde vermeende ‘passieve houding’ van Medigan is geweest. Deze ‘passieve houding’ van Medigan is volgens Provimi onder meer aan de orde gekomen tijdens besprekingen over de Overeenkomst en besprekingen over de Conceptovereenkomst, naar welke besprekingen verwezen wordt in genoemde eerste volzin van de eerste alinea van de brief van 28 oktober 2010 (“our conversations on the distribution agreement with Medios y Dirección Ganadera S.A. (“Medigan”) as well as our conversations on a successive agreement”).
4.14. Geconstateerd moet worden dat vorenbedoeld tekortkomingsvereiste van artikel 6.1 van de Overeenkomst in de meest algemene bewoordingen is geformuleerd, namelijk:
“[…] si l’une d’entre elles porte atteinte à des obligations imposées par le present contrat”,
derhalve - in een Nederlandse vertaling:
indien een der partijen inbreuk maakt op verplichtingen uit de overeenkomst.
Naar de letter genomen lijkt dit vereiste dus niet meer in te houden dan dat een van de contractspartijen haar contractuele verplichtingen niet is nagekomen. Daar staat echter het volgende tegenover.
In het hier te bespreken geval is artikel 6.1 van de Overeenkomst van toepassing op de opzegging en kan opzegging dus niet plaatsvinden bij afwezigheid van een grond voor de opzegging. (Meer concreet: voor opzegging van de Overeenkomst is niet zomaar een willekeurige opzeggingsgrond vereist maar is vereist dat een van de partijen is tekort gekomen in de nakoming van haar verplichtingen uit de Overeenkomst.) Gegeven dit uitgangspunt dat partijen niet zomaar zich van hun verplichtingen uit de Overeenkomst kunnen ontdoen, ziet de rechtbank aanleiding om het tekortkomingsvereiste van artikel 6.1 van de Overeenkomst aldus uit te leggen dat niet alleen vereist is dat een partij tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de Overeenkomst maar tevens dat de partij die wenst op te zeggen haar wederpartij voorafgaande aan die opzegging op de een of andere manier heeft gewezen op haar tekortkoming, een soort verzuimvereiste derhalve. Zonder zulk vereiste zou deze wederpartij zich namelijk gesteld zien voor een opgezegde overeenkomst zonder dat zij ooit in de gelegenheid is geweest om (op korte termijn) een eind te maken aan haar tekortkoming, welke mogelijkheid tot nakoming ook in het belang is van de opzeggende partij.
4.15. Vraag is nu derhalve of vorenbedoelde passieve houding van Medigan een tekortkoming van Medigan in de zin van artikel 6.1 van de Overeenkomst opleverde. Luidt het antwoord op die vraag bevestigend, dan moet vervolgens de vraag beantwoord worden of Provimi Medigan voorafgaande aan de opzeggingsbrief van 28 oktober 2010 heeft gewezen op deze tekortkoming, zoals Provimi stelt en Medigan betwist.
4.16. Aan het bestaan van tekortkoming van Medigan wat betreft het overlaten door Medigan van de distributie aan Nugasur legt Provimi (onder meer) het bepaalde in artikel 3.11 van de Overeenkomst ten grondslag:
“Medigan ne cédera ou ne déléguera aucun droit ou obligation contenus dans cet accord sans le consentement préalable de Provimi.”
