Uitspraak
vonnis
zaaknummer / rolnummer: 385718 / HA ZA 11-1837
Vonnis van 24 oktober 2012
in de zaak van
[eiser 1],
wonende te [woonplaats],
[eiseres 2],
wonende te [woonplaats],
eisers in conventie in het verzet,
verweerders in voorwaardelijke reconventie,
advocaat mr. M.C. van Meppelen Scheppink te Rotterdam,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE ROTTERDAM,
zetelend te Rotterdam,
gedaagde in conventie in het verzet,
eiseres in voorwaardelijke reconventie,
advocaat mr. V. Wiegman te Rotterdam.
Eiser sub 1 en eiser sub 2 zullen hierna gezamenlijk “[eisers]” en afzonderlijk “[eiser 1]” respectievelijk “[eiseres 2]” genoemd worden. Gedaagde zal “de Gemeente” genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding d.d. 30 mei 2011, met producties;
- de conclusie van antwoord tevens houdende voorwaardelijke eis in reconventie, met producties;
- de conclusie van repliek in conventie tevens conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie, met producties;
- de conclusie van dupliek in conventie, tevens conclusie van repliek in voorwaardelijke reconventie, met producties;
- conclusie van dupliek in voorwaardelijke reconventie;
- de akte inbreng productie, zijdens de Gemeente;
- de antwoordakte, zijdens [eisers]
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald, aanvankelijk op 3 oktober 2012.
2. De feiten
Tussen partijen staan onder meer de volgende feiten vast.
2.1. [eiser 1] is eigenaar van het appartementsrecht kadastraal bekend als [adres B1], plaatselijk bekend als [adres 1]. [eiseres 2] is eigenaar van de appartementsrechten kadastraal bekend als [adres B2] te [woonplaats], plaatselijk bekend als [adres 2] De eigenaars van deze appartementsrechten vormen tezamen de [VvE] (hierna: de VvE).
2.2. In de splitsingsakte is geregeld dat het aandeel in de gezamenlijke schuld van iedere eigenaar van een appartementsrecht 1/3e deel bedraagt.
2.3. Bij besluit van de Gemeente d.d. 9 januari 2001 is de VvE, per adres (p/a) [eiser 1] en [eiseres 2], aangeschreven binnen zes weken na dagtekening van het besluit bepaalde – in een aan het besluit gehechte voorzieningenlijst genoemde – werkzaamheden aan de appartementen uit te voeren (hierna: de eerste aanschrijving). Daarbij is medegedeeld dat:
“Indien u niet, of onvoldoende binnen de hierboven genoemde termijn aan dit besluit gevolg geeft, zullen de in de voorzieningenlijst genoemde werkzaamheden (…) van gemeentewege worden uitgevoerd. De daaraan verbonden kosten zullen, vermeerderd met 15% beheerskosten, op u of uw rechtsopvolger(s) worden verhaald.”
2.4. Een brief d.d. 26 januari 2001 van [eiser 1], op 29 januari 2001 ingekomen bij de afdeling Bouw- en Woningtoezicht van de Gemeente, luidt, voor zover van belang, als volgt:
“(…) Hiermede wil ik namens de [VvE] te [woonplaats] reageren op uw schrijven van d.d. 09 jan. 2001 onder uw kenmerk 982614.
De vereniging is uitgenodigd om mee te doen met een opknapbeurt van de buurt.
De vereniging heeft medegedeeld niet mee te doen als het drugsprobleem niet grondig wordt aangepakt.
Het zou kosten op het sterfhuis zijn.
Indien het probleem zou worden opgelost zou de vereniging in principe bereid zijn om mee te doen.
De vereniging zou er nog wel wat van horen werd medegedeeld.
Na zo'n anderhalf jaar is er nog erg weinig aan het drugsprobleem gedaan, op klachten
wordt door het politiebureau Zuidplein onvoldoende gereageerd en de klager wordt zelfs afgescheept met smoezen met het doel om maar niet in aktie te hoeven komen. Al met al geen stimulans om je huisje op te knappen.
Ook is er nog niets vernomen over de opknapbeurt men werkt daar waarschijnlijk niet zo snel en effectief als de dienst Stedebouw Volkshuisvesting.
Voor de vereniging beteken[t] dit dat er steeds minder ambitie is om mee te doen. Het gevolg is dat er in afwachting van wat we te horen zouden krijgen niet veel aan onderhoud is gedaan.
Nu de vereniging tot de mening is gekomen dat wij allen maar aan het lijntje worden gehouden heeft zij een aannemer in de hand genomen om diverse loodgieterwerkzaamheden uit te voeren.
Dit is in principe akkoord maar dat gaat wel in het voorjaar gebeuren met het oog op de weersomstandigheden, ze hebben op dit ogenblik veel binnenwerk.
Naar verwachting is de vereniging medio maart aan de beurt.
Daarna wil de vereniging pas [aan] het voegwerk gaan beginnen en het schilderwerk is een werkzaamheid die ook niet 's Winters wordt uitgevoerd.
De vereniging adviseert de dienst Stedebouw + Volkshuisvesting dan ook geduld te hebben.(…)”
2.5. Bij brief d.d. 23 april 2001, p/a [eiser 1] respectievelijk p/a [eiseres 2], heeft de Gemeente de VvE medegedeeld dat bij controle is gebleken dat niet is voldaan aan de eerste aanschrijving en dat zal worden overgegaan tot uitvoering van gemeentewege, tenzij deze werkzaamheden alsnog binnen 2 weken worden uitgevoerd.
