Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 359455 / HA ZA 10-2301
Vonnis van 12 december 2012
in de zaak van
[eiser],
wonende te Lavinio-Anzio (Rome, Italië),
eiser in conventie,
verweerder in reconventie,
advocaat mr. R. de Falco,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
REDERIJ DE ROTTERDAM B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. J. Kneppelhout.
Partijen zullen hierna [eiser] en Rederij genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 1 februari 2012, met de daaraan ten grondslag liggende stukken;
- de akte overlegging producties van [eiser], met producties;
- de brief d.d. 26 april 2012 van mr. Kneppelhout, met producties;
- de brief d.d. 27 april 2012 van mr. Kneppelhout, met productie;
- het proces-verbaal van comparitie, gehouden op 25 mei 2012 en de daaraan gehechte spreekaantekeningen van mr. De Falco en mr. V.J.N. van Oijen.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De verdere beoordeling
in conventie en in reconventie
Italiaans recht – bewijslast
2.1. Bij voornoemd tussenvonnis heeft de rechtbank onder 7.2 overwogen dat Italiaans recht op de aannemingsovereen¬komst van toepassing is en partijen in de gelegenheid gesteld ter comparitie gemotiveerd aan te geven welke wetsartikelen uit het Italiaanse burgerlijk wetboek, het Codice Civile (hierna: CC), van toepassing zijn op hun vorderingen, wat die wetsartikelen inhouden, de daaraan ten grondslag liggende stellingen alsmede de verweren die zij over en weer hebben gevoerd in het kader van dat recht nader toe te lichten, en gemotiveerd aan te geven welke rechtsgevolgen zij daaraan verbinden.
Voorts heeft de rechtbank overwogen dat partijen zich ter comparitie kunnen uitlaten over:
- een eventuele verplichting tot coördinatie (r.o. 7.9.);
- de vraag of de ruimtes voorzien moesten zijn van de nodige technische installaties
(r.o. 7.11);
- de eisen die het Italiaanse recht stelt aan opschorting (r.o. 7.13.);
- wat in voorkomend geval de meest geëigende wijze is om te komen tot vaststelling van de bedragen die nog door Rederij moeten worden betaald (r.o. 7.15);
- toelichting door [eiser] op de door hem gevorderde betaling van kosten die hij in verband met de vertraging van de werkzaamheden heeft gemaakt (r.o. 7.16);
- de vraag of [eiser] de laatste schakel in het bouwproces was (r.o. 7.18);
- welke wettelijke eisen door het Italiaanse recht aan ontbinding van een overeenkomst worden gesteld en welke rechtsgevolgen daaraan in dit geval verbonden moeten worden (r.o. 7.19);
- het (relatief kleine) verschil tussen de aanneemsom en het door Rederij gevorderde bedrag ter zake kosten van afbouw door derden en of Rederij iets heeft gedaan in het kader van de op haar rustende schadebeperkingsplicht en zo ja wat (r.o. 7.25).
2.2. Beide partijen hebben aan de hand van door hen overgelegde (in het Nederlands vertaalde) wetteksten uit het Italiaanse burgerlijk wetboek, jurisprudentie en overige bescheiden ter comparitie uiteengezet wat het Italiaanse recht volgens hen inhoudt voor de vorderingen in conventie en in reconventie. Daarbij hebben zij zich niet beperkt tot de onder 2.1 genoemde onderwerpen. De rechtbank zal hierop in het navolgende ingaan.
2.3. Ter zake de bewijslevering van de door [eiser] gestelde tekortkomingen aan de zijde van Rederij heeft [eiser] het volgende gesteld.
Aangezien Rederij tekort geschoten is in haar verplichting om aan [eiser] voldoende grote vrije ruimtes beschikbaar te stellen, was [eiser] gerechtigd de nakoming van zijn verplichtingen jegens Rederij op te schorten, de "exceptio inadimpleti non est adimplendum" in te roepen. Volgens vaste jurisprudentie van de Italiaanse Corte di Cassazione (hierna: de Italiaanse Hoge Raad) dient in zo’n geval de partij die als eerste haar verplichtingen niet nagekomen zou zijn, in casu Rederij, de correcte nakoming daarvan te bewijzen. Naar Italiaans recht dient Rederij dus te bewijzen dat zij [eiser], door voldoende grote vrije ruimtes beschikbaar te stellen, in staat gesteld heeft om de werkzaamheden uit te voeren. Dit betekent dat, in tegenstelling tot hetgeen de rechtbank in voornoemd tussenvonnis onder 7.4 heeft overwogen, Rederij belast moet worden met de bewijslevering dat zij haar verplichtingen jegens [eiser] is nagekomen, aldus nog steeds [eiser].
