Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 368540 / HA ZA 10-3646
Vonnis van 14 november 2012
in de zaak van
[A], in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van DIVISIE PROJECTS B.V.,
ex artikel 1:14 BW Pro wonende te Rotterdam,
eiser in conventie,
verweerder in reconventie,
advocaat mr. J.R. Hagendoorn,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde 1],
gevestigd te Ridderkerk,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. M.J. Thöenes,
2. [gedaagde 2],
wonende te Ridderkerk,
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
advocaat mr. M.J. Thöenes,
3. [gedaagde 3],
wonende te Ridderkerk,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. M.J. Thöenes,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde 4],
gevestigd te Hellevoetsluis,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. W.Th. van Dijk,
5. [gedaagde 5],
wonende te Hellevoetsluis,
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
advocaat mr. W.Th. van Dijk.
Partijen zullen hierna worden aangeduid als de cur[gedaagde 3][gedaagde 1], [gedaagde 2], [gedaagde 3], [gedaagde 4] en [gedaagde 5]. Gedaagden zullen gezamenlijk worden aangeduid als [gedaagde 1 t/m 5]
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaardingen d.d. 3 december 2010 en de door de curator in het geding gebrachte producties;
- het herstelexploot d.d. 6 december 2010;
- de conclusie van antwoord tevens provisionele vordering tot opheffing conservatoir beslag, tevens voorwaardelijke vordering in reconventie tot opheffing conservatoir beslag van [gedaagde 1], [gedaagde 2] en [gedaagde 3], met producties;
- de conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie van [gedaagde 4] en [gedaagde 5], met producties;
- de incidentele conclusie van antwoord, met producties;
- het vonnis in incident d.d. 25 mei 2011, waarbij een comparitie van partijen in het incident is bepaald;
- de brief namens [gedaagde 1], [gedaagde 2] en [gedaagde 3] d.d. 4 juli 2011, met producties;
- het proces-verbaal van de comparitie van partijen in het incident d.d. 18 juli 2011;
- het vonnis in incident d.d. 17 augustus 2011, waarbij de provisionele vordering van [gedaagde 1], [gedaagde 2] en [gedaagde 3] tot opheffing van het door de curator gelegde beslag is afgewezen;
- de conclusie van repliek tevens wijziging van (gronden van) eis, met producties;
- de conclusie van dupliek in conventie tevens conclusie van repliek in (voorwaardelijke) reconventie van [gedaagde 1], [gedaagde 2] en [gedaagde 3], waarbij de voorwaardelijkheid van de reconventionele vordering is komen te vervallen;
- de conclusie van dupliek in conventie tevens conclusie van repliek in reconventie van [gedaagde 4] en [gedaagde 5];
- de conclusie van dupliek in (voorwaardelijke) reconventie;
- de akte van de curator, met producties.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten in conventie en in reconventie
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, staat tussen partijen – voor zover van belang – het volgende vast:
2.1. Divisie Projects B.V. (hierna: DP) is in 2001 opgericht. Haar activiteiten hebben bestaan uit het detacheren van technisch personeel voor met name projecten in de bouw en infrastructuur. [gedaagde 1] en [gedaagde 4] zijn de bestuurders en beiden zijn voor 50% aandeelhouder van DP. [gedaagde 5] is enig aandeelhouder en bestuurder van [gedaagde 4]. [gedaagde 3] en [gedaagde 2] zijn de aandeelhouders en bestuurders van [gedaagde 1].
2.2. Divisie Projects Engineering B.V. (hierna: DPE) exploiteert een ingenieursbureau. DPE leende voor haar projecten technisch personeel in bij DP. De (mede) aandeelhouder en bestuurder van DPE is Divisie Holding B.V. (hierna: Divisie Holding). [gedaagde 1] en [gedaagde 4] zijn de aandeelhouders en bestuurders van Divisie Holding.
2.3. De omzet van DP in het jaar 2008 was € 9.200.723; de winst bedroeg € 505.138.
2.4. De algemene vergadering van aandeelhouders van DP heeft begin 2009 besloten tot uitkering van dividend. Op 30 september 2009 heeft DP in totaal voor € 104.400 aan dividend over 2008 uitgekeerd aan [gedaagde 1] en [gedaagde 4]. Op 30 november 2009 heeft DP terzake wederom in totaal € 104.400 aan hen uitgekeerd.
