Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
Vonnis van 17 oktober 2012
in de zaak met zaaknummer / rolnummer 373720 / HA ZA 11-582 van
de rechtspersoon naar buitenlands recht
STANDARDKESSEL GmbH,
gevestigd te Duisburg, Duitsland,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. T.F.C.E. Rikmenspoel,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AVR-AFVALVERWERKING B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. A.I.M. van Mierlo,
en in de zaak met zaaknummer / rolnummer 374347 / HA ZA 11-650 van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AVR-AFVALVERWERKING B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
eiseres,
advocaat mr. A.I.M. van Mierlo,
tegen
de vennootschap naar buitenlands recht
STANDARDKESSEL GmbH,
gevestigd te Duisburg, Duitsland,
gedaagde,
advocaat mr. T.F.C.E. Rikmenspoel.
Partijen zullen hierna SKG en AVR genoemd worden.
1. De procedure
1.1. De rechtbank heeft kennis genomen van de volgende stukken:
in de zaak met zaaknummer / rolnummer 373720 / HA ZA 11-582
- de dagvaarding d.d. 21 februari 2011, met producties 1 tot en met 31;
- de conclusie van antwoord tevens houdende conclusie van eis in reconventie, met productie A en producties 1 tot en met 153;
- de conclusie van repliek in conventie tevens houdende eiswijziging tevens conclusie van antwoord in reconventie, met producties 154 tot en met 244;
- de conclusie van dupliek in conventie tevens conclusie van repliek in reconventie, met producties 245 tot en met 286;
- de akte uitlating in conventie tevens conclusie van dupliek in reconventie, met producties 287 tot en met 312;
- aanvullende producties AVR voor het pleidooi, met producties 313 en 314 en productie 172 in de procedure 374347 / HA ZA 11-650;
- de brief d.d. 22 mei 2012 van mr. Rikmenspoel met als bijlage het overzicht producties SKG voor de pleidooien, met producties 315 tot en met 326.
in de zaak met zaaknummer / rolnummer 374347 / HA ZA 11-650
- de dagvaarding d.d. 7 februari 2011, met productie A en producties 1 tot en met 84;
- de conclusie van antwoord, met producties 85 tot en met 134;
- de conclusie van repliek, tevens houdende een vermindering van eis, met producties 135 tot en met 144;
- de conclusie van dupliek, met producties 145 tot en met 171;
- aanvullende producties AVR voor het pleidooi in de zaken tussen AVR en Standardkessel, met producties 172 tot en met 174.
in beide zaken
- de fax d.d. 23 mei 2011 van mr. Rikmenspoel met de mededeling dat ter gelegenheid van de pleidooizitting een You Tube-filmpje zal worden getoond;
- het pleidooi van mr. Rikmenspoel, deel 1;
- het pleidooi van mr. Rikmenspoel, deel 2;
- de pleitnota en handout van mr. Van Mierlo.
1.2. Ter gelegenheid van de in beide zaken op 7 juni 2012 gehouden pleidooizitting is door mr. Rikmenspoel een You Tube-filmpje getoond.
1.3. De hierboven per procedure genoemde processtukken zijn deels gelijkluidend aan de processtukken die in de andere procedure zijn overgelegd. Partijen hebben processtukken uit de ene procedure als productie overgelegd in de andere procedure. Waar in het navol¬gen¬de met zoveel woorden wordt verwezen naar een vindplaats in een processtuk in een van de twee procedures, geldt dus dat de desbetreffende stelling of productie ook in de andere procedure is ingenomen respectievelijk is overgelegd, tenzij in het navolgende expliciet anders vermeld.
1.4. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De vaststaande feiten in beide zaken
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen – voor zover van belang – het volgende vast:
2.1. AVR houdt zich bezig met afvalverwerking en maakt onderdeel uit van de
Van Gansewinkel Groep die afval inzamelt en verwerkt tot grondstoffen en energie.
SKG is aannemer en ondersteuner bij de bouw van energiecentrales en maakt onderdeel
uit van de Standardkessel Baumgarte Group.
2.2. Tussen partijen is op 7 juli 2006 een overeenkomst tot aanneming van werk gesloten betreffende de bouw van een Bio-Energie-Centrale in Rozenburg (hierna: "de BEC"). Deze overeenkomst is vastgelegd in het "Contract Document, a Lump-Sum Turnkey Contract for a Bio-Energie Centrale / Biomass-to-Energy Plant (BEC)" (hierna: "het CD") alsmede in de volgende documenten welke bijlagen zijn bij het CD:
- "General Conditions for the implementation of the Works" (hierna: "de GC");
- "Client's manual for Contractors, Service Providers and Suppliers";
- "Technical specifications, Volume A and B" (hierna: "de TSVA" en "de TSVB");
- "Overview of Guaranteed Performance Values";
- "Time Schedule".