2.6. Bij (gelijkluidende) brieven d.d. 24 juli 2003 heeft de Gemeente aan de VvE, p/a [eiser 1] respectievelijk p/a [eiseres 2], bericht, voor zover van belang, als volgt:
“(…) Omdat aan de aanschrijving niet is voldaan en de termijn waarbinnen de in de aanschrijving genoemde werkzaamheden dienden te zijn uitgevoerd inmiddels is verstreken, zijn de in de aanschrijving genoemde werkzaamheden alsnog uitgevoerd. Uitvoering vond van gemeentewege plaats op 9 juli 2003.
Aangezien de aanschrijving betrekking heeft op de gemeenschappelijke bouwdelen dient de Vereniging van Eigenaars (V.v.E.), waarvan u van rechtswege lid bent, de uit de uitvoering van gemeentewege voortvloeiende kosten te voldoen.
Omdat niet bekend is of de V.v.E. actief is, ontvangt u bijgaand een factuur voor dat deel van de in totaal door de gemeente gemaakte kosten, vermeerderd met 15% beheerskosten, waarvoor u als appartementsrechteigenaar aansprakelijk bent. U wordt verzocht deze zo spoedig mogelijk doch in ieder geval voor 23 aug[ustus] 2003 te voldoen.
In geval niet tijdig wordt betaald of betaling uitblijft, zal een procedure tot invordering worden gestart door tussenkomst van de deurwaarder. (…)”
2.7. Met de onder 2.6 bedoelde brieven zijn facturen meegezonden ter attentie van respectievelijk [eiseres 2] (voor een bedrag van € 7.577,10) en [eiser 1] (voor een bedrag van € 15.154,20).
2.8. Op 22 september 2005 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen [eiser 1], [eiseres 2] en de Gemeente. [eiser 1] en [eiseres 2] waren uitgenodigd door de Gemeente om de reeds op het pand rustende bestuursdwangaanschrijving te bespreken in verband met de mogelijkheid voor [eiser 1] en [eiseres 2] om in aanmerking te komen voor een subsidie in het volgende project, waarbij de appartementgedeelten worden aangepakt. Van deze bespreking is een verslag opgesteld. Daaruit blijkt dat de in rekening gebrachte bestuursdwangkosten door de Gemeente tegen het licht zijn gehouden en zijn verminderd met een bedrag van ongeveer € 9.000,=.
2.9. Bij afzonderlijke brieven d.d. 26 januari 2006 aan [eiser 1] en [eiseres 2] heeft de Gemeente het verslag van de bespreking d.d. 22 september 2005 toegezonden, alsmede de herberekening. In die brief is verder opgemerkt dat bij vragen of opmerkingen over de bijgevoegde documenten, deze binnen 14 dagen gericht kunnen worden aan de genoemde contactpersonen en dat na deze datum er vanuit wordt gegaan dat [eiser 1] respectievelijk [eiseres 2] akkoord is met de documenten en dat [eiser 1] respectievelijk [eiseres 2] is gehouden het deel dat hij verschuldigd is te voldoen voor 16 februari 2006.
2.10. Bij brief d.d. 2 februari 2006 hebben [eiser 1] en [eiseres 2] gezamenlijk gereageerd op het verslag van de bespreking d.d. 22 september 2005. In deze brief is, onder meer, aangegeven dat zij zich niet kunnen vinden in de herberekening.
2.11. Hierop heeft de Gemeente gereageerd bij brief d.d. 16 februari 2006, gericht aan [eiser 1] en [eiseres 2] gezamenlijk. In deze brief is, onder meer, aangegeven dat naar aanleiding van de opmerkingen van [eiser 1] en [eiseres 2] omtrent de herberekening op 9 februari 2006 andermaal een inspectie heeft plaatsgevonden, waarbij geconcludeerd is dat, ten aanzien van de offerte en de door [eiser 1] en [eiseres 2] genoemde punten, de uitvoering conform de offerte is. Vervolgens is aan [eiser 1] en [eiseres 2] verzocht de verschuldigde bedragen binnen 30 dagen te voldoen, onder aankondiging dat als hieraan niet wordt voldaan de invordering uit handen zal worden gegeven.
2.12. Eind februari 2006 vindt een bespreking plaats tussen [eisers] en [persoon 1] van het (voormalige) bureau G2 te Dordrecht, dat de tweede aanschrijving (zie onder 2.13) in opdracht van de Gemeente begeleidde. De naar aanleiding van dit gesprek door [eiseres 2] gemaakte aantekeningen luiden, voor zover van belang, als volgt:
“Afgesproken
- de kosten van 1e aanschrijving want niet correct was zou komen te vervallen.
- Er kan niet 2 keer zelfde gebouw aangeschreven worden.
- Indien wij ook mee zouden doen met algehele renovatie met gevelreiniging vlgs DS + V.
- aangegeven mee te doen met regeling met subsidie
contactpersoon – [persoon 1]
[persoon 2] (inspecteur).”
2.13. Bij besluit van de Gemeente d.d. 23 mei 2006 is de VvE, p/a [eiser 1] en [eiseres 2], aangeschreven binnen zes weken na dagtekening van het besluit bepaalde – in een aan het besluit gehechte voorzieningenlijst genoemde – werkzaamheden uit te
voeren (hierna: de tweede aanschrijving).