2.5. Eind 2009 heeft DPE een opdracht gekregen van Detec International B.V. (hierna: Detec) voor werkzaamheden aan de zogenoemde fase 1 van het project dat wordt aangeduid als Project Jakarta. DPE heeft die werkzaamheden uitgevoerd met van DP ingehuurd personeel.
2.6. Na afronding van de werkzaamheden aan fase 1 van Project Jakarta heeft DPE haar werkzaamheden aan de volgende fase van dit project (fase 2) voortgezet met van DP ingehuurd personeel.
2.7. Op 24 december 2009 heeft DP aan DPE facturen voor een bedrag van € 73.150 verstuurd voor het aan DPE uitgeleende personeel voor werkzaamheden aan fase 2 van Project Jakarta. DPE heeft deze facturen niet aan DP voldaan. DPE heeft op haar beurt facturen verzonden aan Detec voor de werkzaamheden aan fase 2 van dit project. Detec heeft deze facturen niet aan DPE voldaan.
2.8. Begin 2010 heeft DP vier personeelsleden ter beschikking gesteld aan DPE. Deze personeelsleden hebben van DPE de instructie gekregen opdrachten voor haar te verwerven. DP heeft voor het uitlenen van deze personeelsleden € 314.240 gefactureerd aan DPE. DPE heeft deze facturen niet aan DP voldaan.
2.9. De omzet van DP in het jaar 2009 was € 7.731.526; het verlies bedroeg € 174.761.
2.10. In februari/maart 2010 heeft DP haar onderneming gereorganiseerd.
2.11. [gedaagde 1 t/m 5] hebben op 25 mei 2010 aan DP een lening verstrekt voor een totaal bedrag van € 200.000.
2.12. In juni/juli 2010 heeft een tweede reorganisatie binnen DP plaatsgevonden.
2.13. DPE heeft haar activiteiten in juni/juli 2010 gestaakt.
2.14. Op 19 oktober 2010 heeft deze rechtbank DP in staat van faillissement verklaard met benoeming van de curator als zodanig.
2.15. Op 5 november 2010 heeft de curator conservatoir derdenbeslag ten laste van [gedaagde 1] en [gedaagde 4] onder de coöperatieve Rabobank Rotterdam U.A. (hierna: de bank) laten leggen.
3. Het geschil
in conventie
3.1. De curator vordert, na eiswijziging, om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
primair
? te verklaren voor recht dat [gedaagde 1 t/m 5] hun taak kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld als bedoeld in artikel 2:248 Burgerlijk Pro Wetboek (hierna: BW) en dat die kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement van DP; en
? [gedaagde 1 t/m 5] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van het totaal van de schulden in het faillissement van DP voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, nader op te maken bij staat, en tot betaling van een voorschot daarop van € 500.000,--, althans een in goede justitie vast te stellen bedrag;
subsidiair
? te verklaren voor recht dat [gedaagde 1 t/m 5] hun taak onbehoorlijk hebben vervuld als bedoeld in artikel 2:9 BW Pro; en
? [gedaagde 1 t/m 5] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de schade die zij door hun onbehoorlijk bestuur hebben veroorzaakt, nader op te maken bij staat, en tot betaling van een voorschot op die schade van € 500.000,--, althans een in goede justitie vast te stellen bedrag;
meer subsidiair
? te verklaren voor recht dat [gedaagde 1 t/m 5] onrechtmatig hebben gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers in het faillissement van DP; en
? [gedaagde 1 t/m 5] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de schade die zij door hun onrechtmatige daad hebben veroorzaakt, nader op te maken bij staat, en tot betaling van een voorschot op die schade van € 500.000,--, althans een in goede justitie vast te stellen bedrag;
primair, subsidiair en meer subsidiair
? [gedaagde 1 t/m 5] hoofdelijk te veroordelen in de kosten van het onderhavige geding, alsmede in de nakosten, te weten € 131,-- in geval van niet betekenen van het vonnis en € 199,-- in geval van betekening van het vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente over de volledige proceskosten, indien niet binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis aan de veroordeling is voldaan.