2.4. Volgens Rederij rust op [eiser] de bewijslast van zijn stelling dat Rederij haar verplichtingen jegens hem niet is nagekomen. Uit het Italiaanse recht vloeit niet voort dat Rederij de bewijslast draagt. Volgens Rederij blijkt dat ook uit hetgeen de rechtbank in voornoemd tussenvonnis onder 7.4 en/of 7.10 heeft overwogen. Anders dan [eiser] stelt, betreft hetgeen daarin – zonder voorbehoud – is overwogen bovendien geen voorlopig oordeel maar een bindende eindbeslissing waarop de rechtbank niet meer kan terugkomen. Het is aan [eiser] om te bewijzen zoals overwogen in 7.4 en 7.10 van voornoemd tussenvonnis, aldus nog steeds Rederij.
2.5. Voor wat betreft de vraag of nog teruggekomen kan worden op 7.4 en 7.10 van het tussenvonnis heeft [eiser] gelijk.
In voornoemd tussenvonnis heeft de rechtbank, in verband met het feit dat partijen zich nog mochten uitlaten over de relevante wetsartikelen uit het Italiaanse burgerlijk wetboek, onder 7.2 (laatste zin) overwogen: "In het navolgende gaat de rechtbank er – voorlopig – van uit dat het Italiaanse recht op de relevante punten in grote lijnen overeenkomt met het Nederlandse recht." Daarmee heeft de rechtbank een algemeen voor¬behoud gemaakt voor wat betreft hetgeen zij in voornoemd tussenvonnis onder 7.3 en verder heeft overwogen, te weten dat het Nederlandse en het Italiaanse recht geen relevante verschillen vertonen.
Met andere woorden: indien de rechtbank nadien blijkt dat het Italiaanse recht op een of meerdere relevante punten niet overeenkomt met het Nederlandse recht, kan de rechtbank terugkomen op haar eerder gegeven beslissing(en) op die punten.
Gezien het vorenstaande is ten aanzien van hetgeen in voornoemd tussenvonnis onder 7.4 en 7.10 omtrent de bewijslevering is overwogen, anders dan Rederij heeft betoogd, geen sprake van een bindende eindbeslissing waarop de rechtbank niet meer kan terugkomen.
2.6. De vraag die vervolgens beantwoord dient te worden is of het Italiaanse recht, waar het gaat om de bewijslast en het bewijsrisico van de stelling van [eiser] dat Rederij haar verplichtingen jegens hem niet is nagekomen, op dit punt iets anders inhoudt dan de hoofdregel van het bewijs¬recht zoals bepaald in artikel 150 Rv. Naar het oordeel van de rechtbank is dat het geval. Daartoe wordt het volgende overwogen.
2.7. [eiser] heeft ter onderbouwing van zijn standpunt onder meer verwezen naar artikel 1460 CC, een arrest van de Italiaanse Hoge Raad d.d. 30 oktober 2001 alsmede uittreksels van de arresten van de Italiaanse Hoge Raad van 10 april 2008 (nummer 9439) en van 12 februari 2010 (nummer 3337) (bron: Cassazione.net). Van deze stukken heeft [eiser] Nederlandse vertalingen van een beëdigd vertaalster overgelegd. In artikel 1460 CC, dat is aangeduid met de kop "Exceptie inadimplenti non est adimplendum" is bepaald dat in overeenkomsten met wederkerige verplichtingen ieder der partijen de nakoming van haar verplichtingen kan weigeren indien de andere partij haar verplichtingen niet nakomt of niet aanbiedt tegelijkertijd na te komen, behalve indien partijen verschillende termijnen voor de nakoming zijn overeengekomen of zulks uit de aard van de overeenkomst voortvloeit. In het arrest van de Italiaanse Hoge Raad d.d. 30 oktober 2001 is het volgende beslist (in vertaling):
"2.2.4. Ter afronding moet bepaald worden dat de schuldeiser, die de ontbinding van de overeenkomst, de schadevergoeding of de correcte nakoming vordert, uitsluitend de bron, contractuele of ex lege, van zijn recht en de desbetreffende nakomingstermijn, indien bestaand, dient te bewijzen, terwijl hij zich kan beperken tot het stellen van de niet nakoming van de wederpartij: de gedaagde schuldenaar zal dan het bewijs moeten leveren van het feit dat dat recht is vervallen, namelijk omdat hij is nagekomen.
"3. Dezelfde verdeling van de bewijslast moet gehanteerd worden wanneer de schuldenaar, die in rechte wordt betrokken voor de nakoming, de ontbinding of de schadevergoeding, de exceptio inadimplenti non est adimplendum opwerpt conform artikel 1460 om de vordering van de wederpartij te blokkeren.
In dat geval zijn de rollen van partijen omgedraaid.
Degene die de exceptie opwerpt mag zich beperken tot het stellen dat de wederpartij niet is nagekomen:
de wederpartij zal de exceptie vervolgens moeten neutraliseren door zijn eigen nakoming te bewijzen of dat de nakomingstermijn nog niet is afgelopen […]."