2.14. Bij brief d.d. 17 april 2009 heeft de Gemeente de VvE, p/a [eiser 1], een factuur verstuurd voor het aandeel van [eiser 1] in de schuld met betrekking tot de eerste aanschrijving voor een bedrag van € 3.484,62. In deze brief wordt verzocht de factuur zo spoedig mogelijk maar in ieder geval voor 17 mei 2009 te voldoen. Op dezelfde datum is aan de VvE, p/a [eiseres 2], een vergelijkbare brief verzonden, met dien verstande dat [eiseres 2], gelet op zijn breukdeel, een bedrag verschuldigd is van € 6.969,25.
2.15. Bij brief d.d. 22 september 2009 heeft de Gemeente de VvE, p/a [eiser 1], aangemaand binnen 10 dagen het verschuldigde bedrag en de verschuldigde wettelijke rente te voldoen. Op dezelfde datum is aan de VvE, p/a [eiseres 2], een vergelijkbare brief verzonden, met dien verstande dat een ander bedrag wordt vermeld.
2.16. Bij brief d.d. 13 oktober 2009 heeft [eiser 1] namens de VvE te kennen gegeven bezwaar te maken tegen het verhaal van kosten die zijn gemaakt tijdens de eerste aanschrijving, omdat naar aanleiding van een tweede aanschrijving gesprekken zijn gevoerd met de Gemeente, waarbij is afgesproken dat de kosten van de eerste aanschrijving vernietigd zouden worden op voorwaarde dat de eigenaars de gevel van pand [adres] zouden reinigen.
2.17. Bij brief d.d. 28 oktober 2009, gericht aan [eiser 1], heeft de Gemeente gereageerd op de brief d.d. 13 oktober 2009. In deze brief is, onder meer, aangegeven dat geen bezwaar openstaat tegen het verhaal van de kosten uit 2000/2001, maar dat een civielrechtelijke procedure kan worden opgestart zodra een dwangbevel is betekend. Ook is te kennen gegeven dat het dossier niet meer inhoudelijk zal worden besproken, nu het dossier op verzoek al meerdere malen tegen het licht is gehouden.
2.18. Op 28 maart 2011 heeft de Gemeente jegens [eiser 1] een dwangbevel (terzake de eerste aanschrijving) uitgevaardigd voor een bedrag van € 3.484,62, te vermeerderen met de rente vanaf 17 mei 2009. Dit dwangbevel is aan hem betekend op 20 april 2011. Daarbij is de hoofdsom vermeerderd met de verschenen wettelijke rente en een bedrag van
€ 622,= (inclusief BTW) aan invorderingskosten.
2.19. Op 28 maart 2011 heeft de Gemeente jegens [eiseres 2] een dwangbevel (terzake de eerste aanschrijving) uitgevaardigd voor een bedrag van € 6.969,25, te vermeerderen met de rente vanaf 17 mei 2009. Dit dwangbevel is aan hem betekend op 20 april 2011. Daarbij is de hoofdsom vermeerderd met de verschenen wettelijke rente en een bedrag van
€ 1.244,01 (inclusief BTW) aan invorderingskosten.
3. Het geschil in conventie en in (voorwaardelijke) conventie
In conventie
3.1. De vordering in conventie luidt dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [eisers] tot goed opposant zal verklaren en (primair) de dwangbevelen buiten effect zal stellen, dan wel (subsidiair) zal bepalen dat [eiser 1] en [eiseres 2] in verband met de (eerste) aanschrijving van de Gemeente slechts die kosten behoeven te voldoen waarvan de rechtbank in goede justitie zal bepalen dat het redelijke kosten zijn, onder buiten effectstelling van de dwangbevelen voor het overige, met veroordeling van de Gemeente in de kosten van de procedure.
3.2. Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten legt [eisers] aan zijn vordering de volgende stellingen ten grondslag.
3.2.1. De vordering is verjaard, nu de eerste aanschrijving dateert van 2001 en de verjaring van de vordering niet is gestuit.
3.2.2. [eiser 1] en [eiseres 2] zijn niet als overtreders in de zin van artikel 5:25 Awb Pro (oud) aan te merken, nu de eerste aanschrijving is gericht aan de VvE.
3.2.3. De dwangbevelen zijn onrechtmatig, omdat de daarbij ingevorderde bedragen in strijd zijn met de toezegging van/afspraak met de Gemeente in het kader van de tweede aanschrijving dat de kosten van de eerste aanschrijving en verdere kosten niet meer op [eisers] zullen worden verhaald.
3.2.4. [eisers] betwist de hoogte van de door de Gemeente ingevorderde hoofdsom.
3.2.5. [eisers] betwist de hoogte van de door de Gemeente in rekening gebrachte invorderingskosten.
3.2.6. [eisers] betwist rente over de ingevorderde hoofdsom verschuldigd te zijn.
3.3. De Gemeente voert verweer. Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van [eisers] in de kosten van de procedure in conventie. Op de stellingen van de Gemeente wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
In (voorwaardelijke) reconventie
3.4. De vordering in (voorwaardelijke) reconventie luidt dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
- voor recht verklaart dat [eiser 1] en [eiseres 2] aansprakelijk zijn voor hun aandeel in de schulden van de VvE, die zijn ontstaan als gevolg van het toepassen van bestuursdwang;
- [eiser 1] veroordeelt tot betaling aan de Gemeente van een bedrag van
€ 3.484,62, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 17 mei 2009 en vermeerderd met de buitengerechtelijke incassokosten ad € 522,69;
- [eiseres 2] veroordeelt tot betaling aan de Gemeente van een bedrag van € 6.969,24, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 17 mei 2009 en vermeerderd met de buitengerechtelijke incassokosten ad € 1.045,39;
- [eisers] veroordeelt in de kosten van de procedure in (voorwaardelijke) reconventie.