2.3. In het CD, waarin SKG is aangeduid als "the Contractor" en AVR als "the Client" is onder meer het volgende bepaald:
"PREAMBLE
Whereas:
• The Client desires to engage a specialized party to design and engineer (basic), and subsequently engineer (detail), procure, fabricate, deliver, construct, commission, test, and guarantee a Biomass-to-Energy plant (BEC) at the Building Site on the basis of a lump-sum turnkey contract, all this as described in the Agreement;
[…]
NOW, THE PARTIES HEREBY DECLARE AND AGREE AS FOLLOWS
[…]
2. SCOPE OF THE WORKS
2.1 The Contractor's obligation is to execute and deliver the Works, including but not limited to the provision of all materials and the performance of all works and services required for the design, construction, erection, commissioning, testing and delivery of the BEC and the completion of the Works in accordance with the plans, procedures, specifications, drawings, codes and other documents as specified in the Technical Specification. This also includes, but is not limited to, the grant of licences, the provision of supervision and engineering services, supply of labour, materials, equipment, spare parts and accessories, construction equipment, construction utilities and supplies, temporary materials, structures and facilities, transportation (including, without limitation, unloading and hauling to, from and at the Building Site) storing and training, all as specified in the Technical Specification.
2.2 The Contractor shall perform all services and/or supply all such materials not specifically mentioned in the Agreement but which can be reasonably inferred from the Agreement as being required for the proper and safe performance of the BEC, in compliance with all applicable legal requirements, as if such services and/all materials where expressly mentioned in the Agreement.
3 REDUCED SCOPE AND LIMITED LIABILITY
3.1 The scope of the Works shall not include the services, construction and supply of materials related to the Civil Works as set forth in Annex B to the Technical Specification Volume A.
3.2 The Turbine Generator Set, as specified in section 3.6 of the Technical Specification
- Volume A and in Appendix A2-2 will be a component of the BEC. Integration of this turbine in the BEC is the sole responsibility of the Contractor. Parties agree that Contractor is not liable for deficiencies regarding availability and/or efficiency of the Turbine Generator Set unless these deficiencies are attributable to lack of performance by the Contractor under the Agreement.
3.3 Deficiencies of the Turbine Generator Set which lead to a delay of milestones and/or specified in the Time Schedule will not lead to a penalty for Contractor unless these deficiencies are attributable to lack of performance by the Contractor under the Agreement. However, financial incentives as described in Article 11 of this Contract Document, related to meeting such milestones can in this case not be claimed.
3.4 Parties will jointly maximize their efforts in order to achieve the timely delivery and commissioning of the Turbine Generator Set.
3.5 Parties will jointly maximize their effort in order to ensure that upon placing the order for the Turbine Generator Set, the supplier of the Turbine Generator Set issues guarantees, at least equal to the specifications of Appendix A2-2 to the Client, entitling the latter to make claims under these guarantees directly to the supplier. The guarantees that are to be issued by the supplier of the Turbine Generator Set will be submitted to the Client for prior approval. Upon approval the Contractor will bear no additional responsibility as to the items and values under these guarantees for the Turbine Generator Set.
[…]
10. COMMENCEMENT AND DURATION OF THE WORKS
10.1 The Commencement Date is the date on which the Agreement is complete and the Contract Document is competently signed by both Parties and as noted in writing above their signatures.
10.2 After the Commencement Date, the Contractor shall proceed with the execution of the Works with due expedition and without delay, in accordance with the set milestones and Deadlines as specified the Time Schedule as per Appendix B and as provided for under Article 4 of the Contract Document.
10.3 Trial Operation shall start on 23 June 2008 at the latest, i.e. 23,5 months after Commencement Date.
10.4 The Trial Operation shall have a minimum duration of 700 hours and will continue for the period of time as set forth in section 5.5.1 of the Technical Specification — Volume B.
10.5 The demonstration of the BEC (i.e. the continuous 48 hrs at 60% MCR and the delivery to the grid in accordance with Article 2.5 of the General Conditions) a prerequisite for start of Trial Operation, shall take place on or before 10 June, 2008 but no later than 23 November 2008.
10.6 The Guaranteed Performance Values shall be accomplished no later than 11 months after start of Trial Operation.
10.7 All fore mentioned Deadlines and other Deadlines that have to be met are recorded in the Time Schedule as per Appendix B.
11. FINANCIAL INCENTIVES, PENALTIES AND (LIMITATION OF) LIABILITY
11.1 If the Contractor complies with certain specific obligations under the Agreement
within the relevant specified time in the Time Schedule, the Client will pay the Contractor a financial incentive, in accordance with this Article.
If the Contractor fails to comply with certain obligations under the Agreement on or before the set Deadlines in relation to those obligations or if Contractor fails to meet the Guaranteed Performance Values as set forth in Appendix A2-1, the Contractor will pay the Client a financial penalty, in accordance with this Article, provided Contractor is in default.