2.8. Uit het vorenstaande blijkt dat het Italiaanse recht voor wat betreft de bewijslast op dat punt (anders dan de rechtbank eerder aannam) niet met het Nederlandse recht overeenkomt. Naar Italiaans recht geldt immers dat de schuldeiser kan volstaan met enkel te stellen dat zijn contractuele wederpartij tekort geschoten is in de nakoming van zijn verplichtingen, mits hij de basis in het contract voor die verplichting bewezen heeft. Het is vervolgens aan de schuldenaar om te bewijzen dat hij zijn verplichtingen correct is nagekomen. Volgens het arrest van de Italiaanse Hoge Raad d.d. 30 oktober 2001 dient dezelfde bewijslastverdeling gehanteerd te worden indien een beroep op opschorting wordt gedaan; degene die zich op opschorting beroept, hoeft enkel te stellen dat de wederpartij zijn verplichtingen niet is nagekomen. De wederpartij zal dat beroep moeten neutraliseren door zijn eigen nakoming te bewijzen of de niet opeisbaarheid daarvan.
Deze bewijslastverdeling wordt bevestigd in de (uittreksels van de) arresten van 10 april 2008 (nummer 9439) en 12 februari 2010 (nummer 3337). In laatstgenoemd arrest is bepaald:
"Dezelfde verdeling van de bewijslast moet gehanteerd worden wanneer de schuldenaar, die in rechte wordt betrokken voor de nakoming, de ontbinding of de schadevergoeding, de exceptio inadimplenti non est adimplendum verwerpt conform artikel 1460 (in dat geval zijn de rollen van partijen omgedraaid aangezien de niet nakomende schuldenaar slechts de niet nakoming van de wederpartij zal moeten stellen en de schuldeiser zijn eigen nakoming zal moeten bewijzen ofwel de niet opeisbaarheid van zijn nakoming). Zelfs indien niet de volledige niet nakoming van de verbintenis is gesteld maar slechts haar niet correcte nakoming, zal de eiser uitsluitend moeten stellen dat de verbintenis niet correct is nagekomen […] en zal de wederpartij moeten bewijzen dat hij correct is nagekomen."
2.8.1. [eiser] heeft gesteld dat hij zijn verplichtingen jegens Rederij heeft opgeschort omdat door Rederij onvoldoende opper¬vlakken vrij ter beschikking werden gesteld. Hij dient dus te bewijzen dat die contractuele verplichting voor Rederij bestond. Daarin is hij al geslaagd. In de brief van 12 november 2008 (tussenvonnis 2.3) staat die verplichting expliciet en partijen zijn het erover eens dat die tussen hen (nog steeds) gold. Vervolgens rust dan op Rederij de bewijslast (en het bewijsrisico) van haar stelling dat zij voldaan heeft aan haar verplichting om zo groot mogelijke vrije ruimtes ("free areas (as large as possible)") aan [eiser] beschikbaar te stellen. Niet ter zake doet in dit verband of [eiser] wellicht, zoals Rederij bij herhaling stelt, ook als hem niet voldoende grote vrije ruimten ter beschikking stonden, toch werkzaamheden had kunnen verrichten. Hoewel dat, voor de voortgang van het project, wellicht dienstig was geweest, was [eiser] daartoe immers, op basis van de afspraken van 12 november 2008, niet verplicht. Als niet voldoende vrije ruimte beschikbaar was behoefde [eiser] ook niet meer personeel in te zetten.
Aangezien Rederij bewijs heeft aangeboden, zal zij worden toegelaten te bewijzen dat zij aan [eiser] voldoende grote ruimtes, geheel vrij van werklui en materialen, aan [eiser] ter beschikking heeft gesteld.
2.8.2. De rechtbank merkt voorts op, dat artikel 1460 CC voorziet in een uitzondering. De nakoming kan niet geweigerd worden indien, op basis van de omstandigheden, de weigering niet te goeder trouw is. Als Rederij niet slaagt in het onder 2.8.1 bedoelde bewijs komt de rechtbank aan een beoordeling daarvan toe, nu het betoog van Rederij omtrent de meldingen van [eiser] (of beter, het uitblijven daarvan) als een beroep daarop wordt aangemerkt. Hierop wordt hierna, onder 2.13, teruggekomen. De kwestie van de closing calls zal in de bewijslevering betrokken worden in die zin, dat er van wordt uitgegaan dat als er voor een bepaalde ruimte een closing call was, deze geacht wordt vrij te zijn geweest voor het werk van [eiser], tenzij de getuigen daaromtrent anders verklaren. Anderzijds behoeft het niet afgegeven zijn van een closing call niet te betekenen dat de betreffende ruimte niet vrij was, maar het vrij beschik¬baar zijn van die ruimte dient dan wel uit de verklaringen duidelijk te blijken. De systematiek van de closing calls was immers, hoewel niet expliciet contractueel voorzien, in het werk tussen partijen (en derden), ontwikkeld juist met het oog op het scheppen van duidelijkheid.