Met Provimi is de rechtbank van oordeel dat deze bepaling inderdaad een verbod voor Medigan inhoudt om zonder toestemming van Provimi de distributie over te laten aan Nugasur, dat wil zeggen: om Nugasur te gebruiken als subdistributeur en niet slechts als ‘reseller’. Medigan heeft niet betwist dat zij voor de distributie van Provimi’s producten in Spanje gebruik maakte van de diensten van Nugasur, zodat dit is vast komen te staan. Nog daargelaten het antwoord op de vragen (1) of Nugasur in de praktijk fungeerde als een subdistributeur of slechts als een - in de woorden van Medigan - “exclusieve reseller” en (2) of Provimi op enig moment (stilzwijgend) akkoord is gegaan met deze wijze waarop Medigan gebruik maakte van Nugasur voor de distributie van Provimi’s producten, is evenwel niet, althans onvoldoende, gesteld en geenszins gebleken dat Provimi Medigan er op enig moment voorafgaande aan de opzeggingsbrief van 28 oktober 2010 op heeft gewezen dat deze wijze van gebruik maken door Medigan van de diensten van Nugasur neerkwam op een tekortkoming van Medigan. Immers, in de stellingen van Provimi valt niet voldoende duidelijk te lezen dat zij Medigan toen heeft gewezen op deze vorm van tekortkoming en ook uit de tussen partijen gewisselde stukken van vóór de opzeggingsbrief van 28 oktober 2010 blijkt zulke mededeling door Provimi aan Medigan niet.
Hetgeen hierboven is overwogen betekent dat de verregaande wijze waarop Medigan de distributie Nugasur van Provimi’s producten overliet aan Nugasur geen vorm van tekortkoming oplevert die een rechtsgeldige grond vormde voor de opzegging van de Overeenkomst door Provimi op 28 oktober 2010. Dat Nugasur ontevreden was over de samenwerking met Medigan en dat Provimi Medigan vervolgens van deze ontevredenheid aan de zijde van Nugasur op de hoogte heeft gebracht kan aan een en ander niets afdoen. Datzelfde geldt voor de stelling van Provimi dat de tekortkomingen van Medigan voor Provimi aanleiding waren om met Medigan te gaan onderhandelen over een nieuwe overeenkomst. Immers, niet, althans onvoldoende, gesteld of gebleken is dat tijdens deze onderhandelingen, die uiteindelijk zijn mislukt, Provimi Medigan erop heeft gewezen dat Medigan door het delegeren van haar distributeurschap aan Nugasur inbreuk maakte op een verplichting uit de Overeenkomst.
4.17. Aan het bestaan van tekortkoming van Medigan bestaande uit het beperken door Medigan van haar distributieactiviteiten tot het zuiden van Spanje in plaats van het gehele land Spanje legt Provimi (onder meer) het bepaalde in artikel 3.1 van de Overeenkomst ten grondslag:
“Medigan fera de son mieux pour promouvoir les produits et developer le commerce de Provimi sur le territoire.”
Met Provimi is de rechtbank van oordeel dat deze bepaling een verplichting voor Medigan inhoudt om in heel Spanje distributieactiviteiten te ontplooien (al dan niet met gebruikmaking van een ‘reseller’) en dus niet slechts in het zuiden van Spanje. Bovendien is niet in geschil dat Medigan zich wat betreft haar contractuele distributieverplichtingen inzake Provimi’s producten beperkt heeft tot het bedienen van het zuiden van Spanje en dus niet de rest van Spanje heeft bediend. In zoverre was dan ook sprake van een tekortkoming van Medigan. Een relevante vraag is echter ook hier of Provimi Medigan er op enig moment voorafgaande aan de opzeggingsbrief van 28 oktober 2010 op gewezen heeft dat de omstandigheid dat Medigan slechts distributieactiviteiten ontplooide in het zuiden van Spanje neerkwam op een tekortkoming van Medigan. De rechtbank is van oordeel dat niet, althans onvoldoende, gesteld dan wel gebleken is dat Provimi Medigan er op enig moment voorafgaande aan de opzeggingsbrief van 28 oktober 2010 op gewezen heeft dat de omstandigheid dat Medigan slechts distributieactiviteiten ontplooide in het zuiden van Spanje neerkwam op een tekortkoming van Medigan. Immers, in de stellingen van Provimi valt niet voldoende duidelijk te lezen dat zij Medigan toen heeft geattendeerd op deze vorm van tekortkoming en ook uit de tussen partijen gewisselde stukken van vóór de opzeggingsbrief van 28 oktober 2010 blijkt zulke mededeling door Provimi aan Medigan niet.