3.2. [gedaagde 1], [gedaagde 3] en [gedaagde 2] enerzijds en [gedaagde 4] en [gedaagde 5] anderzijds voeren afzonderlijk verweer en concluderen tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van de curator in de kosten van het geding.
in reconventie
3.3. [gedaagde 1 t/m 5] vorderen, na eiswijziging, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, opheffing van het conservatoir derdenbeslag dat de curator heeft doen leggen onder de bank, met veroordeling van de curator in de kosten van het geding. [gedaagde 1], [gedaagde 3] en [gedaagde 2] vorderen daarnaast de curator te veroordelen in de nakosten.
3.4. De curator voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van [gedaagde 1 t/m 5] in de kosten van het geding.
4. De beoordeling
in conventie
algemeen
4.1. De verweren van [gedaagde 1], [gedaagde 3] en [gedaagde 2] enerzijds en die van [gedaagde 4] en [gedaagde 5] anderzijds zullen, hoewel afzonderlijk gevoerd, gezamenlijk worden behandeld nu zij inhoudelijk niet verschillen.
artikel 2:11 BW Pro
4.2. [gedaagde 3], [gedaagde 2] en [gedaagde 5] kunnen op grond van artikel 2:11 BW Pro als middellijk bestuurder worden aangesproken, op de voorwaarde dat [gedaagde 1] en [gedaagde 4] aansprakelijk zijn op grond van onbehoorlijk bestuur. De aansprakelijkheid van [gedaagde 3], [gedaagde 2] en [gedaagde 5] zal gezamenlijk met die van [gedaagde 1] en [gedaagde 4] worden besproken, zonder daarbij steeds de andere grondslag te noemen.
de primaire vordering van de curator op [gedaagde 1 t/m 5] als de bestuurders van DP: artikel 2:248 BW Pro
4.3. Ter ondersteuning van het eerste deel van de primair gevorderde verklaring voor recht - dat [gedaagde 1 t/m 5] hun taak kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld als bedoeld in artikel 2:248 BW Pro - heeft de curator ten eerste aangevoerd dat [gedaagde 1 t/m 5] niet hebben voldaan aan hun verplichtingen uit artikel 2:10 BW Pro, de administratieplicht. De schending van de administratieplicht bestaat er volgens de curator uit dat de bestuurders de facturen voor fase 2 van Project Jakarta en de facturen voor de terbeschikkingstelling van vier personeelsleden begin 2010 aan DPE, zoals hiervoor genoemd onder 2.7 en 2.8, als omzet in de administratie hebben verantwoord en ter zake daarvan geen voorziening wegens oninbaarheid hebben getroffen. Volgens de curator was er door Detec aan DPE geen opdracht gegeven voor de uitvoering van fase 2 van Project Jakarta, zouden daarom de werkzaamheden van fase 2 nooit door Detec aan DPE worden betaald en zou DPE op haar beurt ook DP niet betalen voor het van haar ingeleende personeel. Ook voor de vervolgens begin 2010 door DP aan DPE uitgeleende vier medewerkers waren er geen opdrachten, zodat [gedaagde 1 t/m 5] wisten of behoorden te weten dat DPE DP daarvoor niet zou gaan betalen, aldus de curator. De curator stelt dat als gevolg daarvan de administratie niet de daadwerkelijke rechten en verplichtingen van DP weergeeft.