11.2 In the event that the engineering documents as identified in section 3.17 of the Technical Specification — Volume A and marked with an "E" are not completed and
submitted to the Client in full on or before the Deadline, specified in the Time Schedule, the Contractor then shall incur a penalty of Euro 15.000.-- (in words: fifteen thousand Euros) per calendar week or part thereof, up to a maximum of Euro 150.000.-- (in words: one hundred and fifty thousand Euros). A document shall not be deemed to have been completed if it displays shortcomings attributable to the Contractor. The foregoing shall not discharge the Contractor of his obligation to complete all aforementioned documents forthwith and fulfil its other obligations with Stage 2.
11.3 In the event of delivery of electricity to the national power grid at minimally 60% of the MCR generator capacity for 48 consecutive hours, 1 full week or more prior to June 10th 2008, the Contractor will receive a financial incentive of Euro 600.000.-- (in words: six hundred thousand Euros).
Contractor will receive an additional financial incentive regarding electricity production, in the event Contractor succeeds in producing electricity during start-up of the BEC as from May 9th 2008 onwards, all pursuant to the calculations and graphic, set forth in Appendix A3-1. This additional financial incentive will not exceed Euro 1.100.000.-- (in words: one million one hundred thousand Euros).
Contractor will receive a further financial incentive regarding electricity production
during the first 24 months after Provisional Acceptance, in the event the BEC produces the yearly amount of energy, pursuant to the calculations and the graphic, set forth in Appendix A3-2. This financial incentive will not exceed Euro 500.000.-- (in words five hundred thousand Euros) per year and therefore is maximised at Euro 1.000.000.-- (in words: one million Euros) in total.
11.4 In the event of failure to commence the start of Trial Operation on or before June 23st, 2008, the Contractor shall incur a penalty of 0,1% of the Contract Price per day, for each full day, or part thereof, up to a maximum of 10 % of the Contract Price.
11.5 The accumulated penalties under the Agreement, related to delay - i.e not meeting the applicable Deadlines - will not exceed 10% of the Contract Price.
11.6 If the delivery of electricity to the national power grid, as stipulated in Article 2.5 of the General Conditions has not taken place before 23 November 2008, Client is entitled reject the Works, in accordance with the General Conditions Article 6.2.
11.7 In the event that the Guaranteed Performance Values are not achieved within 11 months after start Trial Operation, the penalties specified in Appendix A2-1 shall be forfeited.
11.8 In the event that an agreed Deadline is not met, the Contractor shall be deemed immediately to be in default, and the penalties as specified in this Article will apply.
11.9 The accumulated penalties under the Agreement, related to Running Reliability will not exceed 5%, whereas the accumulated penalties related to the Guaranteed Performance Values as per Appendix A2-1 including Running Reliability will not exceed 10% of the Contract Price.
11.10 All penalties under the Agreement are immediately payable without notice of default and are not eligible for setting-off.
11.11 The foregoing shall be without prejudice to the Client's entitlement to compensation for integral or additional damages and recompense of costs as exclusively specified in Article 6.1 of the General Conditions.
11.12 All other liability of the Contractor, to which reference is made in Article 6.1.5 of the General Conditions, shall be limited to 5% of the Contract Price.
11.13 The total of the accumulated penalties and all other damages except damages to goods of client and damages to persons under the Agreement will not exceed 17,5 % of the Contract Price. Payment of penalties for delay and performance are considered as the sole and full indemnification for the damage occurred.
11.14 The forfeiture of the penalties as set forth in this Article is without prejudice to Clients additional right to reject the Works as set forth in the General Conditions. In case of rejection the penalties incurred by the Contractor under the Agreement are to be set off against the payment to be made by the Contractor to the Client as set forth in article 6.2 of the General Conditions.
11.15 Upon receipt of payment of the penalties for non-compliance with the Guaranteed Performance Values, Contractor shall be released of its obligations in relation thereto.
12. CONTRACT PRICE
12.1 The Client hereby agrees to pay to the Contractor the Contract Price in
consideration of the performance by the Contractor of its obligations under the Agreement. Notwithstanding possible moderations as set forth in Article 13, the Contract Price shall be a firm lump-sum and shall be deemed to be full compensation for the execution of the Works and is therefore not subject to any alteration for the duration of the Agreement unless approved in writing by the Client.
12.2 The Contract Price shall therefore not exceed the amount of: Euro 60.016.000.- (in words: sixty million sixteen thousand Euros).
[…]
15. ADDITIONAL AND LESS WORKS
15.1 Quotations for additional (i.e. outside the scope of the Works as stipulated under
the Agreement) and less Works following the Commencement Date shall be submitted by the Contractor in advance in writing using the Additional / Less Works form in Appendix I; the Client will provide separate orders for agreed additions and deletions, exclusively in writing.
