Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 400387 / HA ZA 12-374
Vonnis van 7 november 2012
in de zaak van
1. [eiser 1],
wonende te [woonplaats],
2. [eiseres 2],
wonende te [woonplaats],
eisers in conventie,
verweerders in reconventie,
advocaat mr. B.P.W.F. Razenberg te Amsterdam,
tegen
[gedaagde],
wonende te [woonplaats],
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
advocaat mr. M. Ras te Almere.
Partijen zullen hierna [eisers] en [gedaagde] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 1 augustus 2012 en de daaraan ten grondslag liggende stukken;
- de conclusie van antwoord in reconventie van 15 oktober 2012, met een productie;
- de brief van 25 september 2012 van mr. Razenberg, met producties;
- de brief van 11 oktober 2012 van mr. Ras, met een productie;
- het proces-verbaal van comparitie van 15 oktober 2012;
- het faxbericht van 18 oktober 2012 van mr. Ras;
- het faxbericht van 22 oktober 2012 van mr. Razenberg;
- het faxbericht van 24 oktober 2012 van mr. Razenberg.
1.2. Ter comparitie zijn partijen ter zake van één geschilpunt (het dakterras) een minnelijke regeling overeengekomen. Deze is vastgelegd in een vaststellingsovereenkomst die deel uitmaakt van het proces-verbaal van comparitie. De in de dagvaarding onder 2 geformuleerde vordering is in dat kader ingetrokken.
1.3. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Partijen zijn buren van elkaar. [eisers] woont aan de [adres 1]. [gedaagde] woont aan de [adres 2]. Het betreft dijkwoningen van circa 100 jaar oud.
2.2. In een akte van 23 februari 1917 is een erfdienstbaarheid gevestigd ten behoeve van de percelen [adres 1] en [adres 2] en ten laste van de percelen [adres 2] en [adres 3]. De erfdienstbaarheid is als volgt omschreven:
"Ingeval de percelen nommers twee, drie en vier aan verschillende personen worden verkocht, zullen de kopers van die percelen bevoegd blijven gebruik te maken van het pad of den weg achter voormelde percelen en ten westen van perceel nommer vier gelegen, naar en van de Dorpsstraat of Nieuw Pernissersdijk, zoals dit tot heden plaats had, ter verzekering van de naleving dezer bepaling wordt in dit geval ten behoeve van de percelen twee en drie en ten laste van percelen drie en vier voormelde bevoegdheid gevestigd als erfdienstbaarheid."
Met percelen nummers 2, 3 en 4 zijn bedoeld [adres 1], [adres 2] en [adres 3].
2.3. Bij brief van 26 januari 2010 hebben Burgemeester en Wethouders van de gemeente Rotterdam [gedaagde] - voor zover hier relevant - het volgende medegedeeld:
"Naar aanleiding van een constatering door een inspecteur van de afdeling toezicht Gebouwen van de dS + V op 9 november 2009 dat u, zonder sloop en/of bouwvergunning, doende was met het gedeeltelijk slopen en verbouwen van een pand, gelegen aan de [adres 2], [woonplaats], heeft deze u, bij brief van 7 december 2009 geadviseerd de sloop- en bouwwerkzaamheden stil te leggen en eerst een bouwvergunning aan te vragen bij de afdeling Vergunningen van de dS + V.
Helaas heeft de inspecteur op 25 januari 2010 geconstateerd dat u geen gevolg heeft gegeven aan zijn advies om de sloop- en bouwwerkzaamheden aan onderhavig pand te staken en de werkzaamheden heeft voortgezet. Gezien deze constatering heeft de inspecteur u op 25 januari 2010 wederom geadviseerd om de sloop- en bouwwerkzaamheden stil te leggen en eerst een bouwvergunning aan te vragen bij de afdeling Vergunningen van de dS + V.
(…)
Met name wijzen wij u op het volgende:
• De voorzijde van het pand is niet gestempeld, waardoor mogelijk de gronddruk vanaf de [adres] schade aan het pand en omliggende panden kan veroorzaken.
