Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 380420 / HA ZA 11-1422
Vonnis van 14 november 2012
in de zaak van
de rechtspersoon
FOSS & ESG CATERING LIMITED,
gevestigd te Limassol, Cyprus,
eiseres,
advocaat mr. L.K. Wouterse,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde],
gevestigd te Barendrecht,
gedaagde,
advocaat mr. N.E.N. de Louwere.
Partijen zullen hierna Foss en [gedaagde ] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 14 september 2011
- het proces-verbaal van comparitie van 17 januari 2012 en de daarin genoemde stukken
- de conclusie van repliek, tevens akte wijziging van eis, met producties
- de conclusie van dupliek tevens antwoordakte eiswijziging, met producties
- de akte uitlating producties van Foss.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald, aanvankelijk op 24 oktober 2012.
2. De feiten
Tussen partijen staan onder meer de volgende feiten vast.
2.1. Foss is een onderneming die in opdracht van derden cateringwerkzaamheden verzorgt op booreilanden op het continentaal plat van Nederland, Groot-Brittanië, Denemarken en Duitsland. De werkzaamheden worden feitelijk verricht door werknemers van Foss, woonachtig in Litouwen.
2.2. Vanaf 10 februari 1995 verzorgt [gedaagde ] voor Foss (onder meer) de loonadministratie en de afdrachten voor loonheffing. (Kennelijk) vooruitlopend hierop heeft [gedaagde ] Foss op 23 januari 1995 geadviseerd over diverse fiscale aspecten in verband met de werkzaamheden van Foss. [gedaagde ] schrijft hierin onder meer:
“Van belang is dat sinds 1990 voor de toepassing van, onder andere, de loonbelasting het begrip ‘Nederland’ is uitgebreid tot het Continentale Plat. Deze uitbreiding van de Nederlandse fiscale heffingsbevoegdheid tot het Continentale Plat is vooral van belang voor werknemers die buiten Nederland woonachtig zijn, zoals in casu de Litouwse werknemers van uw vennootschap.
Deze buitenlandse werknemers zijn hier te lande (loon)belastingplichtig indien en voor zover zij hun werkzaamheden in Nederland verrichten en zich hier te lande een inhoudingsplichtige bevindt. (…)
In casu is met name van belang dat voor, onder andere, de heffing van de loonbelasting het begrip vaste inrichting voor het Continentale Plat per 1 januari 1990 is verruimd. (…)”
2.3. Op 17 februari 1998 heeft [gedaagde ] een “Contract advieswerkzaamheden” gesloten met ASV Adviesbureau Sociale Verzekeringen CV (“ASV”). In dit contract is onder meer bepaald:
“ASV informeert [gedaagde ] spontaan schriftelijk over de aankomende wijzigingen betreffende de sociale verzekeringen, dan wel op verzoek van [gedaagde ] over reeds doorgevoerde wijzigingen, d.m.v. ‘Nieuwsbrieven’. (…) Het informeren houdt niet in dat ASV wijst op de gevolgen van de wijzigingen voor [gedaagde ].
ASV is niet aansprakelijk voor de gevolgen bij interpretatie van [gedaagde ] van de wijzigingen, noch kan ASV aansprakelijk worden gesteld bij een te late informatie.
Medewerkers van [gedaagde ] kunnen ASV telefonisch dan wel schriftelijk benaderen met problemen de sociale verzekeringswetten betreffend. (…)”
3. Het geschil
3.1. Foss vordert - samengevat en na wijziging van eis - dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad
(i) voor recht verklaart dat [gedaagde ] jegens Foss toerekenbaar tekort is geschoten althans onrechtmatig heeft gehandeld;
(ii) [gedaagde ] veroordeelt tot betaling van € 333.004, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 1 september 2007 resp. vanaf 1 september 2008 resp. vanaf 1 juli 2008, tot 7 april 2012 een bedrag van € 23.321,61 resp. € 7.061,55 resp. € 17.918,37, deze laatste bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 8 april 2012;
(iii) [gedaagde ] veroordeelt tot betaling van € 9.474 althans € 4.165,
met veroordeling van [gedaagde ] in de proceskosten.