15.2 Additional and Less Works will be quoted for by the Contractor in writing and at fixed prices and will not be recompensed on the basis of material use and/or man hours.
[…]
18. WARRANTY
18.1 The Warranty period for the Works and the BEC will be 24 months, commencing from Provisional Acceptance as described in the Article 2.7 of the General Conditions.
18.2 An extended warranty period is applicable in relation to a number of components: see section 5.2, table 5.1 of the Technical Specification Volume A.
18.3 The Contractor warrants that the BEC will be fit for its intended purpose, as set forth in the Agreement.
18.4 The Contractor must comply with the quality requirements and the acceptance procedure as described in the General Conditions."
2.4. In de GC is onder meer het volgende bepaald:
"1.1 Definitions
[…]
Basic Engineering
All activities of the Contractor, in order to complete the documents as specified in section 3.17 of the Technical Specification – Volume A and marked with code "E".
[…]
Civil Works
All work that will be executed by the Client as set forth in Annex B to the Technical Specification.
[….]
Cold commissioning (or Cold Com)
The testing of the Works after End of Assembly for their proper functioning, as set forth in section 5.3 of the Technical Specification – Volume B.
[…]
End of Assembly (Mechanical complete)
The moment in the realisation of the Works at which all assembly operations relating to the Works are complete and all pipe systems are connected, all strength and […]tests have been conducted, and all individual instruments and equipment are in place, as set forth in section 5 of the Technical Specification – Volume B.
[…]
Final Acceptance
The moment after expiry of the Warranty period at which the Client formally confirms to the Contractor that all contractual requirements under the Agreement have been met.
Final Acceptance Protocol
The document in which the parties ratify the Final Acceptance.
Guaranteed Performance Values
All values, properties, characteristics and conditions as set forth in the Technical Specification and the Appendices under A2, relating to the performance of the operational BEC, which Contractor guarantees, and which must be realized within 11 months after the start of Trial Operation under forfeiture of the penalties pursuant tot the Agreement.
Hot Commissioning (or Hot Com)
The period after completion of Cold Commissioning where all functional tests are
completed successfully, where heat and fuel to be processed are allowed into the
systems of the BEC, and the systems start functioning as intended in the operational
situation, as set forth in section 5.4 of the Technical Specification — Volume B.
[…]
Performance Test
The testing of the BEC, in order to assess whether the Guaranteed Performance Values are met, as set forth in Section 5.5.2 of the Technical Specification – Volume B.
Provisional Acceptance
The moment after the Trial Operation where the Client takes over accountability for the operational situation from the Contractor and at which moment the Warranty period(s) commences.
Provisional Acceptance Certificate
The document in which the Parties ratify the Provisional Acceptance.
[…]
Time Schedule
[…]
Trial Operation (or “Trial Run”)
The period after Hot Commissioning where the systems are operational as intended in
the operational situation for the BEC, as set forth in the-Technical Specification.
[…]
Works
The design and construction of the complete and fully operational BEC and all supplies, deliveries to be made and services to be rendered in relation thereto, all this as described in the Agreement.
[…]
1.3 Delivery
1.3.1 […] The Contractor shall be in default, without notice being required, in the event that it exceeds delivery or execution terms defined for (parts of) services.
1.3.3 1. A request to change the Delivery Date must be submitted to the Representative in writing and as soon as possible but at the latest within two weeks after the delay occurs. The Client will respond to the aforementioned request exclusively in writing.
2. The Client shall accept a change in the Delivery Date when the delay is caused by shortcomings that are non-imputable to the Contractor.
[…]
2.7 Acceptance
[…]
2.7.5 If all contractual terms and conditions are complied with, the Parties shall sign a Final
Acceptance Certificate at the end of the Warranty period.
[…]
4 CONTRACT PRICE
4.1 Basis
4.1.1. The Contract Price as described in the Contract Document shall be fixed for the
duration of the Agreement, shall not be adjusted pursuant to any price adjustment formula other than expressly stated otherwise in the Contract Document, and shall be
inclusive of all costs, expenses, and payments of the Contractor in this respect, including import duties and insurance of risks insofar as they are not covered by an insurance taken out by the Client.
4.2 Additional/Less Works
4.2.1 The Client is allowed to extend or reduce the scope of the Works, in which case a
compensation will be paid by or to the Client, if and insofar this is agreed up on in writing. Unless specifically agreed upon in writing, such changes do not affect the Agreement in any other respect.
If any Activities already executed must be executed again for reasons not imputable to the Contractor, this is compensated as an aforementioned change.
This provision does not apply to changes and adjustments resulting from the regular development of the design process that is part of the Works, except when specific designs were already approved by the Client in writing.
4.2.2 The Contractor shall inform the Client or justify the changes he feels require additional
or less Works and therefore additional or reduced payment at the latest five working days after determining the nature of the intended changes. The Contractor will give specific price quotations with respect to the changes.