Coördinatieplicht
2.9. [eiser] heeft in verband met hetgeen in voornoemd tussenvonnis onder 7.9 is overwogen, ter comparitie gesteld dat Rederij ingevolge de Arbeidsomstandighedenwet van Italië een verplichting tot coördinatie had en dat die coördinatieverplichting ook buiten Italië geldt. [eiser] heeft in dat verband verwezen naar de "Decreto Legislativo 9 aprile 2008, n.81". [eiser] stelt dat Rederij ook in die verplichting jegens hem tekortgeschoten is.
Naast de verplichting om te coördineren was Rederij gehouden maatregelen te nemen teneinde de andere (neven)aannemers ertoe te dwingen hun werkzaamheden conform het project tijdig af te maken zodat [eiser] zijn werk kon voortzetten, aldus [eiser].
2.10. Rederij heeft ter comparitie aangevoerd dat de door [eiser] aangehaalde Italiaanse regelgeving buiten Italië niet van toepassing is, aangezien het administratieve wetgeving betreft. Voorts heeft Rederij aangevoerd dat, hoewel er strikt genomen geen coördinatie¬verplichting op haar rustte, zij in de praktijk daar wel naar heeft gehandeld en aan die verplichting heeft voldaan. Rederij heeft in dat verband aangevoerd dat er voor elk dek een manager/aanspreek¬punt was aangesteld en dat daarnaast een coördinatieteam aanwezig was dat zich met de dagelijkse coördinatie tussen de diverse betrokken aannemers bezighield.
Er werden, aldus Rederij, tweewekelijkse bouwvergaderingen en wekelijkse, later dage¬lijkse, coördinatievergade¬ringen op de bouwplaats gehouden waarin de andere betrokken aannemers dagelijks werden bijgestuurd en de diverse werkzaamheden onderling werden afgestemd met de betreffende andere aannemers. Indien een bepaalde aannemer zijn verplichtingen niet (behoorlijk) nakwam, werd er door Rederij ingegrepen, aldus Rederij.
Rederij heeft hieraan toegevoegd dat met [eiser] is afgesproken dat hij het aan Rederij zou melden indien hij in zijn werk gehinderd werd.
2.11. Naar het oordeel van de rechtbank is niet gebleken dat de uit de "Decreto Legislativo 9 aprile 2008, n.81" voortvloeiende algemene coördinatieplicht ook buiten Italië geldt. [eiser] heeft die stelling niet onderbouwd en de aard van de regelgeving verzet zich daartegen. Elke (EU-lid)staat heeft immers het recht en de verplichting regels te stellen ten aanzien van de arbeidsomstandigheden bij werkzaamheden op haar grondgebied. Het EVO bestrijkt dit terrein niet, evenmin als enige andere internationale (communautaire) regel. De rechtbank gaat er daarom vanuit dat op Rederij geen algemene coördinatie¬verplichting rustte.
Rederij diende slechts als "goed huisvader" en opdrachtgever op te treden. De daaruit voortvloeiende coördinatie heeft Rederij met de hiervoor gestelde systematiek van vergaderingen, waarvan de juistheid niet door [eiser] is betwist, voldoende ter hand genomen. [eiser] kan zijn opschorting niet baseren op tekortkoming op dat punt. Dat kan anders zijn als, zoals [eiser] stelt, sprake is geweest van meldingen zijnerzijds van belemmeringen. Daarop wordt onder 2.13 teruggekomen.
2.12. In voornoemd tussenvonnis heeft de rechtbank onder 7.11 overwogen dat voor wat betreft de door [eiser] gestelde noodzaak dat de ruimtes waren voorzien van de nodige technische instal¬laties niet gebleken is van een afspraak op dit punt, zodat de rechtbank nadere inlich¬tingen behoeft. Aangezien [eiser] hieromtrent geen inlichtingen heeft verstrekt, gaat de rechtbank er vanuit dat Rederij niet verplicht was de ruimtes te voorzien van de nodige technische instal¬laties.
2.13. Volgens [eiser] werd hij zodanig in zijn werk belemmerd dat het voor hem niet mogelijk was de overeengekomen werkzaamheden overeenkomstig de planning deugdelijk uit te voeren. De diverse belemmeringen zijn aan Rederij gemeld, aldus [eiser]. In voornoemd tussenvonnis is onder 7.5 weergegeven welke stellingen [eiser] daaraan ten grondslag heeft gelegd.
Rederij heeft die stellingen gemotiveerd betwist hetgeen onder 7.6 tot en met 7.8 van voornoemd tussenvonnis is weergegeven.