3.5. Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten legt de Gemeente aan haar vordering de volgende stellingen ten grondslag.
3.5.1. De vordering wordt ingesteld onder de voorwaarde dat de vordering van de Gemeente niet bij de litigieuze dwangbevelen op [eiser 1] en [eiseres 2] kan worden ingevorderd.
3.5.2. [eiser 1] en [eiseres 2] zijn op grond van artikel 5:113 BW Pro aansprakelijk voor hun aandeel in de schuld van de VvE. De schuld van de VvE bedraagt € 10.453,86. [eiser 1] is aansprakelijk voor 1/3e deel van dit bedrag, dat is € 3.484,62. [eiseres 2] is aansprakelijk voor 2/3e deel van dit bedrag, dat is € 6.969,24.
3.6. [eisers] voert verweer. Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van de Gemeente in de kosten van de procedure in (voorwaardelijke) reconventie. Op de stellingen van [eisers] wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Met ingang van 1 juli 2009 zijn de bepalingen van Hoofdstuk 5.3 Awb gewijzigd en vernummerd. Ingevolge artikel IV, eerste lid, Vierde tranche Awb (Stb. 2009/264) blijft, indien een bestuurlijke sanctie wordt opgelegd wegens een overtreding die plaatsvond voor het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet, het recht zoals dat gold voor dat tijdstip van toepassing. In het onderhavige geval heeft de overtreding waarvoor de bestuursrechtelijke sanctie is opgelegd voor 1 juli 2009 plaatsgevonden, zodat hierop hoofdstuk 5.3 Awb van toepassing is zoals dat voor 1 juli 2009 luidde.
4.2. Het verzet is tijdig en op de juiste wijze ingesteld, zodat [eisers] in zoverre in zijn verzet kan worden ontvangen.
4.3. Als meest vergaande stelling heeft [eisers] aangevoerd dat de vordering van de Gemeente is verjaard. De Gemeente voert hiertegen aan dat op vorderingen als de onderhavige de algemene verjaringstermijn van twintig jaar van toepassing is, zodat de vordering nog niet is verjaard. Voor zover een bijzondere verjaringstermijn (van 5 jaar) van toepassing is, heeft de Gemeente de verjaring gestuit bij brieven d.d. 26 januari 2006 en 17 april 2009.
4.4. De rechtbank oordeelt als volgt. Een verjaringstermijn gaat lopen op het moment van het opeisbaar worden van de vordering. In het onderhavige geval is de verjaringstermijn gaan lopen met het verstrijken van de betalingstermijn van de factuur d.d. 24 juli 2003, derhalve op 23 augustus 2003. De rechtbank begrijpt de stelling van [eisers] aldus dat op de onderhavige vordering niet de algemene verjaringstermijn van twintig jaar van toepassing is, maar de bijzondere verjaringstermijn van 5 jaar. De rechtbank volgt [eisers] daarin niet. Er is geen sprake van de gevallen als bedoeld in de artikelen 3:307 – 3:311 BW, waarvoor als uitzondering op de hoofdregel dat een vordering na twintig jaar verjaart, een verjaringstermijn van 5 jaar geldt. Aan de vordering van de Gemeente op [eisers] ligt artikel 5:25 Awb Pro (oud) ten grondslag. Derhalve is de algemene verjaringstermijn van twintig jaar van toepassing (artikel 3:306 BW Pro). Dat betekent dat de vordering van de gemeente niet is verjaard. Het subsidiaire betoog van de gemeente dat de verjaring tijdig is gestuit behoeft geen bespreking.
4.5. [eisers] stelt voorts dat de (eerste) aanschrijving enkel is gericht aan de VvE. [eiser 1] en [eiseres 2] in persoon zijn daarmee niet als overtreders aan te merken, omdat zij niet bevoegd (en derhalve niet in staat) waren de maatregelen te treffen waarop de eerste aanschrijving ziet. Ingevolge artikel 5:25 Awb Pro (oud) kan slechts de overtreder de kosten verbonden aan de toepassing van bestuursdwang verschuldigd zijn. De kosten verbonden aan de toepassing van bestuursdwang kunnen niet van [eiser 1] en [eiseres 2] worden ingevorderd. De Gemeente stelt zich (bij akte inbreng productie) op het standpunt dat een aanschrijvingsbesluit jegens de VvE als wettelijke vertegenwoordiger wordt geacht tevens te zijn gericht tot degene die zij vertegenwoordigt, de individuele appartementseigenaar. Zij beroept zich hiertoe op het arrest van de Hoge Raad van 4 mei 2012, LJN BW4812.
4.6. De rechtbank oordeelt als volgt. In zijn arrest van 4 mei 2012, LJN BW 4812 heeft de Hoge Raad bepaald dat, ook als enkel een vereniging van eigenaars als overtreder in de zin van artikel 5:26 Awb Pro (oud) wordt aangemerkt, een aanschrijving aan een vereniging van eigenaars tot het treffen van voorzieningen aan gemeenschappelijke gedeelten, tevens aan te merken is als een aanschrijving aan de, op grond van artikel 5:126 lid 2 BW Pro door die vereniging van eigenaars vertegenwoordigde, eigenaars tezamen, zodat niet alleen de vereniging van eigenaars maar ook de individuele appartementseigenaars als overtreder moeten worden aangemerkt en dat de kosten in de zin van artikel 5:26 lid 1 Awb Pro (oud) ook van hen bij dwangbevel kunnen worden ingevorderd.
Voor het onderhavige geval betekent dit dat naast de VvE ook [eiser 1] en [eiseres 2] als overtreders dienen te worden aangemerkt en de kosten van de in de zin van artikel 5:26 lid 1 Awb Pro (oud) bij dwangbevel van hun kunnen worden ingevorderd.