3.2. Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van Foss bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad in de proceskosten.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Aan de orde is de vraag of [gedaagde ] jegens Foss is tekortgeschoten althans onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door haar niet (tijdig) te adviseren dat:
- de werknemers van Foss (minimaal) het minimumloon moest worden uitbetaald;
- de werknemers van Foss recht hadden op vakantietoeslag; en
- de werknemers van Foss recht hadden op een bepaald aantal (doorbetaalde) vakantiedagen,
en dat zij voorts toerekenbaar is tekortgeschoten althans onrechtmatig heeft gehandeld door ten aanzien van werknemers van Foss ten onrechte de heffingskorting toe te passen.
Foss heeft daarnaast nog gesteld dat van geen van haar werknemers een sofinummer bekend was, zodat de mogelijkheid bestond dat de belastingdienst een naheffingsaanslag op basis van het anoniementarief zou opleggen en ook een boete. Inmiddels staat vast dat geen naheffingsaanslag of boete is opgelegd en ook niet meer opgelegd kan worden zodat dit verwijt in deze procedure geen rol (meer) speelt.
4.2. De rechtbank zal aan de hand van genoemde verwijten aan het adres van [gedaagde ] beoordelen of sprake is van een toerekenbare tekortkoming althans onrechtmatig handelen van [gedaagde ]. Hierbij zij vooropgesteld dat, zoals tussen partijen niet in geschil is, tussen Foss en [gedaagde ] een langdurige relatie bestond, waarin [gedaagde ] als accountant voor Foss (onder meer) de loonadministratie verzorgde. Aan de orde is derhalve of [gedaagde ] in haar rol als accountant is tekortgeschoten in de nakoming van deze (voortdurende) overeenkomst. Niet gesteld of gebleken is dat [gedaagde ] is tekortgeschoten in een concrete contractuele verplichting. De rechtbank zal dan ook beoordelen of sprake is van een tekortkoming ten aanzien van de zorgplicht die voor [gedaagde ] voortvloeit uit de met Foss gesloten overeenkomst (artikel 7:401 BW Pro) en derhalve of [gedaagde ] heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwame en redelijk handelende accountant mag worden verwacht.
Minimumloon, vakantietoeslag en vakantiedagen
4.3. Foss heeft gesteld dat in de zomer van 2007 bij haar een controle is uitgevoerd door Staatstoezicht op de Mijnbouw en dat daarbij is gebleken dat Foss haar werknemers te lage lonen uitbetaalde, nu op grond van de Wet arbeidsvoorwaarden grensoverschrijdende arbeid (WAGA) met ingang van 14 december 2005 de Wet minimumloon en minimumvakantietoeslag ook van toepassing was geworden op buitenlandse werknemers. Daarna is haar gebleken dat zij haar werknemers een minimum vakantietoeslag had moeten betalen en dat zij recht hadden op betaalde vakantiedagen. Volgens Foss heeft [gedaagde ] gehandeld in strijd met de voor haar geldende zorgplicht van redelijk handelend en redelijk bekwaam accountant, nu zij Foss niet heeft geïnformeerd dat zij vanaf 14 december 2005 minimaal het wettelijk minimumloon en de minimumvakantietoeslag diende uit te betalen aan haar werknemers, en voorts dat haar werknemers recht hadden op betaalde vakantiedagen.
4.4. [gedaagde ] heeft zich op het standpunt gesteld dat zij ten behoeve van de loonverwerking periodiek een opgave van bedragen ontving, zonder dat daarbij aantallen gewerkte uren werden genoemd. Volgens [gedaagde ] vroeg zij Foss wel naar gewerkte uren, maar kreeg zij te horen kreeg dat Foss niet over deze informatie beschikte. Aldus kon [gedaagde ] niet weten of al dan niet meer of minder werd betaald dan het wettelijk minimumloon en de minimumvakantietoeslag, zodat reeds om die reden van een tekortkoming of onrechtmatig handelen geen sprake kan zijn. Voorts merkt [gedaagde ] op dat de salarisadministratie van Foss een gezamenlijke verantwoordelijkheid was van [gedaagde ] en ASV. Ten slotte verwijst [gedaagde ] naar een brief van haar aan Foss van 27 juli 2005, waarin onder meer staat:
“Naar aanleiding van uw vraag m.b.t. het uitlenen van personeel op een schip in de Noorse wateren, werden wij geconfronteerd met het feit dat Litouwen tot de E.U. is toegetreden.
Welke consequenties dit heeft kunnen wij direct niet overzien. U deelde ons mede dat u met de Overheid in Litouwen één en ander geregeld heeft.