• Door het gedeeltelijk verwijderen van de achtergevel is de gehele achtergevel verzwakt waardoor schade kan ontstaan aan het pand en omliggende panden.
• Er zijn geen berekeningen bekend over de door u te storten betonvloer waardoor er bij onoordeelkundig storten schade kan ontstaan aan het pand en omliggende panden.
Derhalve wordt het door de inspecteur op 25 januari 2010 gegeven mondeling advies door ons onderschreven.
(…)
Gelet op het vorenstaande gelasten wij u wegens overtreding van het bepaalde in artikel 40, lid 1, sub a, van de Woningwet, op grond van het bepaalde in artikel 100, lid d, van de Woningwet, gelezen in samenhang alsmede artikel 125 van Pro de Gemeentewet en de artikelen 5:31 d t/m 5:39 van de Algemene wet bestuursrecht de sloop- en bouwwerkzaamheden aan het pand [adres 2] onmiddellijk te staken en gestaakt te houden zulks onder verbeurte van een dwangsom van € 25.000,- (zegge: vijfentwintigduizend euro) ineens.
(…)"
2.4. Eind 2010 is aan [gedaagde] door Burgemeester en Wethouders van de gemeente Rotterdam een bouwvergunning verleend voor het plaatsen van een uitbouw met daarop een terras aan de achterzijde van zijn woning.
De uitbouw en het terras zijn door [gedaagde] gerealiseerd.
2.5. Op verzoek van (de rechtsbijstandverzekeraar van) [eisers] is op 2 juni 2010 door Interlloyd Survey B.V. een (voorlopig) schaderapport opgemaakt betreffende ontstane schade aan de woning van [eisers] aan de [adres 1].
Het rapport vermeldt - voor zover hier relevant - het volgende:
"(…)
Omvang van de schade:
Scheurvorming in het voegwerk aan de binnen en buitenkant van de gemetselde serremuur aan de zijde van perceel [adres 2].
• Een horizontale scheur in het stucwerk van een serremuur.
• Een lange scheur in het verfwerk van de houten vensterbank in de eetkamer.
• Een verticale naad nabij de aansluiting van de rechter kozijnstijl op de betimmering in de eetkamer.
• Een diagonale scheur in de muur afwerking in de hal op de begane grond.
• Een duidelijke naad ter plaatse van de aansluiting van het voordeurkozijn op de muur.
Wijze van herstel:
De door ons aangetroffen gebreken kunnen worden hersteld.
Diverse scheuren moeten worden opengehakt en gedicht waarna omliggende wanden respectievelijk aftimmeringen dienen te worden gesausd of geschilderd.
Standpunt partijen:
Wij zijn van oordeel dat er een causaal verband bestaat tussen de aangetroffen beschadigingen en de werkzaamheden die de wederpartij tot op heden heeft uitgevoerd, hetgeen ook wordt bevestigd door medewerkers van de gemeente Rotterdam.
(…)
1ste Schaderaming:
Wij ramen de huidige schade op circa € 2.000,00, inclusief BTW.
(…)"
2.6. Op verzoek van (de verzekeraar van) [eisers] is op 5 mei 2011 een tweede (voorlopig) schaderapport opgemaakt door lnterlloyd Survey.
Het rapport vermeldt - voor zover hier relevant - het volgende:
"(…)
Toedracht van de schade:
(…)
Buiten de al eerder gerapporteerde schade is scheurvorming ontstaan aan de in halfsteen opgebouwde buitenmuur van de serre doordat vrijwel op de erfafscheiding door de wederpartij grond- en andere werkzaamheden werden uitgevoerd.
Bij de uitvoering van de werkzaamheden is onder andere een gemeenschappelijke hemelwaterafvoer ter hoogte van de begane grond losgekoppeld, waarna tijdens regenval water over het serredak stroomt en binnendringt via de aansluiting van het serredak met de buitenmuur. Dit is zichtbaar door de vochtstrepen in/op de gestucadoorde en gesausde achtergevel.