4.4. [gedaagde 1 t/m 5] hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Zij stellen een kwalitatief hoogwaardige administratie te hebben gevoerd, op basis waarvan de accountant van DP een samenstellingsverklaring heeft gegeven. [gedaagde 1 t/m 5] stellen voorts onder meer dat zij mochten verwachten dat DPE de (schriftelijke bevestiging van een mondelinge) opdracht van Detec zou krijgen en dat zij daarop vooruit zijn gelopen door al werk te laten uitvoeren; dat dat in hun branche gebruikelijk is en dat voorts lang niet altijd een schriftelijke bevestiging wordt gegeven voor een vervolgopdracht. Daarnaast beroepen zij zich op betalingstoezeggingen van Detec. Tenslotte stellen zij dat DP en DPE de vier vervolgens uitgeleende medewerkers nodig hadden voor het geval fase 2 zou zijn doorgegaan en zij deze vier dus niet konden ontslaan. Het was niet duidelijk dat de facturen later oninbaar zouden blijken te zijn en mogelijke oninbaarheid behoefde daarom niet in de administratie te worden verwerkt.
4.5. In deze procedure, waarin Detec geen partij is, staat niet vast of de opdracht voor fase 2 van Project Jakarta is gegeven. Naar het oordeel van de rechtbank brengt de mogelijke vaststelling achteraf dat die opdracht niet is gegeven, althans niet schriftelijk is bevestigd, niet zonder meer mee dat [gedaagde 1 t/m 5] ten tijde van het uitlenen van medewerkers aan DPE ten behoeve van dat project DP kennelijk onbehoorlijk bestuurden door die uitlening te continueren maar mogelijke oninbaarheid niet administratief te verwerken. De beoordeling van de (on-)inbaarheid van vorderingen was afhankelijk van waardering en inschatting van vele omstandigheden. Er kan wel sprake zijn van een inschattingsfout, maar dat betekent niet dat [gedaagde 1 t/m 5] hun verplichtingen ex artikel 2:10 BW Pro hebben geschonden door in de administratie niet op te nemen dat er sprake was van mogelijke oninbaarheid. Voor interne administratie, waarop artikel 2:10 BW Pro betrekking heeft, gelden niet dezelfde eisen als voor een jaarrekening. In dit verband is ook van belang dat het niet duidelijk is op of met ingang van welke datum de facturen volgens de curator als oninbaar hadden moeten worden aangemerkt, terwijl de beoordeling van de oninbaarheid van vorderingen van dag tot dag anders kan zijn. Ook als de opdracht destijds nog niet was gegeven of bevestigd, moesten [gedaagde 1 t/m 5] hun inschattingen maken, met het risico dat de kosten achteraf niet zouden worden betaald. Bij die inschatting mocht meewegen dat [gedaagde 1 t/m 5] naar zij hebben gesteld, bij het doorgaan van het vervolg op fase 1 van Project Jakarta een opdracht van grote omvang zouden hebben gekregen, welke verwachting ook weer een positieve invloed heeft op de inschatting van de inbaarheid van de facturen voor fase 1. Voorts is niet gebleken dat het niet-aanmerken van de desbetreffende facturen als oninbaar in de weg heeft gestaan aan de mogelijkheid voor [gedaagde 1 t/m 5] als bestuurders om ieder moment inzicht te hebben in de vermogenspositie van DP, met name omdat zij zelf ook het bestuur van DPE vormden en daardoor ook zicht hadden op DPE en op de verhouding tussen DPE en Detec. Het niet-treffen van de bedoelde voorziening heeft dus niet geleid tot onvoldoende informatie om DP te kunnen besturen, noch was hierdoor de administratie dusdanig gebrekkig dat de oorzaak van het faillissement niet kon worden geanalyseerd.
4.6. [gedaagde 1 t/m 5] hebben dus niet - op de voet van lid 2 van artikel 2:248 BW Pro - op grond van schending van de administratieplicht hun taak kennelijk onbehoorlijk vervuld en kennelijk onbehoorlijke taakvervulling wordt dan ook niet vermoed een belangrijke oorzaak te zijn van het faillissement.
Vervolgens zal worden beoordeeld of [gedaagde 1 t/m 5] anderszins hun taak kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld en zo ja of aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement, een en ander zoals bedoeld in lid 1 van artikel 2:248 BW Pro.
4.7. Volgens de curator hebben [gedaagde 1 t/m 5] hun taak kennelijk onbehoorlijk vervuld door:
(a) te laat en inadequaat te handelen bij het herstellen van de financiële situatie van DP;
(b) op 30 september en 30 november 2009 dividend uit te keren;
(c) in 2010 personeel te blijven uitlenen aan DPE, wetende of behorende te weten dat DPE niet aan DP zou betalen.