Gelet op hetgeen hiervoor onder 2.7 omtrent de bewijslast naar Italiaans recht is overwogen,
rust, in tegenstelling tot hetgeen de rechtbank in voornoemd tussenvonnis onder 7.10 heeft overwogen, de bewijslast op Rederij. [eiser] heeft echter niet behoorlijk onderbouwd dat hij, met uitzondering van één melding (productie 17 CvR), meldingen van hinder/stagnatie aan Rederij heeft gedaan. Dat blijkt ook niet uit de uitgebreide documentatie. Daarom acht de rechtbank Rederij voorshands in dat bewijs geslaagd. [eiser] zal worden toegelaten tot tegenbewijs. Uit proceseconomische overwegingen zal dat in combinatie met het door Rederij te leveren bewijs dienen plaats te vinden voor zover het gaat om getuigenbewijs. De door [eiser] te horen getuigen dienen voorgebracht te worden tegelijk met de voor de in 2.8.1 bedoelde bewijsopdracht van Rederij in contra-enquête te horen getuigen.
Van Rederij wordt verwacht dat zij, voor zover zij nog getuigen in dit verband wenst te horen, deze voorbrengt tegelijk met de getuigen die zij voorbrengt in verband met haar eigen bewijsopdracht. Alle getuigen zullen over beide bewijsthema’s worden gehoord, tenzij partijen daarvan expliciet afzien. Een en ander zal voorafgaand aan het eerste verhoor (nader) met partijen worden besproken.
2.14. Afhankelijk van de resultaten van de bewijslevering over het beschikbaar stellen van voldoende grote vrije ruimtes en het ontbreken van meldingen ter zake hinder/stagnatie van [eiser], zal beoordeeld worden of [eiser] de nakoming van zijn verplichtingen mocht opschorten. In dat kader wordt thans reeds het volgende overwogen.
Opschorting
2.15. Volgens [eiser] is een ingebreke¬stelling naar Italiaans recht vormvrij en kon hij volstaan met het sturen van e-mails aan Rederij waarin geklaagd is over het feit dat er niet voldoende vrije ruimtes beschikbaar waren om het werk te kunnen verrichten en waarin is aangegeven dat [eiser] het werk zou neerleggen als Rederij haar verplichtingen niet zou nakomen. Aangezien Rederij daaraan geen gehoor heeft gegeven, is Rederij in gebreke geraakt. Aangezien artikel 1460 CC geen eisen aan de wijze van opschorting stelt, was [eiser] gerechtigd de nakoming van zijn verplichtingen zonder enige (verdere) vooraankondiging op te schorten, aldus nog steeds [eiser].
2.16. Rederij heeft ter comparitie aangevoerd dat [eiser] nooit een (duidelijke) ingebrekestelling naar haar heeft gestuurd. Volgens het Italiaanse recht kan een partij die reeds met de uitvoering van zijn verplichtingen is begonnen, ondanks dat zijn wederpartij met de nakoming van zijn verplichtingen is gebreke is, geen beroep op opschorting doen. Aangezien [eiser] reeds met de uitvoering van zijn werkzaamheden was begonnen, kon hij, naar Italiaans recht, geen beroep op opschorting doen, aldus nog steeds Rederij.
2.17. Naar het oordeel van de rechtbank gelden naar Italiaans recht geen vormvoorschriften voor een beroep op opschorting en hoeft niet expliciet te worden aangekondigd dat wordt opgeschort. Gelet op de tekst van artikel 1460 CC en het door [eiser] overgelegde uittreksel van het arrest van de Italiaanse Hoge Raad van 26 mei 2003 (nummer 8314 ) (bron: Cassazione.net) en de Nederlandse vertaling daarvan, stelt artikel 1460 CC geen eisen aan de tijd en de vorm waarin de exceptie kan worden opgeworpen, tenzij verschillende termijnen voor de nakoming zijn overeenge¬komen of zulks uit de aard van de overeenkomst voortvloeit. In het onderhavige geval is gesteld noch gebleken dat deze uitzondering zich voordoet; in het bijzonder heeft Rederij niet – althans niet met de in dit stadium van het geding vereiste stelligheid, duidelijkheid en concretisering – een beroep gedaan op die tweede uitzondering. De eerste uitzondering – de verschillende termijn – is in het voorgaande besproken in die zin, dat Rederij eerst moest presteren, door het beschikbaar stellen van vrije ruimte, voordat [eiser] moest presteren. Het feit dat [eiser] reeds met de uitvoering van zijn werkzaamheden was begonnen, staat, anders dan Rederij heeft betoogd, niet aan een beroep op opschorting in de weg. Rederij heeft haar stellingen op dat punt onvoldoende gemotiveerd toegelicht. Zij heeft enkel verwezen naar de door haar overgelegde legal opinion d.d. 24 april 2012 waarin ten aanzien van dit punt wordt verwezen naar "(Cass. 1996, n. 307)". De uitspraak, waarnaar kennelijk wordt verwezen, is door Rederij niet in het geding gebracht. Rederij heeft ook niet aangegeven hoe haar standpunt zich verhoudt tot het hierboven aangehaalde arrest van de Italiaanse Hoge Raad van 26 mei 2003. Voorts zijn geen andere bescheiden door Rederij in het geding gebracht waaruit kan worden afgeleid dat het Italiaanse recht voorschrijft dat opschorting alleen mogelijk is indien nog geen uitvoering is gegeven aan de contractuele verplichtingen van de partij die zich op opschorting beroept. Daarbij moet worden bedacht dat het hier gaat om een overeenkomst van langere duur, waaruit niet één, maar een aantal verplichtingen voort¬vloeit. Met die aard is de door Rederij verdedigde regel, die met name gerechtvaardigd is in geval sprake is van een eenmalige verplichting, niet zonder meer te verenigen.