Omvang van de schade:
Scheurvorming in de halfsteen opgebouwde buitenmuur van de serre. Vochtplekken in en op de gestucadoorde en gesausde achtergevel.
Voorts is het voor verzekerde niet meer mogelijk om gebruik te maken van zijn recht van overpad over het perceel van wederpartij, daar de bestrating werd verwijderd.
Wijze van herstel:
De door ons aangetroffen gebreken als bovenstaand omschreven kunnen worden hersteld.
(…)
Standpunt partijen:
Wij zijn van oordeel dat er een causaal verband bestaat tussen de aangetroffen beschadigingen en de werkzaamheden die door of in opdracht van de wederpartij werden/worden uitgevoerd.
(...)
1e schaderaming na opname op 17 maart 2011:
De kosten van herstel ramen wij op circa € 1.000,00 buiten de herstelkosten zoals eerder door ons waren opgenomen en gerapporteerd.
(…)"
3. Het geschil
in conventie
3.1. [eisers] vordert na vermindering van eis - samengevat - bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
1. [gedaagde] te veroordelen tot betaling aan [eisers] van een schadevergoeding van € 3.000,00, met rente;
2. [gedaagde] te bevelen om binnen drie dagen na het wijzen van dit vonnis aan [eisers] een verhard overpad van tenminste één meter breed aan te bieden over het perceel van [gedaagde], zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom;
3. [gedaagde] te veroordelen tot betaling aan [eisers] van:
(a) de kosten tot vaststelling van de schade door Interlloyd Survey in mei 2010 en maart 2011 van € 1.663,03, met rente;
(b) buitengerechtelijke kosten ad € 714,00, met rente;
(c) de kosten van deze procedure, inclusief nakosten, met rente.
3.2. [gedaagde] voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van [eisers] in de kosten van het geding.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.4. [gedaagde] vordert - samengevat - opheffing van de erfdienstbaarheid, met veroordeling van [eisers] in de kosten van het geding.
3.5. [eisers] voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van [gedaagde] - uitvoerbaar bij voorraad - in de kosten het geding, met rente.
3.6. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
in conventie en in reconventie
4.1. De geschillen in conventie en in reconventie zullen gelet op de nauwe samenhang gezamenlijk worden behandeld.
4.2. [eisers] grondt zijn vorderingen - kort weergegeven - op de volgende stellingen.
[gedaagde] heeft een onrechtmatige daad gepleegd jegens [eisers] door de wijze waarop hij sloop- en bouwwerkzaamheden heeft uitgevoerd. [gedaagde] heeft het pand [adres 2] medio 2009 gekocht. In augustus 2009 is [gedaagde], zonder sloop- of bouwvergunning, gestart met het gedeeltelijk slopen en verbouwen van zijn pand. Als gevolg van de (onoordeelkundige) wijze waarop [gedaagde] de werkzaamheden uitvoerde ontstond schade aan het pand van [eisers] [eisers] heeft deze schade laten opnemen door Interlloyd Survey. Dit bureau heeft de door het onrechtmatig handelen van [gedaagde] voor [eisers] veroorzaakte schade begroot op € 3.000,00. [eisers] vordert vergoeding van dat bedrag, met rente.
[gedaagde] verhindert voorts al sinds augustus 2010 dat [eisers] gebruik kan maken van de erfdienstbaarheid van overpad die in 1917 ten gunste van het perceel van [eisers] en ten laste van het perceel van [gedaagde] is gevestigd. In eerste instantie werd het gebruik van het pad belemmerd door graafwerkzaamheden op het perceel van [gedaagde]. Sinds maart 2011 is het gebruik van het pad onmogelijk gemaakt doordat [gedaagde] over de gehele lengte van de perceelsgrens tussen [adres 1] en [adres 2] een dichte schutting heeft geplaatst. [eisers] heeft [gedaagde] tevergeefs gesommeerd om een verhard pad aan te blijven bieden over zijn perceel. [eisers] vordert [gedaagde] te bevelen het overpad wederom ter beschikking te stellen, op straffe van een dwangsom.
