Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 411727 / KG ZA 12-874
Vonnis in kort geding van 27 november 2012
in de zaak van
de vennootschap naar Duits recht
BEZIRKSLAGERHAUS WERTINGEN GMBH,
gevestigd te Wertingen, Duitsland
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat Volker Gensch,
procesadvocaat mr. W.L. Stolk,
tegen
[A], in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [gedaagde 1]
wonende te Rotterdam,
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
advocaat mr. C. Hilgers.
Partijen zullen hierna Bezirkslagerhaus en de curator genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding d.d. 1 november 2012
- de mondelinge behandeling d.d. 13 november 2012
- de producties van Bezirkslagerhaus
- de eis in reconventie, de producties en de pleitnotities van de curator.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende bestreden alsmede op grond van de inhoud van de door partijen overgelegde producties, kan in dit kort geding van de volgende feiten worden uitgegaan.
2.1. De curator is met ingang van 1 december 2009 curator in het faillissement van [gedaagde 1] (hierna: [gedaagde 1]), welke vennootschap sinds 24 november 2009 in staat van faillissement verkeert.
2.2. Voor het faillissement (op 3 september 2009) is een lading tarwe van Bezirkslagerhaus ten behoeve van [gedaagde 1] afgeleverd bij Frießinger Mühle GmbH (hierna: Frießinger). Bezirkslagerhaus heeft [gedaagde 1] ter zake een nota ad € 92.687,12 gezonden die onbetaald is gebleven.
2.3. Een faxbericht van de advocaat van Bezirkslagerhaus aan (het kantoor van) de curator d.d. 16 december 2009 luidt voor zover hier van belang:
“(…)
1. Cliënte heeft tarwe volgens rekening van 26.10.08 ad 92.087,12 € aan [gedaagde 1] verkocht en geleverd.
Op grond van § 42 lid 4 van de van toepassing verklaarde “Einheitsbedingungen im deutschen Getreidehandel” zijn de vorderingen van de koper jegens zijn afnemers aan cliënte gecedeerd.
De goederen zijn doorverkocht aan Friessinger Mühle GmbH.
De koopsom komt -voor zover de goederen niet reeds betaald zijn- aan cliënte toe.
2. Subsidiair dien ik de vordering hierbij in als concurrente vordering (...)”.
2.4. Een faxbericht van de advocaat van Bezirkslagerhaus aan (het kantoor van) de curator d.d. 29 maart 2010 luidt voor zover hier van belang:
“(…)
Ter voorkoming van gerechtelijke stappen verzoek ik u (…) inlichtingen te verstrekken of en zo ja wanneer de doorverkochte goederen door de afnemer van de failliet zijn betaald. Is dat niet het geval komt de opbrengst aan cliënte toe.
Ik ga ervan uit dat u bekend bent met de rechtspraak van de Hoge Raad omtrent de geldigheid van een verlengd eigendomsvoorbehoud naar Duits recht (…)”.
2.5. Een faxbericht van de curator aan de advocaat van Bezirkslagerhaus d.d. 24 juli 2012 luidt voor zover thans van belang:
“(…)
Ik heb in de administratie van [gedaagde 1] Ceralco laten nagaan of Friessinger Muhle de factuur/facturen van [gedaagde 1] Ceralco in verband met de verkoop en levering van de door uw cliënte aan [gedaagde 1] Ceralco geleverde zaken heeft betaald. Ik ben een dergelijke betaling niet tegengekomen (…).
(…) ik heb naar aanleiding van onze laatste correspondentie aan mijn administratie verzocht om gericht in die e-mailboxen te zoeken naar e-mailcorrespondentie over de vordering van [gedaagde 1] Ceralco op Friessinger Muhle (…). Uit het bovenstaande lijkt te kunnen worden afgeleid dat Friessinger Muhle de factuur/facturen niet heeft betaald, maar dat zij (Friessinger Muhle) zich heeft beroepen op verrekening (…)”.
