Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 394268 / HA ZA 12-67
Vonnis van 12 december 2012
in de zaak van
1. [eiser 1],
wonende te Rotterdam,
2. [eiser 2],
wonende te Rotterdam,
eisers,
advocaat mr. A. Tahtah,
tegen
1. [gedaagde 1],
wonende te Rotterdam,
2. de maatschap
[gedaagde 2],
gevestigd te Rotterdam,
gedaagden,
advocaat mr. A.J.J.G. Schijns.
Partijen zullen hierna [eisers][gedaagden] genoemd worden. Zonodig worden partijen afzonderlijk aangeduid als [eiser 1], [eiser 2], [gedaagde 1] en de maatschap.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 18 april 2012 en de daaraan ten grondslag liggende stukken;
- de brief zijdens [eisers] van 1 augustus 2012, met bijlagen;
- het proces-verbaal van comparitie van 13 augustus 2012;
- de ter comparitie overgelegde pleitaantekeningen van [eisers] en [gedaagden];
- de brief zijdens [eisers] van 28 augustus 2012;
- de brief zijdens [gedaagden] van 3 september 2012.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald, aanvankelijk op 26 september 2012.
2. De feiten
2.1. Op 17 mei 2004 is tussen [eisers] als koper en [A] als verkoper een koopovereenkomst (hierna: de overeenkomst) tot stand gekomen ter zake de koop van (het recht van erfpacht op een perceel grond met) een woning aan [adres] (hierna: de woning) tegen een koopsom van € 850.000,--.
2.2. De koopakte luidt, voor zover van belang, als volgt:
“Ingebrekestelling, verzuim, ontbinding en boete
Artikel 12
1. Een partij is in verzuim jegens de wederpartij als hij, na in gebreke te zijn gesteld,
nalatig is of blijft aan zijn verplichtingen uit hoofde van deze overeenkomst te voldoen. Ingebrekestelling moet schriftelijk geschieden met inachtneming van een termijn van acht dagen. Gemelde termijn kan reeds lopen voordat een partij nalatig is.
[…]
4. Indien de wederpartij geen gebruik maakt van zijn recht de overeenkomst te ontbinden en nakoming verlangt, zal de nalatige partij ten behoeve van de wederpartij na afloop van de in artikel 12 lid 1 vermelde Pro termijn van acht dagen voor elke sedertdien verstreken dag tot aan de dag van nakoming een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd zijn van drie promille van de totale koopprijs, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding. Indien de wederpartij na verloop van tijd de overeenkomst alsnog ontbindt dan zal deze boete verschuldigd zijn voor elke dag na afloop van de in artikel 12 lid 1 vermelde Pro termijn van acht dagen verstreken tot aan de dag waarop de overeenkomst ontbonden is.
[…]
Twee of meer (ver)kopers
Artikel 15
In geval twee of meer personen (ver)koper zijn, geldt het volgende:
a. (ver)kopers kunnen slechts gezamenlijk de voor hen uit deze overeenkomst voortvloeiende rechten uitoefenen, met dien verstand dat zij elkaar bij deze onherroepelijk volmacht verlenen om namens elkaar mee te werken aan de juridische levering.
[…]
Bijzondere bepalingen
Artikel 20
[...]
Verkoper zal aan de beslaglegger en de hypotheekhouder toestemming verzoeken om onderhands te mogen verkopen. Indien deze toestemming niet uiterlijk op 8 juni 2004 is verleend, zal verkoper uiterlijk op die dag een verzoek doen aan de Voorzieningenrechter van de Rechtbank te Rotterdam om te bepalen, dat de verkoop onderhands zal mogen geschieden bij de onderhavige overeenkomst.”
2.3. Bij de koopovereenkomst hoort een door partijen ondertekende bijlage, volgens welke [eisers]
“verklaart te erkennen dat, indien de verkoop van het in de koopovereenkomst bedoelde registergoed, na goedkeuring van de Voorzieningenrechter van de Rechtbank te Rotterdam, volgens deze koopovereenkomst onderhands plaatsvindt, voor zover vereist als verkopende partij formeel zal optreden de naamloze vennootschap Rabo Hypotheek Bank N.V.”
2.4. De in artikel 20 van Pro de koopovereenkomst bedoelde toestemming van de voorzieningenrechter heeft deze verleend bij beschikking van 21 oktober 2004.
2.5. Bij brief van 5 november 2004 heeft een notaris [eisers] op de hoogte gesteld van deze toestemming en daarbij tevens vermeld dat er sprake was van mogelijke achterstand in de betaling door [A] van de erfpachtcanon.
2.6. Bij brief van 22 november 2004 (gericht aan de maatschap, “t.a.v. mr. [gedaagde 1]”) heeft [eisers] aan [gedaagde 1] verzocht hem rechtsbijstand te verlenen. In de brief vraagt [eisers] of hij nog voor andere zaken dan de erfpachtcanon aansprakelijk zal kunnen zijn. Voorts luidt de brief onder meer als volgt:
“Overigens is het zo dat gelet op deze onzekerheden koper eigenlijk van de koop af wil zien. […] Is er een mogelijkheid om onder de koopovereenkomst uit te komen?”
2.7. Bij brief van 23 november 2004 heeft [gedaagde 1] zowel [A] als de Rabobank enkele verwijten gemaakt, onder meer in verband met de achterstallige erfpachtcanon. De brief sluit af met de volgende alinea:
“Nu de verkoper (wie als zodanig op dit moment ook mag gelden) de koopovereenkomst blijkbaar niet gestand wenst te doen, zijn kopers gerechtigd tot ontbinding over te gaan. Cliënten stellen hierbij dan ook zowel […] [A] als [de Rabobank] in gebreke onder verwijzing naar artikel 12 van Pro de koopovereenkomst.”