Ter vaststelling van de door [eisers] geleden schade zijn kosten gemaakt. De kosten van de schadevaststelling door Interlloyd Survey hebben € 1.663,03 bedragen. [eisers] vordert vergoeding van deze kosten op grond van artikel 6:96 lid 2 sub b Burgerlijk Pro Wetboek (BW).
Door [eisers] is enkele malen een poging gedaan om buiten rechte tot een oplossing voor het geschil te komen. [eisers] vordert vergoeding van buitengerechtelijke kosten. Deze stelt hij op grond van het Rapport Voorwerk II vast op € 714,00.
De gevorderde schadevergoeding ad € 3.000,00
4.3. [gedaagde] heeft zich op het standpunt gesteld dat de onderzoeksrapporten van Interlloyd Survey van 2 juni 2010 en 5 mei 2011 iedere onderbouwing missen en niet kunnen worden aangemerkt als rapporten die van een bekwaam onderzoeksbureau mogen worden verwacht. [gedaagde] ontkent - kort weergegeven - onoordeelkundig te werk te zijn gegaan en schade aan het pand van [eisers] te hebben toegebracht. Eventuele schade aan het pand van [eisers] hangt in de visie van [gedaagde] samen met de slechte staat waarin dat pand reeds verkeerde voordat hij op zijn perceel werkzaamheden heeft verricht.
4.4. Ter comparitie heeft de rechtbank met partijen besproken dat de rechtbank voorshands wel waarde toekent aan de door Interlloyd Survey uitgebrachte rapporten. Daarbij is van belang dat ook uit de brieven van de gemeente blijkt dat [gedaagde] de door hem verrichte werkzaamheden op risicovolle wijze heeft uitgevoerd en voortgezet, zelfs nadat hem bij brief door een inspecteur van de afdeling toezicht Gebouwen van de dS + V was geadviseerd om de sloop- en bouwwerkzaamheden stil te leggen en eerst een bouwvergunning aan te vragen. Voorts is daarbij van belang dat Interlloyd Survey [gedaagde] heeft uitgenodigd om bij het eerste expertiseonderzoek aanwezig te zijn. Het lag in de visie van de rechtbank in de rede dat [gedaagde] op die uitnodiging zou ingaan, al was het maar om zich ook zelf een indruk te kunnen vormen van het realiteitsgehalte van de door zijn buren geuite klachten en van de aard en de ernst van eventuele schade. [gedaagde] heeft hierover desgevraagd ter comparitie verklaard dat hij niet op die uitnodiging is ingegaan omdat hij zich niet kon voorstellen dat hij schade had veroorzaakt. Mede gelet op de interventies van de zijde van de gemeente - zie hiervoor onder 2.3 - acht de rechtbank dat een weinig realistische opstelling van [gedaagde].
4.5. De rechtbank heeft [gedaagde] ter comparitie in overweging gegeven dat denkbaar is dat in het kader van door [gedaagde] te leveren tegenbewijs een deskundigenonderzoek zou kunnen worden gelast, doch dat het in dat geval in de rede lag dat [gedaagde] het voorschot ter zake van het loon en de kosten van de deskundige zou dienen te dragen. Bij faxbericht van 18 oktober 2012 van zijn advocaat heeft [gedaagde] doen weten dat hij na nader onderzoek afziet van het leveren van tegenbewijs met betrekking tot de door eisers gestelde schade.
4.6. Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de rechtbank zal toewijzen de vordering van [eisers] om [gedaagde] te veroordelen tot betaling aan [eisers] van een schadevergoeding van € 3.000,00. Door de wijze waarop [gedaagde] de sloop- en bouwwerkzaamheden heeft voorbereid en uitgevoerd, heeft hij jegens [eisers] een onrechtmatige daad gepleegd. Voldoende aannemelijk, en onvoldoende betwist, is dat [eisers] daardoor de door hem gestelde schade van € 3.000,00 heeft geleden. De wettelijke rente over dat bedrag zal in overeenstemming met de vordering worden toegewezen vanaf de dag van dagvaarding, 23 december 2011.