Het bovenstaande betekent dat de omstandigheid dat Medigan slechts distributieactiviteiten ontplooide in het zuiden geen vorm van tekortkoming oplevert die een rechtsgeldige grond vormde voor de opzegging van de Overeenkomst door Provimi op 28 oktober 2010. De stelling van Provimi dat de tekortkomingen van Medigan voor Provimi aanleiding waren om met Medigan te gaan onderhandelen over een nieuwe overeenkomst kan hier niets aan afdoen. Immers, niet, althans onvoldoende, gesteld dan wel gebleken is dat tijdens deze onderhandelingen, die uiteindelijk zijn mislukt, Provimi Medigan erop heeft gewezen dat Medigan door slechts in het zuiden van Spanje distributieactiviteiten te ontplooien inbreuk maakte op een verplichting uit de Overeenkomst. Weliswaar volgt uit de notulen van de vergadering van 31 mei 2010 (prod. 36 van Provimi) dat Medigan tijdens die vergadering heeft gezegd dat zij haar organisatiestructuur zou moeten wijzigen om zodoende meer aandacht te kunnen besteden aan nieuwe “areas”:
“Medigan understands the need that they have to re-structure their (sales)organization in order to focus on new areas”,
daar staat tegenover dat een dergelijke mededeling van Medigan niet noodzakelijkerwijs een reactie hoeft te zijn geweest op een opmerking van Provimi dat zij, Medigan, in strijd handelde met een bepaling uit de Overeenkomst. Hierbij laat de rechtbank nog in het midden of het woord “areas” hier in een geografische zin is gebruikt, wat immers niet makkelijk kan worden nagegaan, aangezien het woord “area(s)” op andere plaatsen in de notulen niet voorkomt en een omschrijving van het (betrekkelijke kleine) gedeelte van Spanje waarin Medigan ten tijde van deze brief werkzaam is, bijvoorbeeld “the southern part of Spain”, niet in deze brief voorkomt.
4.18. In ieder geval voorafgaande aan de comparitiezitting heeft Provimi als op de ‘passieve houding’ van Medigan betrekking hebbende opzeggingsgronden nog de volgende gronden aangeduid, die volgens Provimi zouden neerkomen op tekortkomingen van Medigan:
- Weigeren door Medigan om in overeenstemming met artikel 3.6 van de Overeenkomst marketinginstructies op te volgen;
- Weigeren door Medigan om in overeenstemming met artikel 3.10 van de Overeenkomst aan Provimi commerciële en technische informatie te verschaffen.
Ook wat deze twee vormen van tekortkoming van Medigan betreft, is gesteld noch gebleken dat Provimi Medigan erop heeft gewezen dat zij, Medigan, zodoende tekort kwam in de nakoming van haar verplichtingen uit de Overeenkomst. Zo verwijst Provimi bij dagvaarding naar e-mailberichten van 14 en 20 augustus 2009 van haar medewerker [E] aan Medigan (prod. 21 en 22 van Provimi) wat betreft haar tevergeefse pogingen om van Medigan een lijst te verkrijgen met potentiële afnemers, in deze e-mailberichten wordt Medigan nergens gewezen op een tekortkoming van haar. Zie namelijk de tekst van deze e-mailberichten - aangehaald voor zover relevant:
“[het e-mailbericht van 14 augustus 2009:]
Dear [B and D],
With reference to our last discussions in Holland, can you please let us know when we can expect your list of new sow farms (>500), which have the potential to buy our products.
Once we have that list, we mutually can make a selection of those farms, which are to be visited first.
Thanks very much
Kind regards
[E]”
[het e-mailbericht van 14 augustus 2009:]
08/20/2009 07:22 PM
Dear [D],
Thanks very much and we await the list in September and hopefully as early as possible because we really want to move ahead.
Kind regards
[E]
[..]
20-08-2009 14:25
Dear [E],
About the list of new sow farms we will have it on September, as a loto f our people i son holidays.
Best regards,
[D]”.