2.6. Een e-mail van de advocaat van Bezirkslagerhaus aan de curator d.d. 25 juli 2012 luidt voor zover hier van belang:
“(…)
Om Frießinger aan te kunnen spreken, heb ik uw hulp nodig: ik moet weten bij welke nota [gedaagde 1] Ceralco de door Bezirkslagerhaus geleverde tarwe bij Frießinger in rekening heeft gebracht. Ik verzoek u mij deze nota toe te sturen.
Ik wijs u erop dat de vordering van [gedaagde 1] Ceralco op Frießinger dreigt te verjaren (…)”.
2.7. Een e-mail van de curator aan de advocaat van Bezirkslagerhaus d.d. 27 juli 2012 luidt voor zover hier van belang:
“(…)
Voordat ik de bestudering van uw brieven en de beantwoording daarvan ter hand neem, verzoek ik uw cliente hierbij om de redelijke kosten die ik tot heden kwijt ben om aan uw verzoeken te voldoen, te vergoeden. Zoals u in de jurisprudentie hebt kunnen lezen, is de curator daartoe gerechtigd. Ik stel voor dat uw cliente Euro 2.500 overmaakt op de faillissementsrekening. Die somt dekt dan de kosten die tot heden al gemaakt zijn en die nog gemaakt zullen worden, om u van informatie te voorzien (…)”.
2.8. Een faxbericht van de advocaat van Bezirkslagerhaus aan de curator d.d. 30 juli 2012 luidt voor zover hier van belang:
“(…)
De kosten voor het verstrekken van de informatie worden vergoed.
Voor zover reeds kosten zijn gemaakt, verzoek ik u om een specificatie.
Voor toekomstige kosten bestaat geen recht op voorschot (…)”.
2.9. Een e-mail van de curator aan de advocaat van Bezirkslagerhaus d.d. 15 oktober 2012 luidt voor zover hier van belang:
“(…)
Ik heb inmiddels de facturen van [gedaagde 1] aan Friessinger gevonden. Kunt u mij nog berichten of uw cliënte alsnog bereid is om de kosten te betalen die tot heden gemoeid zijn geweest met de behandeling van uw verzoeken? (…)”.
2.10. Een faxbericht van de advocaat van Bezirkslagerhaus aan de curator d.d. 17 oktober 2012 luidt voor zover hier van belang:
“(…)
1. Tijdens het opstellen van de kort geding-dagvaarding werd ik verrast door uw mail van 15.10.12 waarin u mededeelt dat u de facturen heeft gevonden.
M.b.t. uw kosten verwijs ik naar mijn mail van 30.7.12 (…)”.
3. Het geschil in conventie
3.1. Bezirkslagerhaus vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de curator te veroordelen om op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,-- per dag ingaande op de tweede dag na betekening van dit vonnis af te geven aan Bezirkslagerhaus de facturen van [gedaagde 1] aan Frießinger betreffende de doorverkoop van de door Bezirkslagerhaus aan [gedaagde 1] verkochte 617.180 kg tarwe volgens nota van 26.10.09 ad € 92.087,19, een en ander met veroordeling van de curator in de proceskosten.
3.2. De curator voert gemotiveerd verweer.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. Het geschil in reconventie
4.1. De curator vordert -zoals hij ter zitting heeft toegelicht- voor het geval de vordering in conventie wordt toegewezen, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
primair:
1. Bezirkslagerhaus te veroordelen tot betaling van een vergoeding aan de curator voor de werkzaamheden die door de curator voor Bezirkslagerhaus zijn verricht, voor een bedrag van € 4.224,97 inclusief BTW (€ 3.542,78 exclusief BTW),
subsidiair:
2. Bezirkslagerhaus te veroordelen tot betaling van redelijke kosten voor de werkzaamheden die door de curator voor Bezirkslagerhaus zijn verricht, althans een zodanige vergoeding als de voorzieningenrechter in goede justitie zal bepalen,
primair dan wel subisdiair:
3. met veroordeling van Bezirkslagerhaus in de proceskosten en de nakosten.