4.8. De rechtbank stelt voorop dat de vraag of [gedaagde 1 t/m 5] hun taak kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld beoordeeld moet worden naar hetgeen zij voorzagen of konden voorzien op het moment dat zij hun bestuurstaak vervulden en dat het niet gaat om verkeerde beslissingen of beleidsfouten zonder meer, maar om onmiskenbare onbehoorlijkheid van de taakvervulling en ernstige verwijtbaarheid.
4.9. Tegenover het onder (a) genoemde verwijt van de curator hebben [gedaagde 1 t/m 5] een uiteenzetting gegeven van de voor hen in de desbetreffende periode geldende overwegingen en de door hen ondernomen acties. De beoordeling is dat [gedaagde 1 t/m 5], hoewel het vanaf september 2009 slechter ging met DP, zich niet - op straffe van de kwalificatie kennelijk onbehoorlijk bestuur - eerder dan begin 2010 behoefden te realiseren dat de financiële positie van DP zo zou verslechteren als in feite is gebeurd. Zoals immers door [gedaagde 1 t/m 5] is gesteld en niet door de curator is betwist waren de vooruitzichten in de herfst van 2009 nog goed; er was zicht op het verkrijgen van diverse grote opdrachten en de verwachting was dat Project Jakarta over langere tijd veel inkomsten zou genereren. Uit de door de curator overgelegde omzetcijfers over de maanden september en november 2009 en de grafische weergave van de omzet over 2007 tot en met 2010 blijkt dat de omzet in de herfst van 2009 lager was dan in dezelfde periode van 2008. Echter dat verschil in omzet naast het uitblijven van meer opdrachten was - beoordeeld naar de toen heersende inzichten - onvoldoende reden om het niet inbouwen van extra zekerheden (waaronder het vormen van een buffer) en het niet-treffen van andere maatregelen dan de wel genomen maatregelen ernstig verwijtbaar en kennelijk onbehoorlijk te achten. Daarbij weegt de rechtbank mee dat [gedaagde 1 t/m 5] in 2010 het personeelsbestand van DP aanzienlijk hebben ingekrompen van 67 werknemers in januari 2010 naar 36 werknemers ten tijde van het faillissement. Vast staat ook dat de kosten in 2010 zijn gereduceerd en dat [gedaagde 1 t/m 5] begin 2010 doende zijn geweest met de uitbreiding van bestaande en met nieuwe financieringsmogelijkheden. Verder hebben [gedaagde 1 t/m 5] in mei 2010 zelf € 200.000 aan DP geleend om haar liquiditeitspositie te versterken.
4.10. Met betrekking tot het onder (b) genoemde verwijt stelt de curator dat [gedaagde 1 t/m 5] op 30 september 2009 en 30 november 2009 niet tot uitbetaling van het begin 2009 vastgestelde dividend over het jaar 2008 hadden mogen overgaan; [gedaagde 1 t/m 5] wisten volgens de curator, althans behoorden te weten, dat de uitkering van het dividend tot benadeling van de schuldeisers van DP zou leiden en hebben daarom door die uitbetaling hun taak onbehoorlijk uitgeoefend. De curator verwijst naar de current ratio van minder dan één en het negatieve werkkapitaal, een en ander zoals vermeld in de jaarrekening over 2009, naar de afnemende omzet en de slechte vooruitzichten. [gedaagde 1 t/m 5] hebben zich hiertegen verweerd. De rechtbank honoreert niet het verweer dat er in feite geen sprake was van een betaling van dividend, maar van een boeking in rekening-courant, nu het dividendbesluit genomen was en de aandeelhouders hoe dan ook na 30 september respectievelijk 30 november 2009 de beschikking hebben gekregen over de desbetreffende bedragen en deze niet meer ter beschikking van DP stonden.