De erfdienstbaarheid van overpad
4.7. Dat de erfdienstbaarheid van overpad al in 1917 is gevestigd en dat daarvan door [eisers] in de praktijk nog immer gebruik werd gemaakt, is niet in geschil. [gedaagde] heeft over de afsluiting van het pad het volgende aangevoerd. [gedaagde] heeft op enig moment een houten erfafscheiding geplaatst omdat hij totaal geen privacy had. Hij had zijn pand uitgebouwd en in die uitbouw zijn woonkamer gemaakt. Die grenst aan de achtertuin. Het door [eisers] gebruikte pad grensde direct aan de openslaande deuren van de uitgebouwde woning van [gedaagde]. [eisers], en familie van [eisers], liep hele dagen heen en weer achter de woning van [gedaagde], terwijl zij in de visie van [gedaagde] evengoed vanuit de voordeur van hun woning de openbare weg, de [adres], hadden kunnen bereiken. [gedaagde] vordert in reconventie dat de rechtbank op grond van artikel 5:79 BW Pro de in 1917 gevestigde erfdienstbaarheid van overpad zal opheffen. Daartoe stelt [gedaagde] - kort weergegeven - het volgende. De akte waarbij de erfdienstbaarheid is gevestigd, is bijna honderd jaar oud. De plaatselijke situatie is in de loop van de tijd gewijzigd. Omstreeks 1955 was in het pand van [eisers] een drankenhandel gevestigd en in het pand van [gedaagde] een manufacturenwinkel. Het pand aan de [adres 3] was toen al een woonhuis. De bevoorrading van de winkels en de levering van brandstof (kolen) ging destijds achterom via het pad dat is gelegen naast de woning [adres 3] en dan over het pad direct achterlangs woning [adres 3] en de panden [adres 2] en [adres 1]. De bestaansreden voor het recht van overpad, bevoorrading van de winkels en aanvoer van kolen, is thans niet meer aanwezig. Feitelijk is de situatie reeds meer dan een jaar zodanig dat [eisers] alleen nog via de voordeur naar de [adres] gaat. [eisers] heeft geen redelijk belang meer bij het recht van overpad. In dit verband is mede van belang de ernstige schending van de privacy van [gedaagde] die gebruik van het recht van overpad door [eisers] en de zijnen meebrengt. De privacynormen heden ten dage zijn van een heel andere orde zijn dan in 1917.
4.8. De rechtbank overweegt hierover als volgt.
Artikel 5:79 BW Pro bepaalt dat de rechter op vordering van de eigenaar van het dienende erf - [gedaagde] - een erfdienstbaarheid kan opheffen, indien de uitoefening daarvan onmogelijk is geworden of de eigenaar van het heersende erf - [eisers] - geen redelijke belang bij de uitoefening meer heeft, en het niet aannemelijk is dat de mogelijkheid van uitoefening of het redelijk belang daarbij zal terugkeren.
4.9. In dit geval doet zich geen situatie voor waarbij de erfdienstbaarheid van overpad kan worden opgeheven. [eisers] heeft er belang bij om anders dan door zijn eigen woning het erf achter zijn woning en de daar aanwezige schuur te kunnen bereiken. Niet alleen is dat van praktisch belang voor [eisers], het bestaan van het recht van overpad bepaalt ook mede de waarde van zijn woning, dat wil zeggen het verhoogt de economische waarde van het heersende erf.