[eisers] voert in dit verband nog aan dat in artikel 5:126 lid 2 BW Pro is vastgelegd dat een vereniging van eigenaars enkel binnen de grenzen van haar bevoegdheid de gezamenlijke appartementseigenaars in en buiten rechte kan vertegenwoordigen, hetgeen betekent dat een vereniging van eigenaars niet per definitie en in zijn algemeenheid de individuele appartementseigenaars vertegenwoordigt, maar dat dit slechts een mogelijkheid is en dat die mogelijkheid dan moet worden benut binnen de grenzen van een door de appartementseigenaars toegekende bevoegdheid. De rechtbank volgt [eisers] niet in dit betoog, nu het uitgaat van een onjuiste lezing van artikel 5:126 lid 2 BW Pro. Volgens vaste rechtspraak dient het woord ‘kan’ in dit artikellid niet uitgelegd te worden als de mogelijkheid van een vereniging van eigenaars om de leden daarvan te vertegenwoordigen, maar als de bevoegdheid van de vereniging van eigenaars om dat te doen. Daaraan is wel de restrictie verbonden dat de vereniging van eigenaars dit doet binnen de grenzen van haar bevoegdheid, dat wil zeggen binnen de grenzen die daaraan door de wet en de statuten zijn gesteld. In het onderhavige geval is gesteld noch gebleken dat de VvE door haar leden te vertegenwoordigen in het kader van een aanschrijving haar wettelijke of statutaire bevoegdheden heeft overschreden.
4.7. Het voorgaande brengt met zich mee dat de voorwaarde waaronder de Gemeente haar eis in reconventie heeft ingesteld niet is vervuld, zodat de rechtbank aan de beoordeling daarvan niet toekomt.
4.8. [eisers] voert verder aan dat de dwangbevelen onrechtmatig zijn, omdat deze zijn uitgevaardigd in strijd met de toezegging van de Gemeente in het kader van de tweede aanschrijving dat de kosten van de eerste aanschrijving niet meer op [eisers] zullen worden verhaald. Ter onderbouwing van dit standpunt stelt [eisers] het volgende. Tijdens de bespreking die eind februari 2006 tussen [eisers] en [persoon 1] heeft plaatsgevonden, is afgesproken dat de kosten van de eerste aanschrijving niet correct zijn en komen te vervallen, omdat de betreffende appartementen niet twee keer voor dezelfde gebreken aangeschreven en verbeterd kunnen worden. Voorwaarde daarbij was dat [eisers] mee zou werken aan de gevelreiniging van het pand [adres]. Contactpersonen in dat kader waren [persoon 1] en [persoon 2], inspecteur bij de Dienst Volkshuisvesting van de gemeente Rotterdam.
De Gemeente betwist dat de door [eisers] gestelde toezegging is gedaan. Subsidiair, voor zover sprake zou zijn van een dergelijke toezegging, stelt de Gemeente dat deze toezegging onbevoegd is gedaan. Het lag daarbij op de weg van [eisers] om te informeren naar de bevoegdheid van de personen met wie de toezegging zou zijn gedaan, aldus de Gemeente.
4.9. De stelplicht en, bij voldoende betwisting, de bewijslast ten aanzien van de stelling dat de Gemeente heeft toegezegd dat de kosten van de eerste aanschrijving niet (meer) op [eisers] zullen worden verhaald rusten conform de hoofdregel van artikel 150 Rv Pro op [eisers] Hij beroept zich immers op de rechtsgevolgen van deze stelling, te weten het niet verschuldigd zijn van de bij dwangbevel ingevorderde kosten. De toezegging, zoals ook de Gemeente terecht aanvoert, volgt niet uit de aantekeningen die [eiseres 2] heeft gemaakt (zie onder 2.12), aangezien deze aantekeningen niet mede namens de Gemeente, althans namens [persoon 1] zijn opgesteld. Nu de Gemeente ook overigens bedoelde stelling (voldoende) heeft betwist, kan deze niet als in rechte vaststaand worden aangenomen en dient daarvan aan [eisers] het bewijs te worden opgedragen. Alvorens de rechtbank eraan toe komt [eisers] met het bewijs te belasten, dient eerst onderzocht te worden of, indien vast komt te staan dat de gestelde toezegging door [persoon 1] tijdens de bespreking van eind februari 2006 is gedaan, deze toezegging de Gemeente ook bindt.
4.10. In artikel 171 lid 1 Gemeentewet Pro is bepaald dat de burgemeester bevoegd is de gemeente in en buiten rechte te vertegenwoordigen. In artikel 171 lid 2 Gemeentewet Pro is bepaald dat de burgemeester de in het eerste lid bedoelde vertegenwoordiging kan opdragen aan een door hem aan te wijzen persoon. Tussen partijen is niet in geschil dat [persoon 1] en [persoon 2] niet beschikten over een door de burgemeester verstrekte, toereikende volmacht om hem te vertegenwoordigen. Evenmin is de gestelde afspraak achteraf rechtsgeldig door de Gemeente bekrachtigd. De gebondenheid van de Gemeente aan de gestelde toezegging kan bij deze stand van zaken alleen nog voortvloeien uit artikel 3:61 lid 2 BW Pro. De vraag is dan of door de Gemeente de schijn is gewekt dat [persoon 1] over een toereikende volmacht beschikte om de kosten van de eerste aanschrijving kwijt te schelden, op welke schijn [eisers] in redelijkheid mochten afgaan. Hiervoor is noodzakelijk dat sprake is van een toedoen of nalaten van de Gemeente, althans dat [eisers] gerechtvaardigd heeft vertrouwd op volmachtverlening op grond van feiten en omstandigheden die voor risico van de Gemeente komen en waaruit naar verkeersopvattingen de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid.