Wel volgt de rechtbank [gedaagde 1 t/m 5] in hun standpunt dat het meewerken aan de uitvoering van het dividendbesluit door hen als bestuurders van DP in de gegeven omstandigheden niet mag worden gekwalificeerd als kennelijk onbehoorlijk bestuur. Ten eerste zij vermeld dat niet is gesteld of gebleken dat ofwel ten tijde van het begin 2009 genomen besluit van de aandeelhouders tot uitkering ofwel ten tijde van de feitelijke uitkering van het dividend in strijd werd gehandeld met de kapitaalsbeschermingsbepaling van het nog toepasselijke artikel 2:216 BW Pro (oud).
Daarnaast is bij de beoordeling van belang:
dat de door de curator genoemde en in de jaarrekening over 2009 vermelde current ratio en werkkapitaal pas tijdens het opstellen van deze jaarrekening in 2010 bekend waren en niet ten tijde van het uitkeren van dividend; zowel de uitkomst van deze kapitaalberekeningen als het resultaat over 2009 (zoals vermeld in de jaarrekening over 2009) zijn aanmerkelijk negatief beïnvloed doordat DP zoveel mogelijk voorzieningen, afschrijvingen en afkoopsommen achteraf (tijdens het opstellen van de jaarrekening) ten laste van het resultaat over 2009 heeft gebracht. Weliswaar was het resultaat over de maanden september en november 2009 minder dan het jaar ervoor, maar [gedaagde 1 t/m 5] kan, mede gelet op het voorgaande, niet worden verweten - getoetst aan de hier aan de orde zijnde norm - dat zij geen rekening hebben gehouden met de sterk verminderde omzet van en de slechte vooruitzichten voor DP in het jaar 2010, mede omdat zij in het najaar van 2009 nog uitzicht hadden op contracten voor grote projecten, die vele jaren werk zouden genereren;
dat naar onweersproken door [gedaagde 1 t/m 5] is gesteld dat de solvabiliteitsratio ten tijde van de uitkeringen in september 2009 34,7% en in november 2009 43,4% was en er voor alle vorderingen nog ruim voldoende dekking was. De curator heeft deze percentages niet betwist, maar andere genormaliseerde cijfers genoemd,waarbij de per 31 december 2009 geboekte incidentele lasten zijn toegerekend aan de desbetreffende periode (noot 1 bladzijde 3 van de laatste akte van de curator). De rechtbank overweegt dat deze genormaliseerde cijfers dus nog niet bekend waren tijdens de uitkeringen van het dividend, waardoor zij geen rol hebben kunnen spelen bij de besluitvorming.
dat er daarnaast toen nog een ruime kredietfaciliteit bij de bank was in verhouding tot de schulden van DP en er toen geen liquiditeitsproblemen waren; in elk geval hebben [gedaagde 1 t/m 5] in mei 2010 het bedrag gelijk aan het totaal van de hier bedoelde dividendbetalingen als lening ter beschikking van DP gesteld, waarmee een eventueel bezwaar tegen de uitkering van dit dividend uit hoofde van liquiditeitsproblemen van DP was komen te vervallen;
dat weliswaar [gedaagde 1 t/m 5] zich niet zouden kunnen verschuilen achter de instemming van de accountant van DP met de betaling en ook niet achter het feit dat de betaling niet in strijd kwam met de voorwaarden van de bank, maar deze omstandigheden dragen ook niet bij aan het oordeel dat deze betaling hun ernstig zou moeten worden verweten en deze blijk zou geven van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Dat [gedaagde 1 t/m 5] de instemming van de accountant niet hebben bewezen zoals de curator stelt, is niet aan de orde, nu de desbetreffende stelling van [gedaagde 1 t/m 5] niet, of in elk geval onvoldoende, is betwist;
4.11. Dat DP in 2010 aan DPE personeel is blijven detacheren, het verwijt onder (c), kan beoordeeld naar de desbetreffende norm evenmin worden gekwalificeerd als kennelijk onbehoorlijk, omdat vanaf begin 2010 aan DPE gedetacheerd personeel door de verslechterde economische omstandigheden naar onvoldoende is weersproken niet op een ander project kon worden geplaatst, terwijl naar [gedaagde 1 t/m 5] aannemelijk hebben gemaakt, DP er belang bij had voldoende medewerkers beschikbaar te houden voor een of meer mogelijk te verkrijgen grote opdrachten. Van ernstige verwijtbaarheid, nodig om te concluderen tot het oordeel dat [gedaagde 1 t/m 5] DP kennelijk onbehoorlijk hebben bestuurd, is ook op dit punt geen sprake.