Gezien bovenstaande nemen wij geen verdere ‘stappen’.”
Foss heeft in eerste instantie betwist dat zij deze brief heeft ontvangen. Bij conclusie van dupliek tevens antwoordakte eiswijziging heeft [gedaagde ] een verzendbewijs overgelegd. Foss heeft een akte uitlating producties genomen. Daarin heeft zij gereageerd op de door [gedaagde ] bij dupliek overgelegde producties. Op het overgelegde verzendbewijs heeft Foss in die akte niet gereageerd. De rechtbank leidt hieruit af dat Foss de ontvangst van voornoemde brief niet langer betwist.
4.5. In de WAGA is de Europese detacheringsrichtlijn van 16 december 1996 geïmplementeerd. Op grond van de WAGA is een aantal bepalingen uit het Burgerlijk Wetboek (“BW”) van toepassing op tijdelijk in Nederland werkzame werknemers met een buitenlandse arbeidsovereenkomst. Dit geldt bijvoorbeeld voor de artikelen 7:634-642 BW, over vakantie en verlof. Per 14 december is de werking van de WAGA uitgebreid in die zin, dat de regel dat (kern)bepalingen van de CAO die algemeen verbindend is verklaard ook gelden ten aanzien van buitenlandse werknemers indien deze (kern)bepalingen betrekking hebben op (onder meer) het minimum aantal vakantiedagen en het minimumloon, niet alleen slechts betrekking heeft op de bouwsector, maar op alle sectoren.
Naast voornoemde bepalingen is (op grond van (in de hier toepasselijke periode) artikel 7 van Pro het Verdrag van Rome) (onder meer) de Wet minimumloon en minimumvakantietoeslag op voornoemde buitenlandse werknemers van toepassing.
4.6. Vaststaat dat [gedaagde ] ervan op de hoogte was dat Foss buitenlandse werknemers in dienst had. [gedaagde ] voerde immers de loonadministratie voor Foss, terwijl dit ook expliciet blijkt uit het advies van [gedaagde ] van 23 januari 1995.
4.7. Naar het oordeel van de rechtbank mocht van [gedaagde ] als redelijk handelend en redelijk bekwaam accountant worden verwacht dat zij Foss op de hoogte had gesteld van hetgeen voor Foss voortvloeide uit het Verdrag van Rome en (de uitbreiding van) de WAGA. De toepasselijke regels hieruit werden voor Foss relevant met de toetreding tot de Europese Unie van Litouwen, in 2004. Deze regels waren voor Foss (mogelijk) relevant, omdat Foss daardoor (onder meer) gehouden werd het minimumloon en de minimumvakantietoeslag aan haar werknemers uit te betalen, en haar werknemers een bepaald aantal (betaalde) vakantiedagen toe te kennen. [gedaagde ] had jegens Foss de verplichting op zich genomen de loonadministratie te voeren. Zij stelt weliswaar dat haar werkzaamheden en ook haar vergoedingen waren beperkt tot het maken van loonslips, maar daarmee verliest zij uit het oog dat de uitvoering van genoemde werkzaamheden aan haar was opgedragen in haar rol als accountant. Daarmee onderscheidt [gedaagde ] zich van een administratiekantoor en daarmee gelden voor [gedaagde ] ook andere normen. [gedaagde ] had moeten begrijpen dat Foss, een buitenlandse rechtspersoon, specifiek een accountant wilde voor het voeren van haar loonadministratie, juist omdat zij aan een accountant hogere kwaliteitseisen kan stellen. De rechtbank verwijst in dit verband ook naar de brief van [gedaagde ] van 23 januari 1995, waarin [gedaagde ] Foss uitgebreid adviseert over loonbelasting en sociale verzekeringswetten in internationaalrechtelijk perspectief.