4.2. Bezirkslagerhaus voert gemotiveerd verweer.
4.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5. De beoordeling in conventie en in (voorwaardelijke) reconventie
5.1. Met de stelling dat zij de factu(u)r(en) van [gedaagde 1] aan Frießinger betreffende de doorverkoop van de door haar aan [gedaagde 1] verkochte tarwe nodig heeft voor het instellen van een vordering tegen Frießinger en dat die vordering dreigt te verjaren, heeft Bezirkslagerhaus het spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening voldoende aannemelijk gemaakt. De curator heeft het spoedeisend belang bovendien niet betwist.
5.2. Tussen partijen is op zich niet in geschil dat de curator naar vaste jurisprudentie (HR 30 oktober 2009, LJN: BJ0861) gehouden is Bezirkslagerhaus (afschriften van) de facturen van [gedaagde 1] aan Frießinger betreffende de doorverkoop van de door Bezirkslagerhaus aan [gedaagde 1] verkochte tarwe te verstrekken. Bezirkslagerhaus beroept zich immers op een tussen haar en [gedaagde 1] bedongen verlengd eigendomsvoorbehoud naar Duits recht. Tussen partijen is niet in geschil dat een dergelijk recht in Nederland wordt erkend en dat Bezirkslagerhaus daarmee in een vergelijkbare positie verkeert als de pandhouder van stil verpande vorderingen naar Nederlands recht.
Voor zover Bezirkslagerhaus zich op het standpunt stelt dat de curator (los van de kwestie van de kosten) onvoldoende aan zijn verplichtingen heeft voldaan, wordt die stelling verworpen. De situatie zoals die (onbetwist) was, te weten dat de betreffende administratie elders (bij een bank) was, bracht mee, dat de curator Bezirkslagerhaus in redelijkheid kon verwijzen naar (de advocaat van) die bank. Voorts heeft Bezirkslagerhaus nagelaten op dat punt gebruik te maken van haar inzagerecht.
Een en ander is voor de te nemen beslissing voor het overige niet (meer) van belang, nu vast staat dat de betrokken factuur is gevonden en de curator bereid is deze af te staan, mits de kosten worden betaald.
5.3. Tussen partijen is evenmin in geschil dat Bezirkslagerhaus op grond van de onder 5.2 genoemde jurisprudentie de kosten die de curator in redelijkheid heeft gemaakt om Bezirkslagerhaus de gewenste informatie te verschaffen, aan de boedel dient te vergoeden. Blijkens het faxbericht van 30 juli 2012 heeft zij zich daartoe ook bereid verklaard. De advocaat van Bezirkslagerhaus schrijft immers: “(…) De kosten voor het verstrekken van de informatie worden vergoed (…)” (zie 2.7).
Tussen partijen is enkel in geschil of Bezirkslagerhaus gehouden was die kosten bij voorschot te voldoen, zoals verzocht bij e-mail d.d. 27 juli 2012 (zie 2.6) en nadien herhaald, en voorts in hoeverre de tot dusver in rekening gebrachte kosten redelijk zijn.
5.3.1. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is er geen wettelijke basis voor een verplichting van Bezirkslagerhaus om de kosten van de curator bij voorschot te voldoen.
Evenmin is in de (vaste) jurisprudentie steun te vinden voor de stelling van de curator dat Bezirkslagerhaus die kosten op voorhand moet voldoen. Hoewel begrijpelijk is dat de curator de voorkeur geeft aan het onder zich krijgen van een voorschot heeft Bezirkslagerhaus een redelijk rechtens te respecteren belang bij het verlangen van een specificatie en het uitstellen van de betaling totdat die specificatie is ontvangen. Dat geldt zeker in dit geval waar de informatieverstrekking uitermate traag is verlopen en aanvankelijk zelfs onduidelijk was of de factuur aanwezig was en/of de curator bereid was deze af te geven.