4.12. Nu de conclusie is dat [gedaagde 1 t/m 5] niet ernstig verwijtbaar hebben gehandeld en er dus uit dien hoofde geen sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur, behoeft hier niet te worden ingegaan op de verweren die [gedaagde 1 t/m 5] hebben gevoerd op het punt van het (ontbreken van een) oorzakelijk verband tussen hun handelwijze en het faillissement van DP, waaronder hun verwijzing naar andere oorzaken van het faillissement, zoals de verslechtering van de positie van DP vanaf begin 2010 door de economische recessie, de strenge winter vanaf eind december 2009 als gevolg waarvan bouwprojecten werden afgezegd, het beroep van potentiële klanten op deeltijd WW waarvoor een voorwaarde was dat geen personeel werd ingeleend - bij bedrijven zoals DP - en de opzegging van het krediet door de bank.
De primaire vordering, gebaseerd op artikel 2:248 BW Pro, is dus niet toewijsbaar.
de subsidiaire en de meer subsidiaire vorderingen van de curator op [gedaagde 1 t/m 5] als de bestuurders van DP: art. 2:9 en Pro 6:162 BW
4.13. De curator spreekt [gedaagde 1 t/m 5] subsidiair en meer subsidiair aan op grond van artikel 2:9 BW Pro, dus de interne aansprakelijkheid jegens DP, en op grond van artikel 6:162 BW Pro, de onrechtmatige daad. Ook voor toewijzing van de vorderingen op deze grondslagen is vereist dat er sprake is van ernstige verwijtbaarheid van [gedaagde 1 t/m 5] als bestuurders van DP.
de vorderingen van de curator op [gedaagde 1 t/m 5] als de bestuurders van DPE: 6:162 BW
4.15. De curator stelt dat [gedaagde 1 t/m 5] in hun hoedanigheid van (middellijk) bestuurders van DPE onrechtmatig hebben gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers van DP. De curator verwijt [gedaagde 1 t/m 5] dat zij namens DPE personeel hebben ingeleend van DP, terwijl zij wisten of behoorden te weten dat DPE de daaruit voortvloeiende verplichtingen niet kon nakomen en daarvoor onvoldoende verhaal bood.
4.16. De curator beroept zich bovendien betalingsonwil, althans selectieve betaling. [gedaagde 1 t/m 5] hebben volgens hem namens DPE wel de schuldeisers Cadvisual en Rabobank voldaan, maar DP niet. De curator stelt dat nu hij geen toegang heeft tot de administratie van DPE, hij niet kan uitsluiten dat DPE thans nog over voldoende middelen beschikt en deze middelen niet aanwendt voor de betaling aan hem als curator van DP, zodat er sprake is van betalingsonwil. Deze betalingsonwil staat vast als [gedaagde 1 t/m 5] niet aannemelijk maken dat DPE niet tot betaling in staat is. [gedaagde 1 t/m 5] hebben een verzwaarde stelplicht. De aanzuivering van het saldo van de rekening van DPE bij de Rabobank heeft er de facto toe geleid dat [gedaagde 2] en [gedaagde 5] zijn ontslagen uit hun verplichtingen uit hoofde van hun borgtocht jegens de bank, waarmee [gedaagde 1 t/m 5] aan [gedaagde 2] en [gedaagde 5] een voorrangspositie hebben verschaft. Is er geen sprake van betalingsonwil, dan berust de aansprakelijkheid op de selectieve betaling, aldus de curator.
4.17. [gedaagde 1 t/m 5] betwisten dat zij wisten of behoorden te weten dat DPE haar schulden aan DP niet zou kunnen voldoen. Zij stellen ervan uit te zijn gegaan dat DPE haar verplichtingen zou nakomen, zoals ook Detec haar verplichtingen zou nakomen. Zij betwisten ook het causale verband tussen de verweten gedraging en de gestelde schade, en stellen dat het nog niet zeker is of en in hoeverre DPE haar vordering niet voldoet. Volgens hen staat geenszins vast dat DPE DP niet zal kunnen betalen.