4.2.3 The List of Unit Prices is appended to the Agreement and shall be used with regard to
the calculation of the price for additions or reductions if said price list does not provide for the addition or reduction in question, the Client and the Contractor shall agree upon a fixed price or a compensation based on invested time and effort at a demonstrable, market price, or any other form of compensation which the Client deems suitable under the conditions.
4.2.4 Changes shall be executed only after a written order from the Client. The Contractor
must use the Client's standard form, which will also mention the price agreed up on, and in accordance with Article 15of the Contract Document.
[…]
6.1 Liability and Damages
[…]
6.1.3 Notwithstanding the Contractor’s obligation to pay the Client and or third party(-ies) damages in connection to this Article or penalties under the Agreement, the Contractor
is not released from its obligations to resolve any shortcomings, defects or errors under
the Agreement at its own expense and risk. All this not notwithstanding Article 11 of the
Contract Document.
6.1.4 The liability of the Contractor resulting from not achieving the Guaranteed Performance
Values and/or delays in either the delivery of the Basic Engineering Documents and/or
the delivery of the BEC, as set forth in the Article 11 of the Contract Document will be
limited to the amount of the penalties the Contractor will forfeit under the Agreement. All
penalties are considered to be the result of imputable shortcomings of the Contractor,
unless Contractor proves otherwise.
[…]
6.1.6 Contractor shall not be liable for consequential damages such as but not limited to:
- loss of Client's production
- loss of Client's profits
unless and to the extent that the liabilities for consequential damages are covered and the due compensation for incurred damages to Client is paid for under any of the insurances Contractor has taken out for the Works,
except that this clause will not limit the liability of the Contractor:
- in cases of acts or omissions of the Contractor which are contrary to the most elementary rules of diligence which a conscientious Contractor would have followed in similar circumstances
- in cases of fraud, wilful misconduct, gross negligence or any intentional act or omission.
[…]
7 INSURANCE
7.1 Contractor Insurance
The Contractor shall take out and maintain the following insurance policies in relation to
the execution of the Works with insurance companies and under terms and conditions
satisfying the Client. Unless specifically stated otherwise in the Agreement, the
insurance facilities specified in this article do not limit the Contractor's liability in any
way.
[…]
C. A civil liability insurance for the execution of the Works in general with a
minimum insured sum of EUR 12,000,000 (in words: twelve million Euros).
7.2 Insurance certificates
Upon the Client’s first request, the Contractor shall ask its insurance company or
companies to issue an insurance certificate specifying the type of insurance and
covered amounts, as well as the insurance term of every policy, as well as a statement
that none of the insurance policies shall be terminated or significantly altered for the
duration of the Operations unless the Client is notified in writing at the latest thirty (30)
calendar days in advance.
If the Contractor fails or refuses to take out any mandatory insurance, or if a mandatory
insurance is terminated, Contractor is obliged to pay for prospective damages, to the extent
that these damages would have been covered by the mandatory insurances.
Furthermore the Client is itself authorized to make provisions for said insurance, but
without any obligation towards the Contractor to do so. In this case, the Contract Price
for the Works is reduced by the sum of the premium and other costs involved.
[…]
14.7 Applicable law
The agreement shall be governed by Dutch law […]."
2.5. De TSVA luidt, voor zover van belang, als volgt:
"2. BASIS OF DESIGN
2.1 General system description
The biomass fuel consists of wood. Trucks will supply the biomass in daytime during five working days a week.
On arrival the biomass supplied by trucks shall be weighed, sampled and registered. Trucks will be unloaded in the storage building (the weigh bridges and the civil works for the storage building are excluded from the scope of supply).
The storage building consists of a covered storage area, an open storage area and a central part with a minimum of three boxes with automatic discharge system.
Trucks will be unloaded in one of the storage areas or in one of the boxes. Stacking up to a height of 5 m' will be by means of a wheel loader or a mobile crane.
The boxes will be filled either by a wheel loader with biomass from the storage area or directly by trucks with new delivered biomass. The boxes can contain up to 16 hours burning capacity for wood. The discharge systems of the boxes shall work fully automatically.
[…]
2.11 Manning and operability
The manning and operability requirements are:
? the installation has to be designed to operate unmanned² and in a fail safe mode;
? the installation has to be designed, built and operated in accordance with current national and local legislation and permits, valid or being in preparation at the time of contract award;
[…]
² Unmanned means that under normal operating conditions no field operator will be present for local control operation. In the Central Control Room (CCR) one operator is available continuously. Routine inspections and other operational visits should be kept to a minimum (once or twice per shift). For disturbances in operation a field operator will be available in short period of time. [cursief: tekst van de voetnoot bij artikel 2.11 – toevoeging rechtbank]
3 SCOPE OF SERVICES AND SUPPLY AND REQUIREMENTS
[…]
3.2.6 Ventilation and air-conditioning installations (balanced climate control system)
1. The buildings shall have a ventilation system meeting the following requirements:
[…]
6. All storage and conveying facilities shall be constructed in such a way that the risk of dust explosions or natural heating (‘broei’) are minimised.