4.19. Geconcludeerd moet worden dat vorenbedoelde ‘passieve houding’ van Medigan geen vorm van tekortkoming oplevert die een rechtsgeldige grond vormde voor de opzegging van de Overeenkomst door Provimi op 28 oktober 2010.
4.20. Voor zover artikel 6.1 van de Overeenkomst wél een regeling over opzegging bevat, is de opzegging van de Overeenkomst door Provimi door middel van haar brief van 28 oktober 2010 derhalve niet rechtsgeldig.
b(iii). Stel: artikel 6.1 van de Overeenkomst bevat geen regeling over opzegging
4.21. In genoemd arrest van de Hoge Raad van 28 oktober 2011 is het volgende overwogen:
"3.5.1. Het gaat te dezen om de opzegging van een duurovereenkomst die voor onbepaalde tijd is aangegaan. Of en, zo ja, onder welke voorwaarden zo'n overeenkomst opzegbaar is, wordt bepaald door de inhoud daarvan en door de van toepassing zijnde wettelijke bepalingen. Indien, zoals hier, wet en overeenkomst niet voorzien in een regeling van de opzegging, geldt dat de overeenkomst in beginsel opzegbaar is. De eisen van redelijkheid en billijkheid kunnen in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval meebrengen dat opzegging slechts mogelijk is indien een voldoende zwaarwegende grond voor de opzegging bestaat (HR 3 december 1999, LJN AA3821, NJ 2000/120). Uit diezelfde eisen kan, eveneens in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval, voortvloeien dat een bepaalde opzegtermijn in acht moet worden genomen of dat de opzegging gepaard moet gaan met het aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding."
4.22. In de wet is geen specifieke regeling opgenomen over (de opzegging van) duurovereenkomsten zoals de onderhavige. Bovendien is in dit geval evenmin sprake van een contractuele opzeggingsregeling.
4.23. Aan de orde is nu eerst de vraag of de aard en inhoud van de Overeenkomst meebrachten dat opzegging van de Overeenkomst slechts mogelijk was in geval van een voldoende zwaarwegende grond daarvoor. Zo ja, dan rijst allereerst de vraag of sprake is geweest van zulk een voldoende zwaarwegende opzeggingsgrond.
4.24. Medigan stelt dat voor de opzegging door Provimi van de Overeenkomst een voldoende zwaarwegende grond noodzakelijk was. Provimi voert geen verweer op dit punt. Ook de rechtbank is van oordeel dat een voldoende zwaarwegende grond was vereist gezien de aard en inhoud van de Overeenkomst en de lange duur van de samenwerking. In verband daarmee rijst de vraag, als gezegd, of de in de eerste volzin van de eerste alinea van de brief van 28 oktober 2010 geformuleerde grond voor opzegging een voldoende zwaarwegende opzeggingsgrond was.
4.25. Zoals hierboven is overwogen, worden in de eerste volzin van de eerste alinea van de brief van 28 oktober 2010 als reden voor de opzegging aangevoerd de niet succesvol verlopen onderhandelingen over een nieuw contract, de Conceptovereenkomst. De rechtbank heeft echter geen reden om aan te nemen dat dit mislukken van de onderhandelingen over een nieuw contract op zichzelf genomen voor Provimi een voldoende zwaarwegende reden was om over te gaan tot opzegging van de Overeenkomst. Integendeel, het is de rechtbank genoegzaam gebleken dat het ongenoegen van Provimi nu juist betrekking had op de volgens Provimi (ook tijdens deze mislukte contractsonderhandelingen) ‘passieve houding’ van Medigan. Hierboven is reeds overwogen uit welke gedragingen van Medigan volgens Provimi deze ‘passieve houding’ van Medigan (hoofzakelijk) bestond, namelijk:
- Medigan liet de distributie over aan Nugasur;
- Medigan beperkte haar distributieactiviteiten aldus tot het zuiden van Spanje;
- Medigan bleek totaal niet bereid over een andere vorm van samenwerking mee te denken en ging, in plaats daarvan, gewoon ‘voor alles liggen’;
- Medigan weigerde om in overeenstemming met artikel 3.6 van de Overeenkomst marketinginstructies op te volgen;
- Medigan weigerde om in overeenstemming met artikel 3.10 van de Overeenkomst aan Provimi commerciële en technische informatie te verschaffen.