2.8. Bij brief van 29 november 2004 heeft [A] gereageerd. Ten aanzien van de kwestie van de achterstallige erfpachtcanon schrijft (de advocaat van) [A] met zoveel woorden dat hij niet betwist dat hij die kosten zal dragen en voorts dat hij [eisers] schadeloos zal stellen in het geval dat de gemeente de canon bij [eisers] zou incasseren. Blijkens de brief bestrijdt [A] dat een grond voor ontbinding van de overeenkomst zou bestaan.
2.9. In haar brief van 1 december 2004 heeft ook de Rabobank zich op het standpunt gesteld dat geen grond voor ontbinding bestaat. Verder heeft zij [eisers] gesommeerd de woning af te nemen en hem gewezen op de boete die verschuldigd wordt als hij zijn afnameverplichting niet nakomt.
2.10. Bij brief van 2 december 2004 heeft [gedaagde 1] namens [eisers] de ontbinding ingeroepen. Hij heeft daartoe aangevoerd dat de enkele toezegging van [A] om de achterstallige canon te betalen, gezien zijn “overduidelijk penibele financiële situatie” voor [eisers] onacceptabel is. Volgens [gedaagde 1] brengt de achterstand mee dat de koopovereenkomst niet voldoet aan het bepaalde in artikel 7:15 BW Pro.
2.11. Bij brief van 6 december 2004 heeft de advocaat van de Rabobank de ontbinding van de hand gewezen en aanspraak gemaakt op de inmiddels door [eisers] verschuldigde boete.
2.12. In het kader van de daarop volgende briefwisseling tussen [gedaagde 1] en de Rabobank heeft laatstgenoemde onder meer bevestigd “dat zij ervoor zorg zal dragen dat de achterstallige erfpachtcanons niet op uw cliënten verhaald behoeven te worden na levering”.
2.13. Bij brief van 22 december 2004 heeft ook de advocaat van [A] de ontbinding van de hand gewezen. Voorts heeft hij [eisers] in gebreke gesteld en gesommeerd de woning alsnog binnen acht dagen af te nemen.
2.14. Op 24 december 2004 heeft [gedaagde 1] laatstgenoemde brieven van de Rabobank en [A] aan [eisers] toegezonden. In zijn begeleidende brief schrijft [gedaagde 1] dat het hem voorkomt
“dat wij niet meer moeten reageren in deze en een eventuele actie van de kant van de verkoper(s) moeten afwachten.
Wel is het mogelijk om middels een kort geding zekerheid te verkrijgen of de dezerzijds ingeroepen ontbinding van de koopovereenkomst stand zal houden. Hier zijn uiteraard wel kosten aan verbonden.”
2.15. Vervolgens heeft de Rabobank tegen [eisers] een kort geding aanhangig gemaakt, strekkende tot nakoming door [eisers] van de koopovereenkomst. Nadat [A] zich aan de zijde van de Rabobank had gevoegd, heeft de voorzieningenrechter, kort weergegeven, [eisers] bevolen mee te werken aan de levering van de woning, zulks op straffe van een dwangsom. De voorzieningenrechter heeft daartoe onder meer het volgende overwogen:
“4.3
In dit kort geding staat in de eerste plaats ter beantwoording de vraag of [eiser 1] de overeenkomst op 2 december 2004 rechtsgeldig heeft ontbonden.
[…]
4.4
[…]
Tussen partijen is niet in geschil dat [A] tot aan de datum van levering de (achterstallige) erfpachtcanon dient te betalen. Het niet nakomen van die verbintenis levert – anders dan de overige door [eiser 1] aangevoerde gronden, zie hierna 4.7 – op zichzelf een grond voor ontbinding op.
Tussen partijen is evenmin in geschil dat de raadsman van [A] op of omstreeks 23 november 2004 tegenover de raadsman van [eiser 1] de bereidheid van [A] heeft uitgesproken om, al dan niet via een lening bij Rabobank, de achterstallige erfpachtcanon te betalen, en dat Rabobank zich tot een dergelijke lening bereid heeft verklaard.
[…]
4.6
Naar voorlopig oordeel is van een deugdelijke ingebrekestelling [door [eisers], toevoeging rechtbank] geen sprake. De desbetreffende brief van 23 november 2004 houdt, voor wat betreft de achterstallige erfpachtcanon, in wezen niet méér in dan de mededeling dat die achterstand voor [eiser 1] onacceptabel is en dat van [eiser 1] onder die omstandigheden niet verwacht kan worden de woning te zullen afnemen.
[eiser 1] heeft [A] niet de gelegenheid gegeven om binnen een gefixeerde termijn alsnog aan zijn verplichtingen te voldoen. Dit betekent dat de enkele vertraging in de betaling van de erfpachtcanon in dit stadium voorshands rechtens zonder gevolgen blijft.
4.7
Ook de andere door [eiser 1] aangevoerde gronden kunnen niet leiden tot het door [eiser 1] beoogde rechtsgevolg.
[…]
4.8
Deze overwegingen leiden tot de conclusie dat de vordering tot nakoming van de koopovereenkomst dient te worden toegewezen. De voorzieningenrechter neemt daarbij in aanmerking dat Rabobank ter zitting heeft herhaald […] dat zij, via een aan [A] te verstrekken geldlening, de achterstallige erfpachtlasten voor [A] zal voldoen. […]”
De vordering tot veroordeling van [eisers] tot betaling van verbeurde boetes is door de voorzieningenrechter afgewezen, om reden dat de Rabobank die vordering had gebaseerd op de door haar gehanteerde veilingvoorwaarden (en niet op de in 2.1 bedoelde overeenkomst), waarvan [eisers] pas in november 2004 kennis had genomen.
2.16. [eisers] heeft in het vonnis berust. Vervolgens is tussen ([gedaagde 1] namens) [eisers] enerzijds en [A] en de Rabobank anderzijds enige tijd gecorrespondeerd over de verdere afwikkeling van de levering. [gedaagde 1] heeft in dit overleg niet de eerdere sommaties en ingebrekestellingen door [A] en de Rabobank ter sprake gebracht.