4.10. Tot [gedaagde] het pad afsloot, gebruikte [eisers] - een echtpaar enigszins op leeftijd - het pad onder meer om met de vuilniscontainer, de fiets en een in de schuur staande fiets van de kleindochter vanaf het erf achter de woning de openbare weg te bereiken. [eisers] heeft er op gewezen dat in de woning - het betreft dijkwoningen - een behoorlijk hoogteverschil aanwezig is waardoor het voor hem niet (goed) mogelijk is om met een fiets of een vuilniscontainer vanaf het erf achter de woning via het woonhuis de openbare weg te bereiken. [eisers] zou daartoe met fiets of vuilniscontainer door het woonhuis moeten en in huis een trap op moeten om de voordeur te bereiken.
4.11. De erfdienstbaarheid van overpad betreft een zakelijk recht. Zoals hiervoor aangegeven verhoogt het recht in dit geval de economische waarde van het heersende erf. Daar staat tegenover dat de waarde van het dienende erf door het bestaan van het recht negatief wordt beïnvloed. Immers, dankzij het recht van overpad heeft het heersende erf een achterom waardoor ook de schuur op dat perceel beter benut kan worden. Het dienende erf daarentegen dient het gebruik van het pad door de buren (en hun familieleden) te dulden, hetgeen inderdaad een zekere aantasting van de privacy kan opleveren, en de waarde van het dienende erf negatief kan beïnvloeden.
4.12. [gedaagde] was op het moment dat hij het pand aan de [adres 2] kocht op de hoogte van het bestaan van de in de openbare registers ingeschreven erfdienstbaarheid die op dat perceel rustte ten gunste van de [adres 1]. Dat [gedaagde] vervolgens na aankoop het pad niet zomaar mocht afsluiten met een schutting als gevolg waarvan zijn buren het erf achter hun woning voortaan nog slechts door hun eigen woning konden bereiken, spreekt voor zich. Het kan zijn dat [gedaagde] er zijnerzijds geen behoefte aan heeft om gebruik te maken van de erfdienstbaarheid van overpad die (ook) ten gunste van zijn perceel is gevestigd en ter zake waarvan (ook) het naastgelegen perceel [adres 3] het dienend erf is, maar het is [gedaagde] uiteraard niet toegestaan om de rechten van zijn buren op het perceel [adres 1] door eigenrichting te beknotten.
4.13. Dat het bestaan van de erfdienstbaarheid van overpad een zekere mate van aantasting van de privacy van [gedaagde] meebrengt, vloeit voort uit de aard van dat recht, dat de rechten van de eigenaar van het dienende erf beperkt. De gestelde privacyaantasting rechtvaardigt dan ook niet de opheffing van het recht en ook niet zonder meer wijziging daarvan. De rechtbank wijst erop dat wijziging van het recht onder omstandigheden wel mogelijk kan zijn op grond van de artikelen 5:78 of 5:80 BW, maar door [gedaagde] zijn geen feiten of omstandigheden gesteld die in dit geval een dergelijke wijziging zouden kunnen rechtvaardigen.
4.14. Wel bestaat voor [gedaagde] op grond van artikel 5:73 lid 2 BW Pro de mogelijkheid om voor de uitoefening van de erfdienstbaarheid een ander gedeelte van het erf aan te wijzen dan waarop de erfdienstbaarheid tot dan toe is uitgeoefend, mits deze verplaatsing van het pad zonder vermindering van genot voor de eigenaar van het heersende erf mogelijk is. Kosten, noodzakelijk voor zodanige verandering, komen voor rekening van de eigenaar van het dienende erf, voor rekening van [gedaagde] dus.
4.15. [gedaagde] zou derhalve - zoals ter comparitie als mogelijkheid is besproken - het pad waarover de erfdienstbaarheid wordt uitgeoefend, kunnen verplaatsen naar de achterzijde van zijn perceel, mits aansluiting op het pad over het perceel met nummer [adres 3] in praktische zin goed mogelijk is. De daartoe te maken kosten, zoals kosten ter zake van de aanleg van het pad en het toegankelijk maken van het pad op de betreffende plaats vanaf het heersende erf, dat wil zeggen inclusief aanpassing op het erf van [eisers] van het daar als erfafscheiding aanwezige hek met toegangspoort dat aansluit op het oude pad, en verplaatsing van die toegangspoort, zouden ten laste van [gedaagde] komen.