De rechtbank gaat derhalve aan de stelling van Rederij voorbij.
Het vorenstaande betekent, zoals de rechtbank reeds in voornoemd tussenvonnis onder 7.13 heeft overwogen, dat Rederij in beginsel het feit dat [eiser] in mei 2009 zijn werkzaamheden staakte, in het licht van het overleg tussen partijen en de e-mails van [eiser], moet hebben begrepen als (het uitvloeisel van een beroep op) opschorting door [eiser].
2.18. Indien Rederij in de onder 2.8.1 bedoelde bewijslevering niet slaagt en [eiser] in de onder 2.13 bedoelde bewijslevering slaagt, dan vloeit daaruit voort dat Rederij jegens [eiser] tekort geschoten is in de nakoming van haar verplich¬tingen uit de nadere overeenkomst van 12 november 2008 en [eiser] nakoming van zijn prestatie mocht opschorten. Dat betekent dat Rederij de overeenkomst niet mocht ontbinden, de overeen¬komst dus nog steeds van kracht is, [eiser] in beginsel recht heeft op nakoming van de overeenkomst en, voor zover die blijvend onmogelijk is, schadevergoeding. [eiser] zal bij conclusie na enquête in de gelegenheid worden gesteld (de diverse onderdelen van) zijn vordering nader te onderbouwen en, gelet op hetgeen onder 7.16 van voornoemd tussenvonnis is overwogen, de door hem gevorderde betaling van kosten die hij in verband met de vertraging van de werkzaamheden heeft gemaakt toe te lichten, een en ander zoveel mogelijk aan de hand van relevante stukken. Voorts zal [eiser] zich bij die conclusie mogen uitlaten zoals in voornoemd tussenvonnis onder 7.15 en 7.25 is overwogen. Rederij mag hierop bij (antwoord)conclusie na enquête reageren.
Ontbinding
2.19. Indien Rederij in de onder 2.8.1 bedoelde bewijslevering slaagt, dan is zij niet tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de nadere overeenkomst van
12 november 2008. In dat geval was [eiser] niet gerechtigd tot opschorting van zijn verplichtingen.
Vaststaat dat [eiser], ook na daartoe bij brief d.d. 19 mei 2009 van Rederij te zijn gesommeerd, zijn werkzaamheden niet heeft hervat. Naar Italiaans recht zou dat, gelet op artikel 1453 CC, wanprestatie opleveren en ontbinding van de overeenkomst rechtvaar¬digen. Rederij was dan ook bevoegd om de overeenkomst met [eiser] buitengerechtelijk te ontbinden. De vraag is of Rederij de aannemingsovereenkomst naar Italiaans recht rechtsgeldig heeft ontbonden. In voormeld tussenvonnis heeft de rechtbank onder 7.19 overwogen dat zij ter comparitie nader geïnformeerd wenst te worden over de vraag welke wettelijke eisen door het Italiaans recht aan ontbinding van een overeenkomst worden gesteld en welke rechtsgevolgen daaraan verbonden moeten worden.
2.20. Rederij heeft aangevoerd dat zij [eiser] met de brief d.d.18 mei 2009 van haar raadsman rechtsgeldig in gebreke heeft gesteld. Het gevolg daarvan was dat Rederij de overeenkomst met [eiser] kon ontbinden hetgeen zij per e-mail d.d. 16 juni 2009 gedaan heeft. [eiser] heeft aanvankelijk in deze ontbinding berust. Anders dan [eiser] stelt, stond in de sommatie¬brief d.d. 18 mei 2009 niet dat het werk binnen 15 dagen afgerond moest zijn. [eiser] werd in die brief gesommeerd om zich aan de afgesproken planning te houden.
De gevolgen van de ontbinding naar Italiaans recht zijn in grote lijnen vergelijkbaar met die naar Nederlands recht. [eiser] is verplicht om de door Rederij geleden (gevolg)schade die een gevolg is van het onrechtmatig staken van de werkzaamheden te vergoeden, aldus nog steeds Rederij.
2.21. [eiser] stelt dat buitengerechtelijke ontbinding naar Italiaans recht alleen dan mogelijk is indien deze door de partij zelf of door een derde die daarvoor een voorafgaande schrifte¬lijke volmacht had, is aangekondigd en na afloop van een passende termijn die aan de wederpartij gegund moet worden voor de correcte nakoming (hierna ook ingebreke¬stelling te noemen). Volgens [eiser] is de sommatiebrief d.d. 18 mei 2009 ongeldig nu deze niet door Rederij zelf is verzonden en evenmin op basis van een voorafgaande schriftelijke volmacht van Rederij aan haar advocaat; daarnaast acht hij de daarin gegeven termijn van 15 dagen niet passend, gelet op de omstandigheden van het geval en de aard van de overeenkomst.