2.17. Op 23 maart 2005 is de woning aan [eisers] geleverd.
2.18. Bij brief van 13 mei 2005 heeft [A] [eisers] aangesproken tot betaling van de door [eisers] ingevolge de ingebrekestelling van 22 december 2004 verbeurde boete, ter grootte van € 85.000,-- en 3 promille van de koopprijs per dag over de periode dat [eisers] in verzuim is geweest.
2.19. Bij brief van 18 mei 2005 heeft [gedaagde 1] namens [eisers] de vordering van [A] van de hand gewezen.
2.20. [A] heeft vervolgens [eisers] gedagvaard. Bij vonnis van 29 april 2009 heeft deze rechtbank de vordering toegewezen tot een bedrag van € 211.650,-- met rente en kosten.
2.21. Bij brief van 30 maart 2010 (ter adresse van de maatschap) heeft [eisers] [gedaagde 1] aansprakelijk gesteld ter zake het, in de visie van [eisers], niet goed behandelen van de zaak door [gedaagde 1].
2.22. [eisers] is, met bijstand van [gedaagde 1], van het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gegaan. Bij tussenarrest van 18 januari 2011 heeft het hof, naast veel meer, in het kader van het beroep van [eisers] op schuldeisersveruim van [A] in verband met de achterstallige erfpachtcanon onder meer het volgende overwogen:
“Afgezien daarvan was er ook geen goede grond voor opschorting [door [eisers]]: zo is gesteld noch gebleken dat en op grond waarvan [eisers] er aanspraak op kon maken dat de achterstand reeds op 23 november 2004 (datum ingebrekestelling zijdens [eisers]) moest zijn voldaan. De koopovereenkomst vermeldt daaromtrent niets. Uit artikel 7:15 BW Pro vloeit voort dat de achterstand pas ten tijde van de levering voldaan moet zijn. Evenmin heeft [eisers] aannemelijk gemaakt dat hij er redelijkerwijs van mocht uitgaan dat [A] en de Rabobank op dit punt tekort zouden schieten.”
2.23. Bij eindarrest van 13 september 2011 heeft het gerechtshof het vonnis van de rechtbank vernietigd en alsnog het beroep van [eisers] op matiging van de boete gehonoreerd. Het hof heeft [eisers] veroordeeld tot betaling van € 75.000,-- met rente en kosten. In zijn eindarrest heeft het hof onder meer het volgende overwogen:
“3. Tijdens de comparitie heeft [A] verklaard dat hij met de bank een afspraak heeft gemaakt dat hij de (thans gevorderde) boete kan incasseren. Ook heeft hij verklaard dat hij de litigieuze vordering aan de Rabobank heeft verpand en dat hij weet dat de bank niet meer de boete op grond van de Veilingvoorwaarden […] van [eisers] zal opeisen. Deze stellingen zijn door [eisers] niet of onvoldoende betwist, zodat het hof van de juistheid ervan zal uitgaan. Uit artikel 15 van Pro de koopovereenkomst volgt dat sprake is van een gezamenlijk vorderingrecht van de verkopers, dus van [A] en Rabobank. Het staat de verkopers echter vrij om onderling afspraken te maken over hun bevoegdheid tot inning van de vordering en over de verdeling en grootte van ieders aandeel daarin. Uit de hiervoor weergegeven onweersproken stellingen van [A] maakt het hof op dat de Rabobank zich achter het opeisen door [A] van de gehele boete schaart. In het verleden heeft de Rabobank geen aanspraak gemaakt op (een deel van) de op grond van de onderhandse koopovereenkomst gevorderde boete en partijen in deze procedure gaan er beiden kennelijk van uit dat dat in de toekomst niet anders zal zijn. Dat ook volgens de Rabobank de boete geheel aan [eisers] (en niet deels aan haar zelf of aan beiden gezamenlijk) toekomt kan ook worden afgeleid uit het feit dat zij de betreffende vordering van [eisers] (naar het hof begrijpt: geheel) in pand heeft aangenomen. Het hof neemt dan ook als uitgangspunt dat de Rabobank afziet van haar vorderingsrecht, zodat niet of niet langer sprake is van pluraliteit van schuldeisers of gemeenschap. [A] handelt in deze procedure voor zichzelf en niet mede ten behoeve van de Rabobank en hij is daartoe ook bevoegd, nu er zoals uit bovenstaande volgt niet of niet langer sprake is van een vordering die aan beiden gezamenlijk toebehoort. Aan de vraag of de Rabobank last heeft gegeven aan [eisers] om de onderhavige procedure (mede) ten behoeve van haar te voeren, zoals [A] subsidiair bij de comparitie heeft aangevoerd komt het hof niet toe, evenmin als aan bewijslevering op dit punt.”
2.24. Bij brief van 17 oktober 2011 heeft de nieuwe raadsman van [eisers] (opnieuw) [gedaagde 1] en de maatschap aansprakelijk gesteld en gesommeerd de geleden schade te vergoeden.
2.25. [eisers] heeft, door tussenkomst van zijn nieuwe raadsman, cassatieadvies ingewonnen bij advocaten van BarentsKrans. Hun advies, van 5 december 2011, is negatief. Voor zover hier van belang luidt dit advies als volgt:
“43. Het Hof vervolgt dat artikel 15 van Pro de koopovereenkomst voorschrijft dat sprake is van een gezamenlijk vorderingsrecht van [A] en de Rabobank. Volgens het Hof staat het de verkopers echter vrij om onderling afspraken te maken over hun bevoegdheid tot het innen van de vordering. Uit de hiervoor weergegeven feiten maakt het Hof op dat "de Rabobank afziet van haar vorderingsrecht, zodat niet langer sprake is van pluraliteit van schuldeisers of gemeenschap". [A] zou dan ook voor zichzelf hebben gehandeld en was hiertoe ook bevoegd, aangezien de vordering niet langer aan de verkopende partijen tezamen toebehoorde (rov. 3).