5.3.2. De curator kon, in het belang van de boedel, vragen om een betalingstoezegging, maar zodra die verkregen was, diende hij de factuur te verstrekken en de kosten te specificeren. De enkele omstandigheid dat -zoals de curator stelt- partijen thans in een conflictsituatie verkeren, is onvoldoende om aan te nemen dat Bezirkslagerhaus de kosten die de curator in redelijkheid heeft moeten maken, niet zal voldoen.
Datzelfde geldt voor de omstandigheid dat de advocaat van Bezirkslagerhaus in zijn brief van 30 juli 2012 heeft geschreven “(…)Voor toekomstige kosten bestaat geen recht op voorschot(…)”. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan dit, gelet op de daaraan voorafgaande zin “(…)De kosten voor het verstrekken van de informatie worden vergoed (…)”, in redelijkheid niet anders gelezen worden dan dat Bezirkslagerhaus weigert om de kosten van de curator bij voorschot te voldoen.
5.3.3. De omstandigheid dat Bezirkslagerhaus een buitenlandse vennootschap betreft, is ook onvoldoende reden om Bezirkslagerhaus te veroordelen de kosten van de curator bij voorschot te voldoen. Bezirkslagerhaus is immers geen moeilijk te traceren ‘postbusvennootschap’, maar een Duitse vennootschap met een kantooradres in Duitsland en een advocaat in Nederland, die, naar haar advocaat ter zitting onbetwist heeft gesteld, voldoende solvabel is.
5.3.4. Tegen de achtergrond van het voorgaande en nu de curator overigens geen feiten of omstandigheden naar voren heeft gebracht op grond waarvan geoordeeld zou moeten worden dat er een reële kans is dat Bezirkslagerhaus, ondanks haar toezegging daartoe, de kosten van de curator -voor zover die redelijk zijn- niet zal vergoeden, zijn er naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen gronden aanwezig om te oordelen dat Bezirkslagerhaus de redelijke kosten van de curator bij voorschot (had) moet(en) voldoen. De omstandigheid dat de curator Bezirkslagerhaus nog heeft gewezen op het inzagerecht ex artikel 3:15j BW, waarvan Bezirkslagerhaus geen gebruik heeft gemaakt, maakt dat niet anders.
5.4. Ter zitting is duidelijk geworden dat de curator inmiddels beschikt over de door Bezirkslagerhaus gewenste stukken en dat zijn werkzaamheden in zoverre zijn afgerond. In reconventie vordert de curator vergoeding van zijn kosten. De voorzieningenrechter is van oordeel dat hij voldoende (spoedeisend) belang heeft om tegelijk met de afgifte van de factuur ook de kosten vergoed te krijgen. Aan de voorwaarde voor de voorwaardelijk ingestelde eis in reconventie is voldaan.
Als productie 16 heeft de curator een specificatie overgelegd van de werkzaamheden die hij stelt te hebben verricht voor Bezirkslagerhaus. Blijkens die specificatie heeft (het kantoor van) de curator 9 uur en 8 minuten besteed aan het verschaffen van de door Bezirkslagerhaus gewenste informatie.
5.4.1. In de totale tijdsbesteding van 9 uur en 8 minuten zijn twee posten van 10 minuten begrepen met de omschrijving ‘email van [X] iz eigendomsvoorbehoud BayWa’ d.d. 23 april 2010 en ‘telefoongesprek met [X] iz eigendomsvoorbehoud van Baywa’ d.d. 19 mei 2010. De advocaat van Bezirkslagerhaus heeft ter zitting onweersproken gesteld dat BayWa een andere vennootschap betreft en dat de aanspraken van BayWa op (afnemers van) [gedaagde 1] los staan van de aanspraken van Bezirkslagerhaus op (afnemers van) [gedaagde 1]. Nu de curator niet nader heeft gemotiveerd waarom deze tijdsbesteding toch ten laste van Bezirkslagerhaus moet worden gebracht, gaat de voorzieningenrechter er van uit dat deze post ten onrechte in de specificatie met betrekking tot de werkzaamheden voor Bezirkslagerhaus is opgenomen. De enkele omstandigheid dat [X] als advocaat zowel Bezirkslagerhaus als BayWa bijstaat is in elk geval niet voldoende om Bezirkslagerhaus met deze kosten te belasten. Deze werkzaamheden komen daarom in het kader van dit kort geding niet voor vergoeding door Bezirkslagerhaus in aanmerking.