7. Explosion hatches to be foreseen where necessary.
8. A ventilation system with dust controlled exhaust is required in all closed buildings where wood is handled.
9. With dust controlled exhaust is meant the limitation of the dust emission, if required in order to comply with the requirements of the Environmental permit of the Plant.
[…]
3.3 Fuel handling & preparation plant
[…]
3.3.3. Technical requirements
Contractor shall take into account all installations for the plant layout and noise limitations.
Contractor shall design the biomass storage, over-sized material and ferrous metal removal and transport facilities based on the biomass data as given in 3.3.2.
3.3.3.1 General design requirements
[…]
5. The dosing boxes shall operate fully automatically and be able to operate unattended.
6. All equipment shall be designed to manage 3 (three) sequential starts and at least 10 (ten)
starts/hour under full load conditions.
7. All devices shall be of such a design that they will clean themselves automatically and no
clogging will occur. Some cleaning and control as required for normal maintenance will be
required.
[…]
3.5.14 Control and protection system
3.5.14.1 General
1. The boiler shall be equipped with full instrumentation for partly automatic start up and shut
down. Further the control and protection logic and degree of instrumentation shall be suitable
for remote operation from the central control room.
2. For the trip functions furnace pressure and furnace temperature (low) a two out of three voting
shall be applied, for drum level (low) this shall be three out of four with PD transformers.
3. The drum level control shall be executed as a three element control (Hydrastep
measurement).
[…]
3.13 Electrical installation
3.13.1 Standards
All systems and equipment shall be designed, manufactured and installed according to Dutch, European and international regulations, codes and standards. In case of conflict the order of priority is:
• Dutch (NEN)
• European (EN)
• International (IEC, DIN, ISO).
[…]
3.13.10.2 Cable Routing
[…]
3. The main cable routes shall be spacious and easily accessible.
[…]
5. Cable trays shall be designed to bear twice the load of the cables mounted on them. The
maximum load mounted on any cable tray shall be 750 N/m.
6. Sharp edges in cable trays are not allowed. The curves of the cable trays shall comply with the minimal bending radius of the biggest cable, for three core HV cables at least 1500 mm and for all other cables at least 500 mm. For HV cables a bending radius of less than
1500 mm is acceptable only if this is in conformance with manufacturers requirements.
[…]
11. There shall be a space of at least 300 mm between parallel cable-trays. The number of (parallel) cable-trays is determined by the number of groups of cables and by the number of cables per group. The design shall meet the following requirements:
[…]
12 Sweep bends shall be used for changes in direction. All racking/ladder shall be supported from the building structure at intervals recommended by the manufacturer for the installed cable weight.
[…]
23. Where cables pass through partitions or walls that also serve as firewalls between separate rooms, fire-resistant cable penetrations shall be applied. Any progress of a fire shall be impeded for at least one hour. Cable penetrations in outside walls shall not only be fire-resistant but also waterproof. The density of the bushings shall be at least equal to the highest density required for an adjoining room.
24. Cable penetrations shall be dimensioned for at least 20 % more cables than necessary for the first installation.
[…]
3.15.8 Vacuum cleaning systems
1. A central vacuum cleaning system shall be installed.
2. The connections points for cleaning connections shall be close to the possible spilling
locations of biomass and places where dust accumulation can occur, at a distance of maximum 10 meters.
3. The minimal required underpressure at the extraction points shall be 20 mbars in the case of two extraction points being used at the same time.
4. The filters shall be equipped with an automatic self-cleaning device. Changing of the filters shall be simple and fast. The dust shall be finally discharged in a removable container.
5. Cleaning pipes shall be constructed in galvanised steel.
6. The nominal bore of the pipework shall be at least 100 mm. Headers and risers should be
150 mm minimal.
7. Apart from the central vacuum cleaning system, a special piping system for evacuating large amounts of ash and grit during maintenance shall be installed. This system is defined in section 3.5.11.
[…]
3.17.2 Documents to be submitted
[…]
Legend of codes:
E = Basic Engineering document, to be submitted before term of payment, see payment schedule
[…]
3.17.2.6 Electrical and instrumentation
[…]
85. Operation and control philosophy E G A
[…]
98. Process control narratives — functional diagram (preliminary during Basic) E G A
[…]
5.3 Steam production
[…]
6. The performance of the combustion control system shall guarantee a maximum deviation of the steam production of +/- 3%, within the operating range at a constant load."