44. Wij menen dat het Hof terecht oordeelt dat partijen onderling afspraken kunnen maken over de inning van vorderingen die aan hen beide toekomen. Het lijkt er ook sterk op dat [A] en de Rabobank dergelijke afspraken hebben gemaakt. Naar het oordeel van het Hof heeft de bank afgezien van haar vorderingsrecht. Hierbij gaat het Hof echter voorbij aan de vraag op welke wijze een partij afstand kan doen van een aan hem toebehorend vorderingsrecht. Deze mogelijkheid is geregeld in artikel 6:160 BW Pro. Een verbintenis gaat op grond van dit artikel teniet door een overeenkomst van de schuldeiser met de schuldenaar, waarbij hij van zijn vorderingsrecht afstand doet. Deze overeenkomst is weliswaar vormvrij, maar in de onderhavige situatie staat de schuldenaar, [eisers], volledig buiten de beslissing van de Rabobank om afstand te doen van haar vorderingsrecht. [eisers] heeft geen aanbod tot afstand ontvangen. Er is ons inziens dan ook geen overeenkomst tot stand gekomen waarbij de Rabobank afstand zou hebben gedaan van haar vorderingsrecht.
45. Het instellen van cassatieberoep tegen het oordeel dat de Rabobank afstand heeft gedaan van haar vorderingsrecht lijkt (uiteindelijk) echter weinig zinvol. Als de Rabobank aanspraak zou kunnen maken op de boete, is sprake van pluraliteit van schuldeisers. Als de Hoge Raad zou oordelen dat 's Hofs oordeel omtrent de afstand van het vorderingsrecht onjuist is, zouden [A] en de Rabobank vervolgens tezamen (opnieuw) aanspraak kunnen maken op de boete. [eisers] is dan als het ware terug bij af.
46. Daarnaast vragen wij ons af, zoals eerder aangegeven, of de Rabobank wel een vorderingsrecht ter zake de boete had c.q. heeft […]. Tussen [A] en [eisers] is een geldige obligatoire overeenkomst tot stand gekomen. De Rabobank is daarbij geen partij. Voor zover de ‘toevoeging koopovereenkomst’ al het daarmee beoogde rechtsgevolg heeft (namelijk dat de Rabobank "voor zover vereist" als verkoper kan optreden), volgt daaruit ons inziens niet zonder meer dat de Rabobank ook aanspraak kan maken op de contractuele boete. In de ‘toevoeging koopovereenkomst’ wordt door [eisers] immers slechts verklaard dat de Rabobank voor zover vereist formeel als verkopende partij zal optreden.
47. Als wij er, op basis van voorgaande alinea, vanuit gaan dat géén sprake is van pluraliteit van schuldeisers, leidt dat ertoe dat [A] gerechtigd is zelf de boete te incasseren. Artikel 15 van Pro de koopovereenkomst is dan immers niet van toepassing. Een cassatieklacht tegen 's Hofs oordeel in rov. 3 van het eindarrest zou derhalve ook langs deze weg niet leiden tot een voor [eisers] gunstiger resultaat, dan het resultaat waartoe het Hof is gekomen.”
2.26. [eisers] heeft geen cassatie ingesteld.
3. Het geschil
3.1. [eisers] vordert – samengevat – hoofdelijke veroordeling van [gedaagden] tot betaling van diverse bedragen tot in totaal € 142.679,19, vermeerderd met rente en kosten.
3.2. [gedaagden] voert verweer. Hij concludeert tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van [eisers] in de proceskosten, waaronder de nakosten, en met rente.
4. De beoordeling
4.1. De vordering van [eisers] is primair gebaseerd op het standpunt dat [gedaagden] jegens hem wanprestatie heeft gepleegd. Tussen partijen staat niet ter discussie dat [gedaagde 1] zijn diensten heeft verricht op basis van een met [eisers] gesloten overeenkomst. Ter comparitie is wel ter sprake gekomen met wie [eisers] die overeenkomst heeft gesloten, met [gedaagde 1] zelf of met de maatschap. [gedaagden] heeft gesteld dat de overeenkomst met de maatschap is gesloten. [eisers] heeft die stelling impliciet erkend door zich op het standpunt te stellen dat de opdracht is verleend met het oog op de specifieke uitvoering daarvan door [gedaagde 1], een en ander als bedoeld in artikel 7:404 BW Pro. Aldus moet worden uitgegaan van een overeenkomst tussen [eisers] als opdrachtgever en de maatschap als opdrachtnemer.
4.2. Op de zojuist weergegeven verklaring van [eisers] ter comparitie (dat de opdracht is verleend met het oog op de specifieke uitvoering daarvan door [gedaagde 1]) heeft [gedaagden] niet gereageerd. De rechtbank stelt vast dat het dossier diverse aanwijzingen voor die stelling bevat. Zo is de opdrachtbrief (2.6) specifiek aan [gedaagde 1] gericht. Voorts zijn alle handelingen in de zaak van [eisers] tegen [A] en de Rabobank verricht door [gedaagde 1], althans uit het dossier blijkt niet van enige betrokkenheid van een van de andere advocaten van zijn kantoor. Gelet hierop neemt de rechtbank als vaststaand aan dat de opdracht is verleend met het oog op de specifieke uitvoering daarvan door [gedaagde 1]. Dat betekent dat [gedaagde 1] naast de maatschap hoofdelijk aansprakelijk is. Dit betekent ook dat in het midden kan blijven of [gedaagde 1] naast de maatschap aansprakelijk zou zijn op grond van (de subsidiair door [eisers] aangevoerde grondslag van) onrechtmatige daad.
4.3. Voor de beoordeling van het handelen van [gedaagden] komt het aan op de vraag wat in de gegeven omstandigheden van een redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat mocht worden verwacht. In dit verband heeft, meer concreet, te gelden dat van een advocaat verwacht mag worden, binnen het kader van de opdracht, die rechtsmaatregelen te treffen die redelijkerwijs verantwoord zijn en voorts zijn cliënt te adviseren over de mogelijke gevolgen van die rechtsmaatregelen en de daaraan verbonden risico’s. Voor de subsidiaire grondslag van de vordering (onrechtmatige daad) geldt hetzelfde toetsingskader. Nu de in dit verband relevante feiten zich alle afspelen binnen het kader van de overeenkomst tussen [eisers] en [gedaagden], komt aan die subsidiaire grondslag geen zelfstandige betekenis toe.