4.26. Aan de orde is het geval waarin artikel 6.1 van de Overeenkomst niet van toepassing is op de opzegging. Stel nu dat de rechtbank zou oordelen dat Provimi de Overeenkomst niet rechtsgeldig heeft opgezegd. Dan hoeft niet meer te worden beantwoord de vraag of artikel 6.1 van de Overeenkomst van toepassing is op de opzegging, omdat het antwoord op die vraag dan niets uitmaakt voor de rechtsgeldigheid van de opzegging. Immers, zowel wanneer artikel 6.1 wél als wanneer artikel 6.1 niet van toepassing is, is de opzegging dan niet rechtsgeldig. Stel, daarentegen, dat de rechtbank zou oordelen dat Provimi de Overeenkomst wél rechtsgeldig heeft opgezegd. In dat geval is voor toewijzing van de door haar gevorderde verklaring voor recht over de rechtsgeldigheid van de opzegging noodzakelijk dat artikel 6.1 Overeenkomst niet van toepassing is op haar opzegging. Provimi stelt echter nadrukkelijk het tegenovergestelde, namelijk dat artikel 6.1 van de Overeenkomst wel van toepassing is op haar opzegging. Provimi heeft voor een dergelijk oordeel derhalve niet aan haar stelplicht voldaan.
b(iv). Afwijzing vordering tot verklaring voor recht dat Provimi de Overeenkomst rechtsgeldig heeft opgezegd
4.27. Het bovenstaande betekent dat de vordering tot verklaring voor recht dat Provimi de Overeenkomst rechtsgeldig heeft opgezegd (per 30 april 2011) zal worden afgewezen.
c. Ten aanzien van de vraag of Provimi de Overeenkomst rechtsgeldig buitengerechtelijk heeft ontbonden door middel van haar brief van 14 april 2011
4.28. Een van de in deze brief genoemde ontbindingsgronden is de achterstand van Medigan in de betaling van facturen van Provimi.
Niet in geschil is dat Medigan ten tijde van deze brief in verzuim verkeerde wat betreft haar contractuele verplichting tot betaling van bovengenoemde 35 facturen van Provimi ten bedrage van in totaal € 605.068,59 en dat Provimi Medigan in de brief van 21 januari 2011 uitdrukkelijk had geattendeerd op haar betalingsachterstanden.
Provimi heeft dan ook de Overeenkomst door middel van haar brief van 14 april 2011 rechtsgeldig ontbonden. Aan de rechtsgeldigheid van deze ontbinding kan, reeds op grond van het verrekeningsverbod in artikel 11.1 van de algemene voorwaarden van Provimi (zie hierboven in rov. 4.3), niet afdoen de stelling van Medigan dat zij, toen het haar in april 2011 duidelijk was geworden dat Provimi “om wat voor manier dan ook” van haar afwilde, om die reden met een beroep op verrekening de facturen vanaf april 2011 niet meer is gaan betalen.
4.29. Een en ander betekent dat de vordering tot verklaring voor recht dat de Overeenkomst rechtsgeldig is geëindigd per 30 april 2011 zal worden toegewezen.
Ten aanzien van vordering III
4.30. Gelet op de economische waarde van het gedeelte van de vorderingen van Provimi dat is toegewezen, zal Medigan als in overwegend mate in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld, zij het dat de rechtbank in de beoordeling van de vorderingen van Provimi aanleiding ziet het door Medigan verschuldigde salaris van de advocaat te berekenen aan de hand van één in plaats van twee punten. De kosten aan de zijde van Provimi worden daarmee begroot op:
- dagvaarding € 76,31
- griffierecht € 3.529,00
- salaris advocaat € 2.580,00 (1 punt × tarief € 2.580,00)
- Totaal € 6.185,31
Tevens zal worden toegewezen de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten.