4.18. [gedaagde 1 t/m 5] voeren met betrekking tot de gestelde betalingsonwil en selectieve betaling aan dat - naar volgens hen ook uit de producties van de curator blijkt - derden de desbetreffende schuldeiseres van DPE hebben betaald en zij stellen dat het derden vrij staat te bepalen welke schulden zij wensen te betalen. Er is, aldus [gedaagde 1 t/m 5], geen geld aan het vermogen van DPE onttrokken om schuldeisers te betalen. Dat geen betalingen zijn gedaan valt aan de hand van bescheiden niet te bewijzen.
4.19. Bij de beoordeling neemt de rechtbank als uitgangspunt dat [gedaagde 1 t/m 5] onder omstandigheden aansprakelijk kunnen worden gehouden voor de contractuele verplichtingen van DPE, indien zij (i) namens DPE een verplichting zijn aangegaan, terwijl zij wisten of redelijkerwijs moesten begrijpen dat DPE niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en onvoldoende verhaal zou bieden dan wel (ii) zij hebben bewerkstelligd of toegelaten dat DPE haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt.
4.20. Ten aanzien van de onder (i) genoemde geval overweegt de rechtbank als volgt. Gelet op de samenwerking tussen DP en DPE en de personele unie tussen hun (middellijke) bestuurders en aandeelhouders, hadden de bestuurders van DP geen andere kennis van financiële vooruitzichten dan de bestuurders van DPE. Zoals reeds overwogen in 4.9 waren de vooruitzichten voor DP in de herfst van 2009 nog goed en verwachtte men mede door het Project Jakarta over langere tijd veel inkomsten te kunnen genereren. De rechtbank gaat er daarom vanuit dat [gedaagde 1 t/m 5] als (middellijk) bestuurders van DPE en (middellijk) bestuurders van DP zich pas begin 2010 behoefden te realiseren dat de financiële situatie van DPE zo verslechterde dat maatregelen moesten worden genomen. Dat DPE in het begin van 2010 nog vier gedetacheerden van DP heeft ingehuurd om opdrachten te werven om de financiële situatie te kunnen herstellen, kan hun niet ernstig worden verweten. Hoewel [gedaagde 1 t/m 5] wellicht vanaf begin 2010 moesten beseffen dat de financiële situatie verslechterde, mochten zij nog wel vertrouwen op een redelijke kans dat de financiële situatie van DPE door het werven van opdrachten zou verbeteren. [gedaagde 1 t/m 5] zijn daarom als bestuurders van DPE niet op de onder (i) genoemde grondslag aansprakelijk.
4.21. Om de vordering op de onder (ii) genoemde grondslag, dus de betalingsonwil althans selectieve betaling, te kunnen beoordelen zal de rechtbank [gedaagde 1 t/m 5] in de gelegenheid stellen om bij akte informatie te geven over de ingaande 24 december 2009 (de datum van de eerste in deze procedure relevante facturen van DP aan DPE) bestaand hebbende schulden van DPE en de betalingen van die schulden tot aan de datum van de te nemen akte. DPE dient daarbij aan te geven op welke data welke schuldeisers door wie zijn betaald.
4.22. Elke verdere beslissing zal worden aangehouden.
in reconventie
4.23. In afwachting van het verloop van de procedure in conventie zal de beoordeling van de vordering in reconventie worden aangehouden.
5. De beslissing
De rechtbank,
in conventie
5.1. verwijst de procedure naar de rolzitting van 12 december 2012 om [gedaagde 1 t/m 5] in de gelegenheid te stellen een akte te nemen, zoals hiervoor omschreven onder punt 4.21, waarna de curator in de gelegenheid zal worden gesteld een antwoord-akte te nemen;
in conventie voorts en in reconventie
5.2. houdt elke (verdere) beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. L.J. Sarlemijn en in het openbaar uitgesproken op 14 november 2012.
2057/1624