4.4. [gedaagden] verweert zich in de eerste plaats met het standpunt dat [eisers] te laat heeft geklaagd omtrent het (beweerde) gebrek in de prestatie, zodat hij aan dat gebrek geen aanspraken meer kan ontlenen. De rechtbank verwerpt dit standpunt op de volgende gronden.
4.5. In de visie van [gedaagden] was [eisers] van het (beweerde) gebrek op de hoogte zodra hij het kortgedingvonnis van 22 februari 2005 ontving. Daarin komt immers, aldus [gedaagden], tot uitdrukking dat de voorzieningenrechter van oordeel was dat aan de door [gedaagde 1] namens [eisers] ingeroepen ontbinding gebreken kleefden. De rechtbank deelt deze visie niet. Het enkele feit dat uit het kortgedingvonnis kan worden opgemaakt dat de ontbinding volgens de voorzieningenrechter gebrekkig is, is onvoldoende voor de conclusie dat [eisers] daaruit ook zou hebben afgeleid of hebben moeten afleiden dat [gedaagde 1] verkeerd heeft gehandeld. Dat een rechter het standpunt van een advocaat niet deelt, impliceert immers niet dat die advocaat wanprestatie heeft gepleegd. Dit zou slechts anders zijn als [gedaagde 1] zijn cliënten op de mogelijkheid van een beroepsfout had gewezen. Hij was immers, als de door [eisers] ingeschakelde juridisch deskundige, de eerst aangewezene om [eisers] op dit terrein te adviseren en voor te lichten. Dit heeft [gedaagde 1] echter niet gedaan, althans dat is gesteld noch gebleken. Bij die stand van zaken past het niet dat [gedaagden] thans [eisers] verwijt niet tijdig te hebben geklaagd. Dat [eiser 1] ondernemer is met ervaring op het gebied van contracteren (antwoord, sub 1.1), maakt dit niet anders. Een dergelijke achtergrond maakt immers niet dat hij geacht kan worden de precieze implicaties van bepaalde rechterlijke overweging te doorgronden. Juist daarvoor had hij zich voorzien van deskundige bijstand. Voor [eiser 2], die in het (verre) verleden een aantal maanden stage heeft gelopen op een advocatenkantoor (proces-verbaal), geldt dit alles eens te meer.
4.6. Ter comparitie heeft [gedaagden] nog aangevoerd dat [eisers] evenmin heeft geklaagd nadat [A] in 2005 aanspraak op de boete maakte. Daarvoor geldt echter hetzelfde als hiervoor overwogen met betrekking tot de inhoud van het kortgedingvonnis: het enkele feit dat een wederpartij pretendeert aanspraak te kunnen maken op een contractuele boete, impliceert niet dat de advocaat een fout heeft gemaakt, laat staan dat [eisers] dit uit het bericht van [A] heeft moeten afleiden.
4.7. In de tweede plaats beroept [gedaagden] zich op verjaring. Volgens [gedaagden] is de korte verjaringstermijn van artikel 3:310 lid 1 BW Pro gaan lopen op het moment dat [eisers] kennis nam van het kortgedingvonnis van 22 februari 2005. Op dat moment was [eisers] bekend met de schade die zou voortvloeien uit de omstandigheid dat de ontbinding van de overeenkomst geen doel had getroffen. Omdat [gedaagden] pas na verloop van meer dan vijf jaar aansprakelijk is gesteld, is de vordering verjaard – aldus [gedaagden] Ook dit standpunt wordt door de rechtbank verworpen. Ter toelichting wijst zij op het volgende.
4.8. De korte verjaringstermijn van artikel 3:310 lid 1 BW Pro gaat volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad pas lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen. Daarvan zal sprake zijn als de benadeelde voldoende zekerheid – die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn – heeft verkregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon. Bekendheid met de exacte juridische beoordeling van de relevante feiten is daarvoor niet vereist, maar wel zal de benadeelde ten minste enige aanleiding moeten hebben om de schade in verband te brengen met tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon. Op dit vereiste strandt het betoog van [gedaagden] De enkele omstandigheid dat de kortgedingrechter de door [gedaagde 1] namens [eisers] ingeroepen ontbinding ondeugdelijk oordeelde, behoefde [eisers] redelijkerwijs nog geen aanleiding te geven voor het vermoeden dat [gedaagde 1] wanprestatie had gepleegd. Ook hier geldt dat dit anders zou zijn als [gedaagde 1] bij de bespreking van het kortgedingvonnis op deze mogelijkheid had gewezen, maar dat is gesteld noch gebleken.
4.9. De schade waarvan [eisers] vergoeding vordert vloeit voort uit de vordering die [A] jegens hem heeft ingesteld en die betrekking had op door [eisers] verbeurde boetes wegens het niet tijdig afnemen van de woning. Dat niet tijdig afnemen is het gevolg van de door [gedaagde 1] namens [eisers] ingeroepen ontbinding bij brief van 2 december 2004, die [gedaagde 1] had aangekondigd bij brief van 23 november 2004. Ten aanzien van die brief heeft [eisers] zich, onder meer, ter comparitie (zie sub 17 van de spreekaantekeningen en het proces-verbaal) op het standpunt gesteld dat er überhaupt onvoldoende grond was om de ontbinding in te roepen, zodat [gedaagde 1] daartoe niet had moeten overgaan of in elk geval [eisers] goed had moeten voorlichten over de risico’s, hetgeen hij niet heeft gedaan. Hoewel [eisers] bij dagvaarding (onder 80) had gesteld dat (ook) hij er vanuit gaat dat er destijds voldoende grond voor ontbinding bestond, en deze stelling op zichzelf moeilijk lijkt te rijmen met de zojuist weergegeven stelling ter comparitie, is [gedaagden] al bij antwoord (onder 4.6 en 4.7) uitvoerig op deze kwestie ingegaan. De rechtbank acht dit geschilpunt dan ook voldoende tussen partijen besproken, zodat zij zal overgaan tot een inhoudelijke beoordeling daarvan. Daartoe overweegt zij als volgt.