4.16. Denkbaar is dat in de beleving van [eisers] iedere verplaatsing van het pad, waardoor bijvoorbeeld de door hen af te leggen route naar de openbare weg iets verlengd zou kunnen worden, vermindering van genot oplevert. Echter, zolang objectief gezien uitoefening van de erfdienstbaarheid van overpad voor [eisers] goed mogelijk blijft, kan [gedaagde] niet het recht worden ontzegd het pad met toebehoren - op zijn kosten - meer naar de achterzijde van zijn perceel te verplaatsen indien hij zulks wenselijk acht, bijvoorbeeld ter vermindering van de door hem beleefde aantasting van zijn privacy. In dat kader zou het voor [gedaagde] eventueel ook mogelijk zijn om het pad niet alleen te verplaatsen, maar bijvoorbeeld ook, door plaatsing van een schutting (eventueel met deur), visueel af te schermen van de rest van zijn perceel zodat hij de passerende buren niet hoeft te zien en vice versa.
4.17. Hetgeen hiervoor is overwogen over de erfdienstbaarheid van overpad brengt mee dat de vordering van [gedaagde] in reconventie tot opheffing van het recht zal worden afgewezen. De conventionele vordering van [eisers] om [gedaagde] te bevelen om aan [eisers] een verhard overpad van tenminste één meter breed aan te bieden over het perceel van [gedaagde], zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom, zal worden toegewezen. [gedaagde] zal wel een iets ruimere termijn, dan de gevorderde termijn van drie dagen, worden toegestaan om dit te effectueren. Voorts zal de op te leggen dwangsom worden gemaximeerd.
4.18. Wellicht ten overvloede wijst de rechtbank erop dat [gedaagde] in beginsel de mogelijkheid heeft om het pad te verleggen richting de achterzijde van zijn perceel, maar dat hij er uiteraard - ter beperking van kosten en/of in verband met de relatief korte termijn waarbinnen hij het pad dient te hebben hersteld - (vooralsnog) ook voor kan kiezen om het pad weer toegankelijk te maken op de plaats waar ook het hek in de erfafscheiding van [eisers] aanwezig is, op de plaats derhalve waar de erfdienstbaarheid van overpad al zeer vele jaren is uitgeoefend.
4.19. Het ligt in de rede dat partijen proberen om afspraken met elkaar te maken over de wijze waarop het recht van overpad door [eisers] zal worden uitgeoefend opdat [gedaagde] daarvan zo weinig mogelijk hinder ondervindt. De rechtbank wijst er in dit verband op dat artikel 5:74 BW Pro bepaalt dat de uitoefening van de erfdienstbaarheid op de voor het dienende erf minst belastende wijze moet geschieden. Voorop staat echter dat [eisers] een zakelijk recht van overpad heeft en dat [gedaagde] zonder meer dient te respecteren dat [eisers] van dat recht gebruik mag maken zonder dat hij daar voorwaarden aan kan stellen.
De buitengerechtelijke kosten
4.20. [gedaagde] heeft over de kosten van Interlloyd Survey aangevoerd dat uit de nota's blijkt dat Interlloyd Survey is ingeschakeld vanuit de rechtsbijstandverzekering van [eisers] De kosten van deze onderzoeksrapporten worden in de visie van [gedaagde] door de rechtsbijstandverzekeraar gedragen. Hetzelfde geldt in de visie van [gedaagde] voor de overige gevorderde buitengerechtelijke kosten. Bovendien heeft [eisers] naar het oordeel van [gedaagde] niet onderbouwd waaruit de overige geclaimde buitengerechtelijke kosten hebben bestaan.