2.6. De TSVB luidt, voor zover van belang, als volgt:
"3.2 Design, standardisation and interchangeabillty
The equipment supplied shall be designed to facilitate inspection, cleaning, maintenance and repair. No prototypes will be permitted. Continuity of operation and low maintenance requirements are of prime concern. The design shall incorporate every reasonable precaution and provision for the safety of all those concerned in the operation and maintenance of the equipment and plant.
The equipment shall be designed to operate satisfactorily under all specified variations of load, pressure and temperature as may be met in normal operation and shall run without undue vibration and with low noise levels. Contractor shall insure a high level of conformity and interchangebility in his design.
All equipment performing similar duties shall be of the same type and manufacture in order to limit the stock of spare parts required and maintain uniformity of the plant and the equipment to be installed. A preferred vendor list is attached (see Annex H of Volume A).
When the plant and/or parts thereof are not operating, it shall be possible to property drain plant components as required by the process, e.g. from pipelines and vessels. It shall be possible to initiate such measures automatically or from the control room.
Components subjected to wear and/or which are prone to failure, and which could appreciatively limit plant availability (e.g. pumps), and/or in the event of an outage prevent continuous operation of the plant, shall be designed in a redundant configuration and shall be designed and installed that they are easy accessible for maintenance.
[…]
5.4 Hot commissioning
Hot commissioning (tests with product) may only start after the cold commissioning has been completed and the 'End of Cold Com Protocol' has been completed and signed by both parties.
[…]
During hot commissioning it must be possible to run all process control systems in automatic operation without fault.
[…]
5.5.2 Performance Test
The Guaranteed Performance Values shall be demonstrated by means of Performance Tests
within a period of 11 (eleven) months after Start Trial Operation. These Performance Tests shall be carried out by a recognised and mutual agreed independent body according to a protocol accepted by Client and the Contractor. The costs for the independent body is for Client's account."
2.7. Het Time Schedule (CD, bijlage B) bevat het volgende schema met mijlpalen (milestones):
2.8. De BEC bestaat uit de navolgende onderdelen:
a. een hal waar grote hoeveelheden hout kunnen worden aangevoerd, met daarin een beweegbare vloer om het hout op een lopende band te storten;
b. een lopende band naar een hoektoren, waar zich een scheider voor metaal en grove delen bevindt;
c. een lopende band waarmee het hout vanuit de hoektoren het verwerkingsproces ingaat;
d. een oven waarin het hout wordt verbrand;
e. een warmtewisselaar waar de bij de verbranding vrijkomende warmte wordt omgezet in stoom;
f. een rookgasreiniger met filters, de Flue Gas Cleaning (hierna: "de FGC") en een schoorsteen;
g. een stoomturbine en een generator, de Turbine Generator Set, (hierna: "de TGS") waarmee de stoom wordt omgezet in elektriciteit;
h. een besturingssysteem voor de gehele BEC, bestaande uit software en hardware.
Bij de BEC behoren documenten die benodigd zijn om de BEC veilig te kunnen laten werken in overeen¬stemming met de toepasselijke wet- en regelgeving, waaronder vergunningen, 'as built'-documentatie, een 'handboek' en verschillende certificaten van keurende instanties.
2.9. De TGS is geleverd door Franco Tosi Meccanica S.p.A., een Italiaanse fabrikant van turbines (hierna: FTM). Op 21 december 2006 hebben AVR, SKG en FTM in een driepartijenovereenkomst (hierna: "de TPA") nadere afspraken gemaakt over de contractuele verhoudingen ten aanzien van de TGS.
2.10. Op 30 september 2008 hebben partijen met betrekking tot de BEC nadere afspraken gemaakt. Deze afspraken zijn vastgelegd in de "Term Sheet", die voor zover van belang luidt:
"the BEC-project (the "Project") has suffered delays for reasons which are controversially discussed between the Parties;
Parties have a large interest to achieve "48/60" - as defined in the action list prepared by the Parties and attached to this Term Sheet as Appendix B, see also 2.a below - ultimately 23 November 2008;
on 17 July, 13 August 2008, 19 August 2008 and 26 August 2008, Parties have had meetings, in the presence of their lawyers, to discuss possible solutions to various issues that have arisen between the Parties;
the Parties have, to increase the chances of achieving "48/60" in time, accelerated the execution of the Project, and concluded that both Parties should adopt a pragmatic approach, suspend discussions on the issues mentioned above and optimize the cooperation between the Parties;
the Parties now wish to adjust/supplement certain provisions of the Contract Document by this Term Sheet;
HAVE AGREED AS FOLLOWS:
the Parties will continue the performance of the Agreement under the following - cumulative terms (it being understood that capitalised terms in this Term Sheet have the same meaning as ascribed to in the Agreement):
1. Scope
a. SKG's rights and obligations with regard to its subcontractor FTM under the Agreement and the delivery of the TGS at the BEC-site cease to be effective, which also implicates that the TGS to the extent ordered by SKG at FTM by order signed on 8.2.2007 with order no W6 /1037383/A 22980-01, change order no 1 dated 13.2.2007, change order no 2 dated 13.2.2007, change order no 3 dated 28.2.2007 and change order no 4 dated 13.11.2007 is no longer in SKG’s scope under the Agreement.