4.10. De door [gedaagde 1] namens [eisers] ingeroepen ontbinding van de koopovereenkomst was in overwegende mate gebaseerd op de achterstand die [A] had in de betaling van de erfpachtcanon. Dat leidt de rechtbank af uit het feit dat partijen in de onderhavige procedure uitsluitend op die kwestie ingaan, hetgeen aansluit bij de brief waarmee [eisers] [gedaagde 1] verzocht hem bij te staan (2.6). Voor zover [gedaagde 1] in het kader van de door hem ingeroepen ontbinding nog andere gronden heeft genoemd, moet uitgangspunt zijn dat die andere gronden op zichzelf beschouwd van onvoldoende gewicht waren om een ontbinding te rechtvaardigen. Aan de orde is dus de vraag of [gedaagde 1] als redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat kon menen dat de kwestie van de achterstallige canon op dat moment een bevoegdheid tot ontbinding gaf. De rechtbank beantwoordt die vraag ontkennend.
4.11. In dit verband is allereerst van belang dat, zoals tussen partijen niet ter discussie staat, [A] als eigenaar slechts verplicht was de achterstallige canon te voldoen op het moment van levering van de woning. Uit de stellingen van partijen noch uit de gedingstukken kan worden afgeleid dat en op welke grond [eisers] van [A] kon verlangen die achterstand reeds voorafgaande aan de levering op te heffen. Toch is dat wel waar [gedaagde 1] in zijn brief van 23 november 2004 aan [A] en de Rabobank kennelijk vanuit is gegaan. In die brief komt immers tot uitdrukking dat [eisers] zich niet gebonden acht aan de door de notaris genoemde leveringsdatum van 2 december 2004, terwijl [A] en de Rabobank tegelijkertijd in gebreke worden gesteld met de achtdagen-termijn van artikel 12 van Pro de overeenkomst (dus tot en met 1 december 2004). Hieruit kan niet anders worden afgeleid dan dat [gedaagde 1] namens [eisers] van [A] verwachtte de achterstand voorafgaande aan de levering op te heffen. Die wens ontbeerde echter een deugdelijke grondslag. Het niet aan die wens tegemoet komen levert dus geen tekortkoming en dus ook geen grond voor ontbinding op.
4.12. Voor de goede orde voegt de rechtbank hier het volgende aan toe. Van een tekortkoming van [A] zou wel sprake zijn geweest als op het moment van (beoogde) levering zou blijken dat [A] zijn achterstand nog niet had ingelopen. [eisers] had op dat moment de ontbinding kunnen inroepen, al dan niet gepaard gaande met een beroep op opschorting van zijn eigen afnameverplichting. Zo ver is het echter als gevolg van de voortijdig ingeroepen ontbinding niet gekomen. Gelet op de reactie van [A] op de brief van [gedaagde 1] van 23 november 2004, gegeven binnen de termijn van acht dagen, was het ook zeer de vraag of het ooit zo ver zou zijn gekomen. [A] erkende immers zonder enig voorbehoud zijn verplichting tot betaling van de canon tot aan het moment van levering. In de daarop volgende briefwisseling verklaarde ook de Rabobank zich tot (financiering van de) betaling van de achterstanden bereid. Deze reacties hadden [gedaagde 1] minst genomen aanleiding moeten geven een pas op de plaats te maken. In elk geval heeft te gelden dat de penibele financiële situatie van [A] als gevolg van deze reacties geen grond voor ontbinding meer kon vormen. Verwezen zij in dit verband ook naar de in 2.22 geciteerde overweging van het hof in diens tussenarrest.
4.13. Door niettemin in een (te) vroegtijdig stadium te kiezen voor de route van ontbinding heeft [gedaagde 1] dus in beginsel niet gehandeld met de prudentie die van een redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat mag worden verwacht. Uit de gedingstukken heeft de rechtbank niet kunnen afleiden dat er niettemin goede redenen waren om voor deze oplossing te kiezen. Gelet op de inhoud van de brief van [eisers] aan [gedaagde 1] van 22 november 2004 (2.6), ligt in de rede dat [eisers] zelf een voorkeur had voor ontbinding van de overeenkomst. Dat heeft [gedaagden] ter comparitie ook benadrukt (spreekaantekeningen, onder 2). Als van die voorkeur moet worden uitgegaan, dan had evenwel van [gedaagde 1] mogen worden verwacht zijn cliënt negatief te adviseren en, als deze toch uitdrukkelijk voor de ontbinding zou hebben gekozen, hem te wijzen op de grote risico’s. [eisers] heeft gesteld dat [gedaagde 1] hem niet heeft gewaarschuwd voor de risico’s en hem ter zake ook niet heeft geadviseerd. Deze stelling is niet (gemotiveerd) door [gedaagden] betwist. [gedaagden] heeft immers geen concrete feiten gesteld waaruit enig advies over de gewenste ontbinding zou kunnen worden afgeleid, laat staan dat daaruit zou kunnen volgen dat [gedaagde 1] negatief heeft geadviseerd en heeft gewezen op de risico’s.