2.22. Naar het oordeel van de rechtbank is [eiser] met de brief d.d. 18 mei 2009 van de raadsman van Rederij niet op de juiste wijze in gebreke is gesteld. Daartoe wordt het volgende overwogen.
In het arrest van de Italiaanse Hoge Raad d.d. 27 april 2010, waarvan een – door Rederij niet betwiste – Nederlandse vertaling door [eiser] is overgelegd, is overwogen dat met betrekking tot de daarin voorgelegde kwestie eerder drie arresten zijn gewezen die tot verschillende oplossingen hebben geleid, waarvan de oplossing geschetst door het arrest met nummer 1447 van 25 maart 1978 gevolgd moet worden.
In laatstgenoemd arrest is overwogen: "om aan een sommatie tot nakoming die aan de partij die niet nakomt door een andere persoon dan de wederpartij wordt verzonden de effecten van artikel 1454 CC te kunnen verbinden, moet deze andere persoon een schriftelijke volmacht van de schuldeiser hebben en moet de volmacht daaraan gehecht worden of in ieder geval aan de schuldenaar met passende middelen bekend worden gemaakt, gelet op de contractuele aard van de sommatie die een eenzijdige handeling is die bestemd is om de contractuele relatie te beïnvloeden door de ontbinding daarvan te bepalen na vergeefse afloop van de aangegeven termijn". Aangezien aan de sommatiebrief d.d. 18 mei 2009 van de raadsman van Rederij niet een schrifte¬lijke volmacht van Rederij was gehecht en gesteld noch gebleken is dat [eiser] van een dergelijke volmacht op de hoogte is gesteld, voldoet de sommatiebrief d.d. 18 mei 2009 niet aan de daaraan naar Italiaans recht te stellen eisen. Anders dan Rederij heeft betoogd, is de Italiaanse Hoge Raad met zijn arrest d.d. 27 april 2010 niet omgegaan maar heeft hij gekozen voor de benadering zoals die is weergegeven in het door hem eerder gewezen arrest van 25 maart 1978 (nummer 1447). Wat daarvan verder zij, dat doet niet af aan de gelding van deze beslissing; hoewel deze na de brief van 18 mei 2009 is bekendgemaakt geeft deze de inhoud van het recht (ook daarvóór) weer.
Rederij heeft nog aangevoerd dat zij de sommatiebrief d.d. 18 mei 2009 later bevestigd en geratificeerd heeft, hetgeen door [eiser] is betwist. Naar het oordeel van de rechtbank is dit verweer niet relevant. Het arrest van 27 april 2010 laat geen ruimte voor een dergelijke "ratificatie" achteraf; of deze heeft plaatsgevonden of niet is dus zonder belang.
2.23. Het vorenstaande brengt mee dat Rederij de buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst met [eiser] niet op de juiste wijze heeft aangekondigd. Indien Rederij in voornoemde bewijslevering slaagt, is dus de vraag of daaraan de conclusie moet worden verbonden dat geen rechtsgeldige ontbinding van de overeenkomst heeft plaatsgevonden.
Die vraag moet ontkennend worden beantwoord. In dat verband acht de rechtbank van belang dat Rederij heeft gesteld dat [eiser] aanvankelijk in de ontbinding heeft berust en hij eerst drie jaar later, bij akte d.d. 25 mei 2012, de rechtsgeldigheid van de ontbinding alsnog heeft betwist. De rechtbank begrijpt dat Rederij hiermee bedoelt te stellen dat [eiser], door de ontbinding destijds te accepteren, daarop thans niet meer kan terugkomen.
De rechtbank stelt voorop dat het een partij (ook) naar Italiaans recht in beginsel vrijstaat om een door de wederpartij ingeroepen ontbinding, ondanks dat niet naar behoren in gebreke is gesteld, die ontbinding niet op de juiste wijze is aangekondigd, te aanvaarden. Volgens artikel 1372 CC kan de overeenkomst ontbonden worden door wederzijdse toestemming of in de door de wet bepaalde gevallen. De rechtbank is van oordeel dat indien zou komen vast te staan dat [eiser] de ontbinding destijds heeft aanvaard, dit neerkomt op ontbinding met wederzijdse toestemming zodat de overeenkomst rechtsgeldig ontbonden is. Mede in aanmerking genomen de feitelijke gang van zaken, te weten dat [eiser] niet op het werk is teruggekeerd en zich daartoe ook niet bereid heeft verklaard maar zich integendeel heeft gedragen alsof de overeenkomst niet meer gold, mocht Rederij in redelijkheid die berusting begrijpen als aanvaarding.