4.11. Naar oordeel van de rechtbank is de schijn van vertegenwoordigende bevoegdheid van [persoon 1] niet gewekt door een toedoen of nalaten van de Gemeente. Gesteld noch gebleken is dat de gestelde toezegging door een wel bevoegd orgaan is bevestigd of herhaald. Evenmin zijn feiten of omstandigheden gebleken die voor risico van de Gemeente komen op basis waarvan [eisers] gerechtvaardigd heeft vertrouwd op volmachtverlening en waaruit naar verkeersopvattingen de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid. In tegendeel. Het gesprek tussen [eisers] en [persoon 1] vond eind februari 2006 plaats. Enkele dagen daarvóór had de Gemeente [eisers] bij brief (van 16 februari 2006) verzocht de (op basis van de eerste aanschrijving) verschuldigde bedragen te voldoen binnen 30 dagen bij gebreke waarvan de invordering uit handen zal worden gegeven. [persoon 1] was degene die de tweede aanschrijving begeleidde. Aangenomen moet worden dat, gelet op het feit dat de discussie over kosten met betrekking tot de eerste aanschrijving wat de Gemeente betreft met de brief van 16 februari 2006 was afgesloten en dat [persoon 1] over de tweede aanschrijving ging, het gesprek eind februari 2006 betrekking had op de tweede aanschrijving. Dit wordt bevestigd door het feit dat enige tijd later met betrekking tot deze tweede aanschrijving een besluit wordt genomen. Zonder nader toelichting, die ontbreekt, kan niet worden aangenomen dat [eisers] er onder die omstandigheden op mocht vertrouwen dat [persoon 1] en [persoon 2] bevoegd waren namens de Gemeente de kosten op basis van de eerste aanschrijving kwijt te schelden. De rechtbank verwerpt dan ook het betoog dat [eisers] gerechtvaardigd heeft vertrouwd op volmachtverlening.
4.12. Bij conclusie van repliek in conventie tevens conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie heeft [eisers] aangevoerd dat de brief d.d. 26 januari 2001 van [eiser 1] aan de Gemeente (zie onder 2.4) aangemerkt had moeten worden als een binnen de bezwaartermijn ingediend bezwaarschrift tegen de eerste aanschrijving, waarop de Gemeente had behoren te beslissen. Nu de Gemeente dit heeft nagelaten, ontbeert de eerste aanschrijving formele rechtskracht. De Gemeente voert hiertegen aan dat in de brief niet wordt aangegeven dat de VvE zich niet kan verenigen met de eerste aanschrijving, maar juist dat de VvE voornemens is de noodzakelijke werkzaamheden uit te voeren. Voorts is de brief geadresseerd noch ondertekend.
4.13. De rechtbank stelt voorop dat niet noodzakelijk is dat de brief d.d. 26 januari 2001 was ondertekend of (juist) was geadresseerd om als bezwaarschrift aangemerkt te kunnen worden. Weliswaar vereist artikel 6:5 lid 1 Awb Pro dat een bezwaarschrift wordt ondertekend, echter ingevolge artikel 6:6 aanhef Pro en onder b Awb is het bestuursorgaan gehouden de indiener van het bezwaarschrift in de gelegenheid te stellen dit verzuim te herstellen. Nu de Gemeente dit heeft nagelaten, kan aan [eiser 1] niet worden tegengeworpen dat hij de brief d.d. 26 januari 2001 niet heeft ondertekend. De Awb stelt aan de adressering van een bezwaarschrift enkel de eis dat het bij een bestuursorgaan (of administratieve rechter) wordt ingediend. Voor zover dit bestuursorgaan niet bevoegd blijkt, wordt het bezwaarschrift door het bestuursorgaan doorgestuurd naar het bevoegde bestuursorgaan (artikel 6:13 Awb Pro). Aldus is niet van belang of de brief d.d. 26 januari 2001 gebrekkig is geadresseerd. Tussen partijen is immers niet in geschil dat het bezwaarschrift tijdig door een bestuursorgaan is ontvangen.
4.14. Uit de brief d.d. 26 januari 2001 komt naar voren dat [eisers] bezwaar heeft tegen het de aanschrijving zelf en de termijn waarbinnen deze dient te worden uitgevoerd. Dit had redelijkerwijs niet anders uitgelegd kunnen worden dan dat [eisers] een voorziening wenste te vragen tegen een besluit bij het bestuursorgaan dat het besluit heeft genomen (artikel 1:5 lid 1 Awb Pro), zodat de brief d.d. 26 januari 2001 door de Gemeente als een bezwaarschrift aangemerkt had dienen te worden.