4.14. [gedaagden] heeft zich verweerd met de stelling dat in de opdrachtrelatie met [eisers] “de autonomie van de cliënt centraal staat” (antwoord, 4.6), dat [eisers] op de hoogte was van de inhoud van de overeenkomst en dus ook van het daarin opgenomen boetebeding (4.8) en dat [eisers] geen “ongeïnformeerde en onwetende cliënt was” (4.15). Geen van deze stellingen kan echter afdoen aan het oordeel dat [gedaagde 1] niet heeft gehandeld zoals van hem in de gegeven omstandigheden mocht worden verwacht. Gesteld noch gebleken is dat [eisers] in juridisch opzicht dermate onderlegd was dat hij zelfstandig in staat was de gevolgen van zijn stellingname jegens [A] en de Rabobank te overzien en te doorgronden. Dat ligt ook niet voor de hand, omdat in dat geval niet valt in te zien om welke reden hij de bijstand van [gedaagde 1] heeft ingeroepen. Dat in de verhouding tussen een cliënt en zijn advocaat de wens van de cliënt van groot gewicht is, laat onverlet dat het aan de advocaat is zijn cliënt voldoende voor te lichten en, zo nodig, te adviseren. Alleen dan kan de wens van de cliënt immers op waarde geschat worden. Van een dergelijke voorlichting en advisering is, als gezegd, echter niet gebleken.
4.15. Ten aanzien van de beslissing om de overeenkomst te ontbinden heeft [gedaagden] daarom al met al niet gehandeld zoals van hem in de gegeven omstandigheden mocht worden verwacht. In het midden kan daarom blijven of ook de wijze van in gebreke stellen in de brief van [gedaagde 1] van 23 november 2004 gebrekkig was (zoals [eisers] meent en [gedaagden] betwist).
4.16. [eisers] maakt [gedaagden] nog meer verwijten. Onder meer verwijt [eisers] [gedaagden] dat deze niet adequaat heeft gereageerd op de aansprakelijkstelling door [A] van 22 december 2004 en dat hij [eisers] in dit verband niet voldoende heeft voorgelicht. Ook meent [eisers] dat [gedaagde 1] bij gelegenheid van het kort geding de aansprakelijkstelling door [A] onderwerp van het geding had moeten maken. Deze gestelde verwijten hebben echter, op zichzelf beschouwd, los van de hiervoor besproken fout, niet bijgedragen aan de schade, zodat in het midden kan blijven of op deze punten sprake is geweest van fouten van [gedaagden]
4.17. Uit het voorgaande volgt dat [gedaagden] op een aantal punten is tekort geschoten in de nakoming van de overeenkomst. Nu de toerekenbaarheid van die tekortkoming niet ter discussie staat, is [gedaagden] jegens [eisers] gehouden de daardoor geleden schade te vergoeden.
4.18. [eisers] heeft gesteld dat, als [gedaagde 1] geen fout zou hebben begaan, het nooit tot verbeuring van boetes zou zijn gekomen, zodat het ook nooit tot de aansprakelijkstelling door [A] zou zijn gekomen (dagvaarding, 60; spreekaantekeningen, 22). De rechtbank begrijpt dit betoog aldus dat, volgens [eisers], sprake is van causaal verband tussen de fout van [gedaagde 1] en de schade, die immers bestaat uit het bedrag van uiteindelijk aan [A] betaalde boetes met kosten en rente. [gedaagden] heeft bestreden dat causaal verband aanwezig is. Hij heeft daartoe, voor zover hier van belang, aangevoerd dat [eisers] ook opdracht tot de ontbinding van de koopovereenkomst zou hebben gegeven als hij wel voldoende was voorgelicht.
4.19. De rechtbank overweegt ter zake het causaal verband als volgt. In de hypothetische situatie zonder fout zou [gedaagde 1] direct bij aanvang van zijn dienstverlening aan [eisers] negatief hebben geadviseerd over de door [eisers] gewenste ontbinding van de overeenkomst. Dat geldt in elk geval op het moment dat van [A] en de Rabobank berichten werden ontvangen waaruit bleek dat de achterstallige canon niet voor rekening van [eisers] zou komen. In die hypothetische situatie zou [gedaagde 1] voorts hebben gewezen op de grote risico’s in het geval toch voor ontbinding zou zijn gekozen. In dat geval is het naar het oordeel van de rechtbank zeer aannemelijk dat [eisers] zich naar dat advies zou hebben gevoegd. Dat volgt in beginsel al uit de aard van de verhouding tussen een cliënt en zijn advocaat, en dat wordt nog eens bevestigd door de opdrachtbrief van [eisers] aan [gedaagden], waarin [eisers] immers op een open wijze vraagt of het mogelijk is om onder de koopovereenkomst uit te komen. Gelet hierop had het op de weg van [gedaagden] gelegen feiten te stellen waaruit zou kunnen worden afgeleid dat [eisers] zich van een negatief advies niets zou hebben aangetrokken. [gedaagden] heeft ter zake echter niets gesteld. Daarom is de rechtbank van oordeel dat het causaal verband tussen de fout van [gedaagden] en de schade met voldoende mate van zekerheid is komen vast te staan. Het verweer van [gedaagden] wordt dus verworpen.