5.4.2. Verder is in de specificatie een post van 2 uur opgenomen met de omschrijving ‘Brief aan RC incl. kopie brief aan [X] en zijn brieven’ d.d. 29 mei 2012. Bezirkslagerhaus heeft ter zitting gesteld dat zij deze brief niet kent en dat zij vermoedt dat deze op de kwestie BayWa slaat. De curator heeft daarop deze brief niet kunnen tonen. Deze post is derhalve te onduidelijk om in het kader van dit kort geding voor vergoeding in aanmerking te komen.
5.4.3. Met betrekking tot de in de specificatie na 30 juli 2012 opgenomen werkzaamheden oordeelt de voorzieningenrechter als volgt.
Zoals reeds overwogen heeft Bezirkslagerhaus bij brief d.d. 30 juli 2012 aan de curator bericht dat zij de kosten voor het verstrekken van de informatie zou vergoeden. Zij heeft in die brief voorts gesteld dat -naar haar mening- de curator geen recht op een voorschot op toekomstige kosten. Zoals hiervoor reeds overwogen heeft Bezirkslagerhaus zich naar het oordeel van de voorzieningenrechter terecht op dit standpunt gesteld. Bovendien had de curator, zoals eveneens reeds overwogen, die brief in redelijkheid niet anders kunnen begrijpen dan dat Bezirkslagerhaus de kosten niet bij voorschot wilde voldoen.
Het voorgaande brengt met zich dat de na 30 juli 2012 gemaakte kosten -die eigenlijk louter zien op de discussie omtrent het al dan niet betalen van een voorschot en op de (kennelijk) bij de curator bestaande aarzeling omtrent de toezegging op 30 juli 2012- naar voorlopig oordeel in redelijkheid niet bij Bezirkslagerhaus in rekening kunnen worden gebracht.
5.5. Het voorgaande brengt mee dat in het kader van dit kort geding afgerond ongeveer 3 uur aan werkzaamheden voor vergoeding in aanmerking komen. Dit komt neer op ongeveer een derde van de opgevoerde uren. De voorzieningenrechter ziet daarom aanleiding om in het kader van dit kort geding de vordering in reconventie toe te wijzen tot een derde van het gevorderde bedrag, neerkomend op (afgerond) een bedrag van € 1.408,-- (incl. btw).
5.6. De in conventie mede gevorderde dwangsom zal worden afgewezen; de curator moet geacht worden een vonnis van de voorzieningenrechter uit te voeren zonder dwangsom.
5.7. De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij in conventie worden veroordeeld in de proceskosten. De voorzieningenrechter gaat er van uit dat in reconventie door partijen geen extra kosten zijn gemaakt.
6. De beslissing
De voorzieningenrechter,
in conventie:
6.1. veroordeelt de curator om binnen vijf werkdagen na betekening van dit vonnis aan Bezirkslagerhaus af te geven de factu(u)r(en) van [gedaagde 1] aan Frießinger betreffende de doorverkoop van de door Bezirkslagerhaus aan [gedaagde 1] verkochte 617.180 kg tarwe volgens nota van 26 oktober 2009 ad € 92.087,12,
6.2. veroordeelt de curator in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Bezirkslagerhaus begroot op € 667,17 aan verschotten en op € 816,-- aan salaris voor de advocaat,
6.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
6.4. wijst af het meer of anders gevorderde,
in reconventie:
6.5. veroordeelt Bezirkslagerhaus om aan de curator te betalen een bedrag van
€ 1.408,-- (incl. btw),
6.6. compenseert de proceskosten aldus, dat iedere partij de eigen kosten draagt,
6.7. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
6.8. wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten en in het openbaar uitgesproken op 27 november 2012, in tegenwoordigheid van mr. L.A. Bosch, griffier.
2083/106