voorts in reconventie
Ten aanzien van de gevorderde verklaring voor recht dat de opzegging respectievelijk ontbinding door Provimi van de Overeenkomst onregelmatig was
4.31. Aangezien in conventie, naar aanleiding van de door Provimi terzake gevorderde verklaringen voor recht, reeds een eindbeslissing is genomen over deze vorderingen van Provimi, mist Medigan een belang bij haar vordering tot verklaring voor recht dat de opzegging respectievelijk ontbinding door Provimi van de Overeenkomst onregelmatig was. Deze vordering van Medigan zal dan ook worden afgewezen.
Ten aanzien van (i) de gevorderde verklaring voor recht dat Medigan, gelet op de wanprestatie van Provimi onder de Overeenkomst, de Overeenkomst regelmatig heeft ontbonden op 18 april 2011 en (ii) de vordering tot gedeeltelijke ontbinding van de Overeenkomst per 18 april 2011
4.32. Hierboven in conventie is overwogen dat Provimi de Overeenkomst door middel van haar brief van 14 april 2012 rechtsgeldig heeft ontbonden. Naar niet in geschil is, is deze van Provimi afkomstige brief aangetekend verzonden naar het Rotterdamse kantoor van de Nederlandse advocaat van Medigan. Aangenomen mag dan ook worden dat van de zijde van Medigan kennis is genomen van deze brief van Provimi voordat Provimi kennis naam van de brief van Medigan van 18 april 2012, waarin Medigan mededeelde de Overeenkomst te ontbinden. Aangezien dus op laatstgenoemde datum de Overeenkomst reeds was ontbonden, heeft er geen rechtsgeldige ontbinding door Medigan plaatsgehad.
Het bovenstaande betekent dat de door Medigan gevorderde verklaring voor recht dat Medigan de Overeenkomst regelmatig heeft ontbonden op 18 april 2011 en de vordering tot ontbinding door de rechtbank van de Overeenkomst per 18 april 2011 zullen worden afgewezen.
Ten aanzien van (i) de gevorderde verklaring voor recht dat Provimi aldus schadeplichtig is jegens Medigan en (ii) de vordering tot schadevergoeding ten bedrage van € 941.075,--
4.33. Medigan stelt schade te hebben geleden ten bedrage van in totaal € 941.075,--. Dit bedrag is opgebouwd uit de volgende componenten:
? € 843.097,-- aan gederfde winst in 2011-2012
? € 26.607,-- aan kosten van het magazijn voor opslag van Provimi-producten in 2011-2012
? € 67.146,-- aan kosten voor het ontslag van personeel
? € 4.225,-- aan kosten van verzekering en hypotheek van het magazijn in 2011-2012.
4.34. Zoals hierboven is overwogen, heeft Provimi de Overeenkomst door middel van haar brief van 14 april 2012 rechtsgeldig buitengerechtelijk ontbonden. Deze buitengerechtelijke ontbinding kan dan ook geen grond vormen voor schadeplichtigheid van Provimi.
Indien de opzegging door Provimi wél rechtsgeldig was geweest, zou aan de Overeenkomst eerst op 1 mei 2011 een einde zijn gekomen vanwege de in de opzeggingsbrief van 28 oktober 2010 vermelde opzeggingstermijn. Omdat de Overeenkomst vanwege genoemde buitengerechtelijke ontbinding van 14 april 2011 alsnog rechtsgeldig is geëindigd op 1 mei 2011, is Provimi in zoverre dan ook niet gehouden tot vergoeding van schade die Medigan heeft geleden als gevolg van de ongeldige opzegging op 28 oktober 2010.
Een en ander betekent dat Provimi niet aansprakelijk is voor de omstandigheid dat aan de contractuele relatie tussen partijen op 1 mei 2012 een einde is gekomen. Aangezien de opzegging door Provimi die aan deze ontbinding vooraf is gegaan niet rechtsgeldig is, is Provimi voor het overige in beginsel wél tot vergoeding gehouden van de schade die Medigan heeft geleden als gevolg van deze ongeldige opzegging, waaronder mede wordt begrepen mogelijke schade die het gevolg is van toerekenbare tekortkoming van Provimi in de periode voorafgaand aan 1 mei 2011.