4.20. Tussen partijen staat niet ter discussie dat [eisers] ingevolge het eindarrest van het hof van 13 september 2011, dat in kracht van gewijsde is gegaan, € 75.000 met rente aan [A] (of de Rabobank) verschuldigd is. Ten aanzien van dit deel van de vordering heeft [gedaagden] echter betoogd dat [eisers] ten onrechte heeft nagelaten van dit arrest in cassatie te gaan, zodat hij niet heeft voldaan aan zijn schadebeperkingsplicht en hij eigen schuld heeft aan de schade. Daartoe heeft [gedaagden] aangevoerd dat, zoals ook in het door [eisers] ingewonnen cassatieadvies is opgenomen (2.25), het hof in zijn eindarrest ten onrechte heeft aangenomen dat de Rabobank afstand heeft gedaan van haar vordering op [eisers] ter zake de boete. Deze aanname heeft het hof gebracht tot het oordeel dat het volledige vorderingsrecht ter zake de boete aan [A] toekwam en dat niet langer sprake was van de in artikel 15 onder Pro a van de koopovereenkomst voorziene pluraliteit van schuldeisers. Dit oordeel is onjuist, zo meent [gedaagden], en daartegen had [eisers] dus met succes in cassatie kunnen gaan. Als hij wel in cassatie was gegaan, dan zouden, anders dan in het cassatieadvies is opgemerkt, [A] en de Rabobank niet alsnog gezamenlijk de boete hebben kunnen invorderen, omdat de vordering van de Rabobank inmiddels was verjaard. Het instellen van cassatieberoep zou dus tot een daadwerkelijk beter resultaat voor [eisers] hebben geleid, aldus [gedaagden]
4.21. Naar het oordeel van de rechtbank faalt het betoog van [gedaagden] Gesteld dat een ingesteld cassatieberoep op de door [gedaagden] bedoelde grond geslaagd zou zijn en dat de vordering van de Rabobank vervolgens verjaard zou blijken te zijn, dan moet redelijkerwijs worden aangenomen dat dit per saldo niet tot een beter resultaat zou hebben geleid. Uit het cassatieadvies (met name paragraaf 46), dat in zoverre niet ter discussie staat, volgt immers dat ten zeerste betwijfeld moet worden of de Rabobank überhaupt een vorderingsrecht had, nu dat niet zonder meer volgt uit de toevoeging bij de koopovereenkomst (2.3). Dat betekent dat de exercitie van het hof in verband met de pluraliteit van schuldeisers overbodig was en dat [A] per saldo dus hoe dan ook gerechtigd was de verbeurde boetes te incasseren. Dat sluit overigens aan bij de omstandigheid dat kennelijk het hof de kwestie van pluraliteit van schuldeisers, in het licht van artikel 15 onder Pro a van de koopovereenkomst, ambtshalve ter sprake had gebracht; geen der partijen had dit punt zelf als argument naar voren gebracht.
4.22. Hieruit volgt dat [eisers] zich in redelijkheid heeft kunnen voegen naar het cassatieadvies, zelfs als zou moeten worden aangenomen dat de adviseurs over het hoofd hebben gezien dat de eventuele vordering van de Rabobank inmiddels was verjaard (hetgeen [eisers] overigens heeft betwist). Het in 4.20 genoemde bedrag is daarom toewijsbaar.
4.23. [eisers] heeft gesteld dat tot de schade ook gerekend moet worden een bedrag van € 45.495,59 in verband met de kosten van de rechtsbijstand van [gedaagde 1] tegen de vordering van [A]. Ter zake van dit deel van de vordering heeft [gedaagden] geen specifiek verweer gevoerd. Hetzelfde geldt voor de vordering van € 1.958,60 ter zake van de proceskostenveroordeling van [eisers] in het kort geding tegen [A]. Deze bedragen zijn daarom toewijsbaar.
4.24. Ten slotte vordert [eisers] een bedrag van € 20.255,-- ter zake van kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte. Bij brief van 1 augustus 2012 heeft [eisers] de desbetreffende declaraties van zijn advocaten overgelegd. Ter comparitie heeft [eisers] verklaard dat deze declaraties onder meer betrekking hebben op het geschil met de Rabobank en op het ingewonnen cassatieadvies. De rechtbank is van oordeel dat zonder nadere toelichting, die [eisers] niet heeft gegeven niet valt in te zien dat de onderhavige kosten zijn gemaakt ter verkrijging van voldoening buiten rechte, zoals [eisers] uitdrukkelijk aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd. Van de Rabobank noch van de cassatieadviseurs kon immers voldoening buiten rechte worden verkregen. In het licht van de gemotiveerde betwisting door [gedaagden] heeft [eisers] voorts onvoldoende feiten gesteld die zouden kunnen leiden tot het oordeel dat sprake is geweest van daadwerkelijke buitengerechtelijke kosten en niet slechts van kosten ter voorbereiding op de onderhavige procedure. Dit deel van de vordering zal daarom worden afgewezen.
4.25. Aan hoofdsom is per saldo toewijsbaar een bedrag van (75.000,-- + 45.495,59 + 1.958,60 =) € 122.454,19.
4.26. [eisers] vordert dat het schadebedrag van € 75.000,-- moet worden verhoogd met de wettelijke rente vanaf 22 maart 2005, nu dit volgt uit het arrest van het hof. Dit staat tussen partijen vast, zodat dit deel van de vordering toewijsbaar is. Over de vordering van
€ 45.495,59 (kosten van rechtsbijstand in het geschil tegen [A]) vordert [eisers] de wettelijke rente met ingang van 2 februari 2007. Nu het blijkens de stellingen van [eisers] gaat om aan [gedaagden] betaald honorarium vanaf 2 februari 2007, valt niet in te zien dat over het gehele bedrag vanaf die datum de wettelijke rente verschuldigd is. De wettelijke rente over dit bedrag zal daarom worden toegewezen per datum van de dagvaarding. Over het bedrag van € 1.958,60 vordert [eisers] de wettelijke rente vanaf 22 februari 2005, te weten de datum van het kortgedingvonnis. Deze vordering is als voldoende onderbouwd en onbetwist toewijsbaar.
4.27. Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij zal [gedaagden] worden veroordeeld in de proceskosten. Voor de begroting van het advocaatsalaris komt tarief V (per punt € 1.421) in aanmerking. De wettelijke rente over de proceskosten is toewijsbaar zoals in het dictum omschreven.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. veroordeelt [gedaagden] hoofdelijk, dat wil zeggen dat als de een betaalt de ander zal zijn bevrijd, tot betaling aan [eisers] van € 122.454,19, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro
- met ingang van 22 maart 2005 over een bedrag van € 75.000,--;
- met ingang van 10 januari 2012 over een bedrag van € 45.495,59;
- met ingang van 22 februari 2005 over een bedrag van € 1.958,60;
steeds tot aan de dag van voldoening;
5.2. veroordeelt [gedaagden] hoofdelijk, dat wil zeggen dat als de een betaalt de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten van [eisers], tot op heden begroot op € 90,64 aan exploitkosten, € 1.436,-- aan vast recht en € 2.842,-- aan advocaatsalaris, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro met ingang van veertien dagen na dagtekening van dit vonnis tot aan de dag der voldoening;
5.3. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
5.4. wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. Th. Veling en in het openbaar uitgesproken op 12 december 2012.
1980/1729