De stelling van [gedaagde ] dat zij niet op de hoogte was van voornoemde wetgeving, althans het toepasselijk worden daarvan voor Foss, kan haar niet baten. [gedaagde ] had als redelijk handelend en redelijk bekwaam accountant die op zich had genomen het voeren van de loonadministratie van Foss op de hoogte moeten zijn van deze voor haar cliënt relevante wetgeving. Voor zover zij hiervan niet op de hoogte was, had zij, zeker op het moment dat Litouwen lid werd van de Europese Unie, onderzoek moeten doen, althans deskundig moeten advies vragen, althans Foss dringend aan moeten raden deskundig advies te vragen. Om die reden bevrijdt de brief van 27 juli 2005 [gedaagde ] ook niet van aansprakelijkheid. [gedaagde ] merkt in deze brief slechts in algemene zin op dat Litouwen tot de Europese Unie is toegetreden en dat zij de gevolgen daarvan niet kan overzien. [gedaagde ] kon zich niet van haar zorgplicht jegens Foss bevrijden door te stellen dat zij de consequenties van de toetreding van Litouwen tot de EU niet direct kon overzien. Van [gedaagde ] had, voor zover zij al niet op de hoogte was althans moest zijn van de relevante regels, als redelijk handelend en redelijk bekwaam accountant minstgenomen mogen worden verwacht dat zij Foss er expliciet en indringend op had gewezen dat de toetreding van Litouwen tot de Europese Unie mogelijk ingrijpende gevolgen zou hebben voor de aan de werknemers van Foss uit te betalen lonen en dat zij Foss had medegedeeld dat zij zich hieromtrent moest laten adviseren door een deskundige derde. De opmerking dat Foss
“één en ander geregeld heeft met de Overheid in Litouwen”
kan haar in dit verband niet baten. Niet valt in te zien in hoeverre Foss met de overheid in Litouwen zaken zou kunnen regelen die betrekking hebben op Nederlandse wetgeving. [gedaagde ] mocht er op basis van deze opmerking van Foss dan ook niet vanuit gaan dat Foss op de hoogte was van de relevante wetgeving, laat staan dat zij reeds maatregelen had genomen met betrekking tot deze wetgeving. Zij had Foss er integendeel op moeten wijzen dat Foss met de Litouwse overheid niet een regeling kan treffen met betrekking tot regelgeving naar Nederlands recht.
4.8. Aan voornoemd oordeel doet niet af dat, zoals [gedaagde ] stelt en Foss betwist, zij er niet van op de hoogte was of Foss al dan niet (reeds) het minimumloon aan haar werknemers uitbetaalde. Het gaat erom dat wetgeving van toepassing werd die specifiek betrekking heeft op een door Foss aan [gedaagde ] uitbesteed onderdeel van haar bedrijfsvoering, namelijk de loonadministratie. Ook als [gedaagde ] niet onmiddellijk ziet of hoeft te verwachten dat Foss hiervan rechtstreeks gevolgen zal ondervinden, mocht van haar worden verwacht dat zij Foss op de hoogte stelde van deze wijziging, al was het maar om zeker te stellen dat hieraan voor Foss geen gevolgen zijn verbonden. In het midden kan derhalve blijven of [gedaagde ] al dan niet wist of meer of minder werd betaald dan het wettelijk minimumloon en welke vragen al dan niet in dit verband zijn gesteld.
4.9. Aan het voorgaande doet evenmin af dat, zoals [gedaagde ] stelt, ASV mede verantwoordelijk was voor de loonverwerking. Gesteld noch gebleken is dat ASV een onderdeel is van Foss. Uit het betoog van [gedaagde ] volgt ook anderszins niet waarom zij een eventuele mede-verantwoordelijkheid van ASV zou kunnen tegenwerpen aan Foss. Uit het met ASV gesloten contract van 17 februari 1998 volgt veeleer dat Foss buiten de relatie tussen [gedaagde ] en ASV staat. Aangenomen moet dan ook worden dat voor zover sprake is van een gezamenlijke verantwoordelijkheid, ASV eventueel naast [gedaagde ] aansprakelijk zou kunnen zijn en/of ASV in de relatie tot [gedaagde ] gehouden kan zijn een deel van de schade voor haar rekening te nemen. In deze procedure is ASV evenwel niet betrokken, ook niet in vrijwaring, zodat de rechtbank eventuele (mede-)aansprakelijkheid van ASV in het midden zal laten.
4.10. De conclusie is dat [gedaagde ] op dit punt is tekortgeschoten in haar zorgplicht en aldus is tekortgeschoten in de nakoming van de met Foss gesloten overeenkomst van opdracht. Deze tekortkoming is, zoals tussen partijen ook niet ter discussie staat, toerekenbaar aan [gedaagde ].