Voor zover [eiser] betwist dat hij destijds in de ontbinding heeft berust, is die betwisting onvoldoende concreet onderbouwd.
2.24. Partijen verschillen van mening over de vraag of in de sommatiebrief van 18 mei 2009 een passende termijn voor nakoming aan [eiser] is gegeven. Dit is, nu de brief geen deugdelijke sommatie inhield en, blijkens het vorenstaande, voor de ontbinding niet beslissend is, niet van belang.
2.25. In voornoemd tussenvonnis heeft de rechtbank onder 7.18 overwogen dat [eiser] nog heeft gesteld dat indien hij met een planning instemt maar derden hun taken niet vervullen, hij de gemaakte afspraken niet kan nakomen, te meer nu hij de laatste schakel van de keten is. Gelet op de betwisting door Rederij is vervolgens overwogen dat dit aspect, voor het geval [eiser] daarmee een zelfstandig punt (los van de opschorting) heeft willen opbrengen, ter comparitie nader besproken zal worden. [eiser] heeft in dit verband ter comparitie gesteld dat op het moment dat hij gehinderd werd in zijn werkzaam¬heden door vertragingen c.q. tekortkomingen door andere nevenaannemers, Rederij, die daarvoor aansprakelijk is, had moeten interveniëren door hen te bewegen c.q. te dwingen hun werkzaamheden af te maken zodat [eiser] zijn werk kon voortzetten. Volgens [eiser] heeft Rederij dit ten onrechte nagelaten. Rederij heeft zulks betwist en aangevoerd dat [eiser] het zou melden indien hij in zijn werk gehinderd werd. Nu hij dat niet gedaan heeft, kon Rederij daarop niet adequaat reageren.
Gezien het vorenstaande gaat de rechtbank er vanuit dat [eiser] met zijn stelling niet een zelfstandig punt (los van de opschorting) heeft willen opbrengen doch dat hij die stelling mede ten grondslag heeft gelegd aan zijn beroep op opschorting. Deze behoeft dus geen separate bespreking.
Wijze van vaststelling van de schade
2.26. Indien Rederij in de onder 2.8.1 bedoelde bewijslevering slaagt, geldt, gelet op het vorenstaande, dat de overeenkomst tussen partijen is ontbonden. Ingevolge artikel 1458 CC heeft de ontbinding van een overeenkomst wegens niet nakoming terugwerkende kracht tussen partijen, behalve bij overeenkomsten waarin de nakoming voortdurend of herhaaldelijk is, in welke gevallen het effect van de ontbinding de al verrichte nakoming niet aantast. Aangenomen moet worden, dat dit laatste zich hier voordoet.
2.27. Rederij heeft omtrent de wijze van schadevaststelling ter comparitie aangegeven dat de deskundige om een aanvullend rapport zal moeten worden gevraagd waarin hij ingaat op het door Rederij op het deskundigenbericht geleverde commentaar zoals weergegeven in paragraaf 79 tot en met 96 van haar conclusie van dupliek en zich uitlaat over de (door Rederij aan de hand van de video-opnamen geconstateerde) discrepanties tussen het rapport en de bevindingen van de deskundige. De rechtbank ziet hierin thans geen aanleiding om een aanvullend deskundigenbericht te gelasten. Te zijner tijd zullen partijen het debat op dat punt kunnen voortzetten. Voorshands ligt in de rede, dat op basis van het deskundigen¬bericht begroot wordt wat gegeven de omstandigheden voltooiing van het werk conform de met [eiser] gemaakte afspraken in redelijkheid zou hebben gekost als een derde dat deed.
2.28. De rechtbank houdt, in verband met de onder 2.8.1 en 2.13 bedoelde bewijslevering iedere (verdere) beslissing aan.
3. De beslissing
De rechtbank,
alvorens verder te beslissen,
laat Rederij toe tot het bewijs van haar stelling dat zij aan [eiser] voldoende grote ruimtes, geheel vrij van werklui en materialen, ter beschikking heeft gesteld;
laat [eiser] toe tegenbewijs te leveren tegen de voorshands bewezen geachte stelling dat hij na 12 november 2008 niet meer dan één melding van hinder/stagnatie aan Rederij heeft gedaan;
bepaalt dat indien partijen dit bewijs willen leveren door het doen horen van getuigen, deze zullen worden gehoord in het gebouw van deze rechtbank voor de rechter-commissaris mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten;
bepaalt dat de advocaten van partijen binnen twee weken na vonnisdatum aan de rechtbank
- sector civiel recht, afdeling planningsadministratie, kamer E 12.43, Postbus 50954, 3007 BR Rotterdam - opgave moeten doen van de voor te brengen getuigen en de verhinderdata van de betrokkenen aan hun zijde in de maanden januari, februari en maart 2013, waarna dag en uur van de verhoren zullen worden bepaald.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, mr. J.W. van den Hurk en
mr. Th. Veling en in het openbaar uitgesproken op 12 december 2012.