4.15. Nu tegen de eerste aanschrijving bezwaar is gemaakt, kan in de onderhavige procedure niet uitgaan worden van de formele rechtskracht van de eerste aanschrijving. In een zodanig geval kunnen de eisen van een behoorlijke rechtspleging meebrengen dat de burgerlijke rechter – om mogelijk tegenstrijdige beslissingen te voorkomen – zijn uitspraak aanhoudt totdat in het bestuursrechtelijke traject een onherroepelijke beslissing is gegeven. Voor een dergelijke aanhouding zal met name grond bestaan als te verwachten valt dat bij die beslissing het besluit tot toepassing van bestuursdwang zal worden vernietigd (HR 7 april 1995, NJ 1997, 166). Of vernietiging valt te verwachten, dient de burgerlijke rechter in dat geval summierlijk te onderzoeken (HR 19 januari 2001, NJ 2001, 324). De rechtbank ziet geen aanleiding om de uitspraak aan te houden op de grond dat vernietiging van de eerste aanschrijving valt te verwachten. Immers heeft de Gemeente zelf aangegeven de brief d.d. 26 januari 2001 niet als een bezwaarschrift te beschouwen, zodat geen beslissing op bezwaar valt te verwachten, tenzij [eisers] een procedure op de voet van artikel 6:12 Awb Pro start. Bovendien zijn de werkzaamheden inmiddels verricht.
4.16. Daarmee komt aan de orde de vraag hoe de Gemeente indertijd op het bezwaarschrift had dienen te beslissen. [eisers] heeft dat op geen enkele wijze toegelicht. Hij heeft volstaan met de stelling dat de brief als bezwaarschrift moet worden aangemerkt. Het lag wel op de weg van [eisers] om in te gaan op de consequenties van het niet beslissen op het bezwaarschrift. [eisers] verzet zich immers tegen de tenuitvoerlegging van het dwangbevel. Voor zover hij meent dat het dwangbevel niet voor tenuitvoerlegging vatbaar is vanwege door hem (in 2001) ingesteld bezwaar, had [eisers] duidelijk gemotiveerd moeten stellen wat de consequentie is van het feit dat bezwaar is ingesteld waarop niet is beslist. Thans is voor de rechtbank volstrekt onduidelijk in hoeverre bijvoorbeeld überhaupt een dwangbevel uitgevaardigd had kunnen worden en zo ja, tot welk bedrag. [eisers] heeft op dit punt dan ook niet aan zijn stelplicht voldaan.
4.17. [eiser 1] en [eiseres 2] betwisten de hoogte van de door de Gemeente bij dwangbevelen ingevorderde (herberekende) bedragen. Bij de beoordeling zij het volgende vooropgezet. Krachtens artikel 5:25 (oud) Awb zijn de kosten verbonden aan de toepassing van bestuursdwang door de overtreder verschuldigd, tenzij de kosten redelijkerwijze niet of niet geheel voor zijn rekening behoren te komen. Bij de beoordeling van de vraag of de kosten redelijkerwijze niet of niet geheel voor rekening van de overtreder moeten komen is van belang dat het hier gaat om handhaving van voorschriften van publiekrechtelijke aard. Bij de uitoefening van deze handhavingstaak komt het bestuursorgaan beleidsvrijheid toe. De rechter kan de vraag of de kosten redelijkerwijze niet of niet geheel voor rekening van de overtreder behoren te komen dan ook slechts marginaal toetsen. Voorts moet worden aangenomen dat het, gelet op het bepaalde in artikel 5:25 Awb Pro (oud) aan de overtreder is om te stellen en zo nodig te bewijzen dat de kosten redelijkerwijs niet (geheel) voor zijn rekening behoren te komen.
4.18. [eisers] betwist de volgende posten van de door de Gemeente herberekende specificatie van de kosten (productie 7 bij conclusie van antwoord tevens houdende voorwaardelijke eis in reconventie):
a) post 1a metsel- en voegwerk voorgevel vernieuwen: deze werkzaamheden zijn indertijd niet goed uitgevoerd en bij de tweede ronde woningverbetering geheel opnieuw uitgevoerd en toen door [eiser 1] en [eiseres 2] betaald.
b) post 3a schilderwerk b.g.g.: deze werkzaamheden zijn indertijd niet goed uitgevoerd en bij de tweede ronde woningverbetering geheel opnieuw uitgevoerd en door [eiser 1] en [eiseres 2] betaald.
c) post 6b lood- en zinkwerk linker achterschoorsteen: deze werkzaamheden zijn niet uitgevoerd.
d) post 6e: zinkbedekking voorgoot herstellen: deze werkzaamheden zijn bij de tweede ronde woningverbetering geheel opnieuw uitgevoerd en toen door [eiser 1] en [eiseres 2] betaald.
e) post 7c: houtconstructie voorgoot: deze werkzaamheden zijn bij de eerste ronde woningverbetering niet goed uitgevoerd, bij de tweede ronde woningverbetering geheel opnieuw uitgevoerd en toen door [eiser 1] en [eiseres 2] betaald.
f) Bouwplaatsvoorzieningen: er is nooit een “keetwagen” geplaatst geweest. Dit geldt ook voor de post “afvalcontainers.”
De Gemeente betwist dat er in de specificatie posten zijn opgenomen die niet of niet deugdelijk zijn uitgevoerd. De Gemeente stelt bovendien dat in de begeleidingsbrief d.d. 26 januari 2006 bij vorenbedoelde kostenspecificatie is opgenomen dat indien de geadresseerde niet voor 16 februari 2006 reageert ervan uit wordt gegaan dat de geadresseerde met de documenten akkoord is en dat [eisers] niet voor die termijn hebben gereageerd.