4.21. De rechtbank heeft [eisers] bij het vonnis van 1 augustus 2012, waarbij de comparitie is gelast, opgedragen om uiterlijk twee weken voor de comparitie aan de rechtbank en de wederpartij toe te zenden:
- een specificatie van de gestelde buitengerechtelijke kosten;
- schriftelijk bewijs van de stelling dat de kosten van de onderzoeksrapporten en de buitengerechtelijke kosten schade vormen voor [eisers]
4.22. [eisers] heeft geen schriftelijk bewijs als hiervoor bedoeld overgelegd. In het bijzonder heeft [eisers] niet overgelegd de op de rechtsbijstandverzekering toepasselijke verzekeringsvoorwaarden. Daar zou - zo is de rechtbank ambtshalve bekend - eventueel uit kunnen blijken dat de buitengerechtelijke kosten niet door de rechtsbijstandverzekeraar worden gedragen indien en voor zover verhaal van die kosten op een derde mogelijk is zodat Van Hunen c.s die kosten in deze procedure als door hem geleden schade zou kunnen vorderen.
4.23. [eisers] heeft ter zitting slechts gesteld dat de kosten voor de onderzoeksrapporten en de overige buitengerechtelijke kosten door de rechtsbijstandverzekeraar worden gedekt. Niettemin meent hij - althans zijn advocaat - dat die kosten door [eisers] kunnen worden gevorderd alsof hij die kosten zelf heeft gemaakt. Het gevorderde bedrag zou in zijn visie vervolgens bij de rechtsbijstandverzekeraar terecht komen.
4.24. Nu uit de stellingen van [eisers] slechts is af te leiden dat de gestelde buitengerechtelijke kosten onvoorwaardelijk door de rechtsbijstandverzekeraar worden gedekt, moet worden aangenomen dat er in zoverre geen sprake is van schade voor [eisers] De gestelde kosten komen dan ook niet als door [eisers] geleden vermogensschade voor vergoeding in aanmerking. De gevorderde buiengerechtelijke kosten inclusief de kosten van de onderzoeksrapporten zullen derhalve worden afgewezen.
De kosten van de procedure
4.25. [gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in conventie en in reconventie worden veroordeeld.
4.26. In conventie worden de kosten aan de zijde van [eisers] begroot op:
- dagvaarding € 90,81
- griffierecht 267,00
- salaris advocaat 904,00 (2,0 punten × tarief € 452,00)
Totaal € 1.261,81
4.27. In reconventie worden de kosten aan de zijde van [eisers] begroot op:
- salaris advocaat € 452,00 (2,0 punten × factor 0,5 × tarief € 452,00)
Totaal € 452,00
4.28. De gevorderde nakosten en de wettelijke rente over de kosten zullen worden toegewezen zoals hierna weergegeven.
5. De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1. veroordeelt [gedaagde] om aan [eisers] te betalen een bedrag van € 3.000,00 (drieduizend euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro over het toegewezen bedrag met ingang van 23 december 2011 tot de dag van volledige betaling,
5.2. beveelt [gedaagde] om binnen dertig dagen na betekening van dit vonnis aan [eisers] een verhard overpad van tenminste één meter breed aan te bieden over het perceel van [gedaagde], zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100,00 per dag dat [gedaagde] daarmee in gebreke blijft, met een maximum aan te verbeuren dwangsommen van € 20.000,00;
5.3. veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eisers] tot op heden begroot op
€ 1.261,81, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na de dag waarop dit vonnis is gewezen tot de dag van volledige betaling,
in reconventie
5.4. wijst de vorderingen af,
5.5. veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eisers] tot op heden begroot op
€ 452,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na de dag waarop dit vonnis is gewezen tot de dag van volledige betaling,
in conventie en in reconventie
5.6. veroordeelt [gedaagde] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 205,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over de nakosten met ingang van de vijftiende dag na voornoemde aanschrijving, respectievelijk de betekening van de uitspraak, tot de dag van volledige betaling,
5.7. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
5.8. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. C. Bouwman en in het openbaar uitgesproken op 7 november 2012.
[1729/2148]