Heffingskorting
4.11. Volgens Foss heeft [gedaagde ] ook de loonheffingen onjuist vastgesteld. Enerzijds heeft [gedaagde ] volgens Foss bedragen in de loonheffing betrokken waarover geen loonheffing was verschuldigd, terwijl zij anderzijds bij alle werknemers van Foss ten onrechte rekening heeft gehouden met de loonheffingskorting.
4.12. [gedaagde ] heeft zich op het standpunt gesteld dat de toepassing van de heffingskorting in overeenstemming is met de toepasselijke wet- en regelgeving. Foss heeft er vervolgens op gewezen dat uit een uitspraak van de belastingkamer van het Hof te ’s-Hertogenbosch d.d. 21 december 2006 blijkt dat voor buitenlandse werknemers uitsluitend de arbeidskorting mag worden toegepast, en niet de algemene heffingskorting. Voorts heeft Foss een e-mail overgelegd van de belastingdienst van 4 april 2012. Hierin staat onder meer:
“[Foss is] in Nederland als inhoudingsplichtige voor de loonbelasting aangemerkt. De werknemers beschikken over E101/A1 verklaringen. Werknemers blijven sociaal verzekerd in hun woonland.
De buitenlandse werknemers hebben er niet voor gekozen om als binnenlandse belastingplichtige aangemerkt worden (art 2.5 IB). Gevolg van deze keuze is dat er dan geen recht op de algemene heffingskorting bestaat.”
4.13. [gedaagde ] reageert hierop met de stelling dat de opmerkingen van Foss niet juist zijn, en dat personen die (een deel van het jaar) buitenlands belastingplichtig zijn, alleen recht hebben op de heffingskorting voor de volksverzekering (en niet voor de inkomstenbelasting), tenzij zij hebben verzocht behandeld te worden als binnenlands belastingplichtige, hetgeen niet het geval is. Voorts betoogt [gedaagde ] dat:
“de beantwoording van de vraag of [gedaagde ] onjuist heeft geadviseerd en, zo ja, of dit haar kan worden aangerekend gelet de omvang van de opdracht, en hetgeen in algemene zin van een kantoor als [gedaagde ] mocht worden verwacht, en in hoeverre [gedaagde ] mocht vertrouwen op (mondelinge) mededelingen van de Belastingdienst, niet meer relevant [is] nu in verband met het al dan niet toepassen van de heffingskorting geen schade is geleden.”
Anders dan [gedaagde ] begrijpt de rechtbank uit de stellingen van Foss dat in verband met het (volgens Foss ten onrechte) toepassen van de heffingskorting (juist) wel schade is geleden (zie ook nog onder 4.17). De rechtbank zal [gedaagde ] om die reden in de gelegenheid stellen op dit punt haar verweer aan te passen. Daarbij zal zij ook in kunnen gaan op de vraag of nu al dan niet de heffingskorting ten onrechte is toegepast. Uit de stellingen van [gedaagde ] leidt de rechtbank namelijk af dat partijen het, anders dan [gedaagde ] kennelijk meent, erover eens zijn dat geen heffingskorting mocht worden toegepast. Partijen zijn het er immers over eens dat de werknemers van Foss er niet voor hebben gekozen als binnenlandse belastingplichtige te worden aangemerkt en dat in dat geval geen recht op de algemene heffingskorting bestaat.
In afwachting hiervan zal de rechtbank het oordeel over aansprakelijkheid van [gedaagde ] in verband met het ten onrechte toepassen van de heffingskorting aanhouden. Vanuit een oogpunt van proceseconomie zal hierna bij de beoordeling van de schade wel reeds worden ingegaan op en zullen vragen worden gesteld over de op dit punt gestelde schade.
Schade
4.14. Wat de schade als gevolg van de tekortkoming van [gedaagde ] betreft heeft Foss zich op het standpunt gesteld dat:
- zij in 2007 en 2008 nabetalingen heeft moeten doen aan haar werknemers over voorgaande jaren in verband met het minimumloon en de minimumvakantietoeslag;
- werknemers in 2008 alsnog vakantiedagen (over de voorgaande jaren) hebben opgenomen;
- zij in 2008 een nabetaling aan de belastingdienst heeft gedaan;
- zij zonder de tekortkoming van [gedaagde ] de verplichtingen van Foss jegens haar werknemers althans de belastingdienst had kunnen doorbelasten aan haar opdrachtgevers;
- zij dat thans niet heeft kunnen doen omdat de met de opdrachtgevers reeds overeengekomen en in rekening gebrachte tarieven voor 2007 niet meer kunnen worden bijgesteld. In dat verband heeft Foss gesteld dat zij met de twee oliemaatschappijen waarmee Foss werkt een raamcontract heeft gesloten waarin onder andere tarieven zijn afgesproken, waarbij uitgangspunt is een eenheidstarief dat jaarlijks wordt geïndexeerd.