Het bovenstaande betekent het volgende voor Provimi’s aansprakelijkheid voor genoemde kosten en schade.
Slechts de gederfde winst in de periode 1 januari-30 april 2011 en de opslagkosten, de ontslagkosten en de verzekerings- en hypotheekkosten die op deze periode betrekking hebben zouden voor vergoeding in aanmerking kunnen komen. In ieder geval voor zover zulke kosten betrekking hebben op de periode na 30 april 2011, komen zij niet voor vergoeding in aanmerking.
4.35. Ter zake van de gevorderde vergoeding van gederfde winst heeft Provimi bovendien het verweer gevoerd dat zij niet tot zulke vergoeding gehouden is op grond van het hierboven bij de vaststaande feiten genoemde artikel 7.3 van haar algemene verkoop en leveringsvoorwaarden. Naar het oordeel van de rechtbank slaagt dit beroep op deze exoneratieclausule, gelet op het bepaalde in dit artikel. Dat, zoals van de zijde van Medigan tijdens de comparitiezitting is betoogd, (artikel 7.3 van) voormelde algemene verkoop- en leveringsvoorwaarden van Provimi uitsluitend betrekking zou(den) hebben op productenaansprakelijkheid, volgt de rechtbank niet. In artikel 7.3 is namelijk uitdrukkelijk bepaald dat de beperking van Provimi’s aansprakelijkheid niet uitsluitend ziet op productenaansprakelijkheid. Zie de zinsnede “including but not limited to indirect damage or loss resulting from a defect in an product supplied.”
Daarmee ontbreekt aansprakelijkheid van Provimi voor de gevorderde winstderving van
€ 843.097,--.
4.36. Ook wat betreft de gevorderde kosten heeft Medigan tot haar verweer een beroep gedaan op de in artikel 3.5 van de Overeenkomst en artikel 7.3 van haar algemene verkoop- en leveringsvoorwaarden neergelegde exoneratieclausules. Gelet op het bepaalde in deze artikelen wordt ook dit beroep gehonoreerd.
4.37. Het bovenstaande betekent dat zowel de gevorderde verklaring voor recht dat Provimi schadeplichtig is jegens Medigan als de vordering tot schadevergoeding ten bedrage van € 941.075,-- zal worden afgewezen.
Ten aanzien van de proceskosten
4.38. Als de in het ongelijk gestelde partij zal Medigan in de proceskosten worden veroordeeld. Deze kosten aan de zijde van Provimi worden begroot op:
- salaris advocaat € 2.580,00 (1(=2 × 0,5) punt × tarief
€ 2.580,00)
- Totaal € 2.580,00
5. De beslissing
De rechtbank
in conventie
veroordeelt Medigan tot betaling aan Provimi van € 605.068,59 (zegge: zeshonderdvijfduizend achtenzestig euro en 59 eurocent), te vermeerderen met de daarover verschuldigde wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW;
wijst af de vordering tot verklaring voor recht dat Provimi de Overeenkomst rechtsgeldig heeft opgezegd maar verklaart voor recht dat de Overeenkomst rechtsgeldig is geëindigd per 30 april 2011;
veroordeelt Medigan in de proceskosten, die aan de zijde van Provimi zijn begroot op
€ 3.605,00 aan verschotten en € 2.580,00 aan salaris voor de advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf veertien dagen na de datum van dit vonnis;
verklaart dit vonnis wat betreft genoemde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af,
in reconventie
wijst de vorderingen af;
veroordeelt Medigan in de proceskosten, die aan de zijde van Provimi zijn bepaald op
€ 2.580,00 aan salaris voor de advocaat.
Dit vonnis is gewezen door mr. L.J. Sarlemijn en in het openbaar uitgesproken op 19 december 2012.
901/1624