4.19. De rechtbank oordeelt als volgt. Voor zover de onder 4.18 genoemde werkzaamheden bij de eerste ronde niet goed zijn verricht en vervolgens bij de tweede ronde (opnieuw) zijn verricht en door [eiser 1] en [eiseres 2] betaald (posten a, b, d en e), behoren de met die werkzaamheden gemoeide kosten redelijkerwijs niet voor rekening van [eisers] te komen. Gelet op de gemotiveerde betwisting van de Gemeente is het aan [eisers] om te bewijzen dat vorenbedoelde werkzaamheden door [eiser 1] en [eiseres 2] zijn betaald. [eisers] zal in de gelegenheid worden gesteld zich uit te laten over de vraag of en zo ja op welke wijze hij bewijs wil leveren van zijn stelling op dit punt. De zaak zal daartoe naar de rol worden verwezen voor een akte na tussenvonnis zijdens [eisers], waarna de Gemeente in de gelegenheid zal worden gesteld daarop te reageren. Voor zover [eisers] zijn stelling door middel van schriftelijke bewijsstukken wenst te onderbouwen, kan hij die stukken direct bij vorenbedoelde akte in het geding brengen. Voor zover [eisers] dit bewijs niet, althans slechts deels, levert, is [eisers] voor deze werkzaamheden per verrichte, niet door [eiser 1] en [eiseres 2] betaalde, werkzaamheid het door de Gemeente gespecificeerde bedrag verschuldigd.
Het voorgaande geldt niet voor de posten c en f. Blijkens het besprekingsverslag d.d. 25 september 2005 heeft de Gemeente aangegeven dat [eisers] een herberekening van de kosten voor de uitgevoerde werkzaamheden wordt toegezonden, waarop [eisers] kan reageren. De herberekening is vervolgens bij brief d.d. 16 januari 2006 toegezonden, waarbij [eiser 1] is uitgenodigd tot het maken van opmerkingen. Naar aanleiding daarvan heeft [eiser 1] een brief aan de Gemeente gezonden. Vervolgens heeft de Gemeente de werkzaamheden nogmaals gecontroleerd (bij welke gelegenheid [eisers] ondanks uitnodiging daartoe niet is verschenen) en geconstateerd dat deze volgens offerte waren uitgevoerd. Bij deze stand van zaken kan [eiser 1] niet volstaan met de enkele stelling dat bepaalde werkzaamheden niet zijn uitgevoerd. De rechtbank passeert derhalve de stellingen van [eisers] op dit punt.
4.20. De Gemeente heeft in het dwangbevel voorts aanspraak gemaakt op vergoeding van invorderingskosten. [eisers] heeft betwist dat deze zijn verschuldigd. De rechtbank zal de invorderingskosten begroten conform de in het rapport Voorwerk II gehanteerde tarieven, welke tarieven in zijn algemeenheid redelijk geacht worden. De Gemeente heeft (wat de aan [eiseres 2] in rekening gebrachte kosten betreft) onvoldoende gesteld om aan te nemen dat meer werkzaamheden zijn verricht dan in dit forfaitaire bedrag ligt besloten. In het geval van [eiser 1] liggen de invorderingskosten onder het conform het rapport Voorwerk II toe te wijzen bedrag, zodat de rechtbank het dwangbevel op dat punt in stand zal laten. In het geval van [eiseres 2] begroot de rechtbank de invorderingskosten op een bedrag van € 768,= (twee punten van het toepasselijke liquidatietarief II). Het aan [eiseres 2] gerichte dwangbevel zal in ieder geval buiten effect worden gesteld voor zover daarbij aan invorderingskosten meer wordt ingevorderd dan € 768,=.
4.21. Volgens de Gemeente is [eisers] rente verschuldigd vanaf 17 mei 2009, zijnde de datum waarop de betalingstermijn van het kostenverhaal d.d. 17 april 2009 (zie onder 2.14) verloopt. [eisers] stelt dat hij in het geheel geen rente verschuldigd is, nu de Gemeente uitermate laks is geweest bij de invordering van de nog openstaande kosten.
De rechtbank oordeelt als volgt. Voor zover de overtreder in verzuim is met de voldoening van de verschuldigde kosten, is de overtreder daarover wettelijke rente verschuldigd. Niet in geschil is dat [eisers] per 17 mei 2009 in verzuim is en derhalve vanaf die dag de wettelijke rente over de bestuursdwangkosten is verschuldigd. Dat de Gemeente nadien twee jaar heeft gewacht met het betekenen van het dwangbevel maakt niet dat geen wettelijke rente zou zijn verschuldigd. De verbintenis tot betaling van deze kosten ontstaat immers niet eerst door het betekenen van het dwangbevel. Niets stond eraan in de weg dat [eisers] deze kosten vrijwillig aan de Gemeente zou betalen. Tussen de eerste aanschrijving en het kostenverhaal d.d. 17 april 2009 is weliswaar (zeer) lange tijd verstreken, maar over die periode vordert de Gemeente geen wettelijke rente.
4.22. [eiser 1] en [eiseres 2] hebben aangegeven dat, voor zover zij enig bedrag aan de Gemeente verschuldigd zijn, zij gelet op hun financiële positie niet in staat zijn dit in één keer te voldoen en zij terzake een redelijke betalingsregeling met de Gemeente wensen te treffen. De rechtbank wijst er in dit verband op dat zij, gelet op het bepaalde in artikel 6:29 BW Pro, niet gerechtigd is om een betalingsregeling vast te stellen zonder instemming van de Gemeente.
4.23. In afwachting van de akte zijdens [eisers] en de antwoordakte zijdens de Gemeente zal iedere verdere beslissing worden aangehouden
5. De beslissing
De rechtbank
in conventie en in (voorwaardelijke) reconventie
5.1. verwijst de zaak naar de rol van woensdag 7 november 2012 voor de akte als bedoeld in 4.19 aan de zijde van [eisers], waarna de Gemeente een antwoordakte kan nemen;
5.2. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. F. Damsteegt-Molier en in het openbaar uitgesproken op 24 oktober 2012.?
2111/2148