4.15. [gedaagde ] heeft de gestelde schade betwist.
4.16. Bij de beoordeling van de vraag of Foss schade heeft geleden en zo ja tot welk bedrag zij het volgende vooropgesteld. Bepalend voor het antwoord op deze vraag is of Foss de bedragen die zij alsnog aan haar werknemers en/of de belastingdienst heeft moeten betalen zonder de tekortkoming van [gedaagde ] had kunnen doorbelasten aan haar opdrachtgever(s). Voor zover dat niet het geval is, was de schade immers ook ontstaan zonder de tekortkoming van [gedaagde ] en ontbreekt derhalve het causaal verband. Foss heeft in dit kader een overeenkomst overgelegd met (één van) haar opdrachtgever(s), Noble Drilling (Land Support) Limited. Daarin is onder meer het volgende bepaald:
“4.1.1 Company [Noble Drilling (Land Support) Limited, toevoeging rechtbank] shall pay to Contractor [Foss, toevoeging rechtbank] during the continuance of this Agreement a rate per day for Contractor’s Services provided onboard the Drilling Units in accordance with the terms and conditions of this Agreement. The Contract currency shall be as per Appendix A.
4.1.2 The amounts hereunder shall all be inclusive of compensation covering Contractor’s costs, such as, but not limited to, overheads and profit incurred in the performance of this Agreement and in the fulfilment of Contractor’s obligations and liabilities hereunder including, but not limited to, direct or indirect labour costs, payroll burdens, bonuses paid, travelling expenses, training, insurances, economical and/or social securities, taxes (excluding VAT) (…). If, however, there is a reduction in Contractor’s actual costs, Company shall be reimbursed accordingly.
Contractor is responsible for ensuring compliance with the above for all sectors of the North Sea that each Drilling Units is operating in. (…)
4.1.8 Except as otherwise provided herein the rate under this Agreement shall be fixed for the duration of this Agreement and shall not be subject to any form of (seasonal) variation or revision. (…)
7.2.1 Contractor shall pay and remain responsible for all obligations of withholding premiums, contributions or fees from wages or salaries of it’s employees (…) under any applicable or future social labour laws or social security legislation wherein any such premiums are based upon the employment of persons by Contractor (…) in the course of the performance of this Agreement. Contractor shall pay or cause to be paid when due all such amounts and other amounts required to be paid by Contractor in compliance with said laws and legislation. Contractor is exclusively liable for such payments and will fully defend, indemnify and hold Company harmless against any obligation of payment of such amounts referred to herein.”
Blijkens deze bepalingen wordt gewerkt met een eenheidstarief. Voor de beoordeling van de vraag die hier aan de orde is, is relevant of dit eenheidstarief is aangepast in 2008. Uit de stellingen van Foss vloeit immers voort dat zij met ingang van 1 januari 2008 de gevolgen van de voor haar gewijzigde wetgeving (wel) heeft kunnen doorbelasten aan haar opdrachtgever(s). Dat zou dan op te maken moeten zijn uit de tarieven. Foss dient de tarieven over 2005-2010 in het geding te brengen. Voorts dient Foss over te leggen de contracten die zij met andere opdrachtgevers heeft gesloten, alsmede, indien van toepassing, de tarieven die in de relatie tot deze opdrachtgever(s) zijn gehanteerd tussen 2005 en 2010. Onduidelijk is immers in hoeverre met die opdrachtgever(s) ook eenheidstarieven zijn afgesproken en in hoeverre die tarieven zijn aangepast vanaf 2008 in verband met de hier aan de orde zijnde ontwikkelingen.
4.17. Voor zover het causaal verband tussen de tekortkoming van [gedaagde ] en de gestelde schade komt vast te staan, komt aan de orde hoe hoog de schade is. Foss heeft de volgende uitsplitsing gemaakt:
- naheffingsaanslag: € 46.053
[gedaagde ] heeft in dat verband de vraag opgeworpen waarmee deze naheffingsaanslag verband houdt; ziet deze op het (volgens Foss) ten onrechte toepassen van de heffingskorting, of houdt de naheffingsaanslag (ook) verband met andere omstandigheden, zoals het alsnog uitbetalen van het minnimumloon en de minimumvakantietoeslag, en mogelijke andere oorzaken.
- herbetaling in het kader van te weinig betaald minimumloon: € 97.000 (bruto).
[gedaagde ] stelt dat niet bij alle medewerkers waaraan een nabetaling heeft plaatsgevonden ook daadwerkelijk sprake was van een betaling beneden het minimumloon.
- herbetaling in verband met niet betaalde vakantietoeslag: € 98.628 (bruto).
Volgens [gedaagde ] leveren de overgelegde stukken geen bewijs op van de betaling.
- alsnog opnemen van vakantiedagen: € 91.323,13.
[gedaagde ] stelt dat van schade geen sprake is, omdat gesteld noch gebleken is dat Foss vervanging heeft moeten regelen voor de werknemers die (alsnog) vakantiedagen hebben opgenomen, zodat dit punt niet heeft geleid tot hogere kosten. Daarnaast betoogt [gedaagde ] dat de vakantiedagen eerst na de zomer van 2007 zijn opgenomen, zodat Foss eventuele hogere kosten had kunnen verwerken in het aan haar opdrachtgever(s) in rekening te brengen tarief.
- wettelijke rente.
Foss vordert wettelijke rente vanaf de door haar gestelde momenten van betaling. [gedaagde ] betwist dat op die momenten daadwerkelijk betalingen zijn gedaan.
4.18. Gelet op de aard van de schade en de in dat kader door partijen opgeworpen vragen ligt voor de hand dat een deskundige zal worden benoemd om de rechtbank te adviseren over de hoogte van de schade, uiteraard voor zover het causaal verband als bedoeld onder 4.17 komt vast te staan. Partijen zijn in de gelegenheid zich uit te laten – bij voorkeur eenparig – over aantal, deskundigheid en persoon van de te benoemen deskundige(n). Voorts kunnen partijen zich uitlaten over aan de deskundige(n) voor te leggen vragen.
4.19. De zaak zal naar de rol worden verwezen voor conclusie na tussenvonnis, Foss eerst. Foss zal zich in die conclusie uit moeten laten over:
- het causaal verband tussen de (gestelde) tekortkoming van [gedaagde ] en de
gestelde schade als bedoeld onder 4.16. Daarbij zal Foss de onder 4.16 bedoelde stukken moeten overleggen;
- de achtergrond van de opgelegde naheffingsaanslagen: wat was de reden voor het
opleggen van deze naheffingsaanslagen? Ook op dit punt zal Foss haar stellingen zoveel mogelijk moeten onderbouwen aan de hand van (nadere) schriftelijke stukken;
- de stelling van [gedaagde ] dat niet bij alle medewerkers waaraan een nabetaling heeft plaatsgevonden ook daadwerkelijk sprake was van een betaling beneden het minimumloon.
- de stelling van [gedaagde ] dat ten aanzien van het alsnog opnemen van vakantiedagen van schade geen sprake is, omdat gesteld noch gebleken is dat Foss vervanging heeft moeten regelen voor de werknemers die (alsnog) vakantiedagen hebben opgenomen, zodat het niet heeft geleid tot hogere kosten, alsmede dat de vakantiedagen eerst na de zomer van 2007 zijn opgenomen, zodat Foss eventuele hogere kosten had kunnen verwerken in het aan haar opdrachtgever(s) in rekening te brengen tarief.
- de onder 4.19 bedoelde vragen in het kader van een eventueel deskundigenbericht.
[gedaagde ] zal hierop bij antwoordconclusie kunnen reageren. Daarbij zal zij
ook (nader) in kunnen gaan op de gestelde tekortkoming ten aanzien van het ten onrechte
toepassen van de heffingskorting (zie onder 4.13).
4.20. In afwachting van voornoemde conclusiewisseling wordt iedere beslissing
aangehouden.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 12 december 2012 voor het nemen van een conclusie door Foss over hetgeen is vermeld onder 4.19, waarna [gedaagde ] op de rol van vier weken daarna een antwoordconclusie kan nemen,
5.2. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. F. Damsteegt-Molier en in het openbaar uitgesproken op 14 november 2012.
[2148/1729]