b. the above does not affect SKG's obligations with regard to TGS design (including sizing, technical specifications and total configuration of the TGS) and TGS-BEC-site interface data transferred by
SKG to FTM, nor does it affect SKG's obligation to provide the information related to SKG's scope
needed for the AVR/FTM scope of work as of the date of this term Sheet.
c. AVR and SKG shall endeavour to agree with FTM that SKG's contract with FTM is assigned to AVR. In case FTM does not agree AVR shall act as SKG’s representative vis-a-vis FTM. As a
representative of SKG, AVR shall not relieve FTM from any of its obligations nor shall AVR oblige
SKG towards FTM without the prior written consent of SKG.
2. Sequential order of the BEC-project
a. On site, the project teams of SKG and AVR jointly have prepared a tentative time schedule for
reaching 23 November 2008 (Appendix A, which is the upper time schedule of the schedules drawn
up in the meetings of the Parties’ project teams on 14 and 15 August 2008) (with preconditions to be
fulfilled by AVR and / or SKG listed in an action list, Appendix B); which time schedule only
imposes an obligation of best efforts on the Parties, and is otherwise not binding. This schedule is only applicable for achieving 48/60. The Action list (Appendix B) describes the requirements and/or
pre-conditions to facilitate achieving 48/60.
b. To reach "48/60" on or before 23 November 2008, priority of the Parties shall no longer be the arrival of the TGS on site. Priority shall be accomplishing that the installation is "Ready for Condensor Operation" as defined in the action, list (Appendix B). To this end, Parties shall in an unbureaucratic manner perform all work under the Agreement that is necessary for having the installation "Ready for Condensor Operation".
3. Instalments and incentives
a. Since the TGS is no longer in SKG’s scope under the Agreement, the Contract Price and the
instalments to be paid as of the date of this Term Sheet are to be reduced by EUR 5,4 mio in total.
However, the Parties wish to facilitate reaching "48/60" on or before 23 November 2008, by
achieving as soon as possible the following three milestones: (i) "Blow out of the boiler" as defined
in Appendix B, item 5 (ii) "Ready for Condensor Operation" as defined in the action list (Appendix
B), and (iii) "48/60". The 8th, 9th and 10th instalments under the Agreement are altered as follows. In view of the fact that the TGS is no longer in SKG’s scope under the Agreement, AVR shall hold SKG harmless for any amount claimed by FTM as payment of the contract price for the TGS as agreed under the order and the change orders mentioned under la above, which shall be
paid by AVR to FTM upon first written demand of SKG against presentation of the respective payment request of FTM. AVR shall also hold SKG harmless of any claim of FTM which has its origin in an unlawful act or default of AVR.
[…]
c. - The 9th instalment shall amount to EUR 4 million. EUR 2 million of this amount of EUR 4 million shall be paid when "Ready for Condensor Operation" has been achieved. If "Ready for
Condensor Operation" is not achieved on 26 October 2008, the latter amount of EUR 2 million
is reduced by EUR 250,000,= to EUR 1,750,000,=,which amount shall be paid once Ready for Condensor Operation has been achieved. The difference, EUR 250,000,=, is paid only after "48/60" is achieved.
- The remainder of the 9th instalment of EUR 2 million is linked to the milestone "48/60" and represents an amount payable to SKG of EUR 1 million, which shall be paid once "48/60" is
achieved. If "48/60" is not achieved by 23 November 2008, the remaining amount of EUR 1
million referred to above is not payable to SKG.
[…]
e. As compensation for any and all acceleration costs to be incurred by SKG as mentioned under 3g, the Parties agree on a participation of SKG in the earnings of AVR related to the electricity
production of the BEC for the time frame starting from "48/60" until PAC in an amount of € 35 /
MWh to be paid within 14 days after the end of the respective month, which compensation is capped at a maximum of EUR 500,000.
f. Subject to the provisions of this clause 3, AVR shall not be entitled to withhold or set off one or
more of the payments and/or the hold harmless of SKG referred to in this clause 3.
g. All payments referred to in this clause 3 are considered to represent full and total remuneration
for all efforts made and costs incurred or to be incurred by SKG in the context of the actions
referred to in this Term Sheet for the duration between 17 July 2008 until "48/60", bearing in
mind that the instalment payments are paid for delivery of a turn-key BEC-plant which plant at
PAC has to be in accordance with the Contract Document and its Appendices.
[…]
1. In the application of Article 1.2.1 of the General Conditions, this Term Sheet supersedes the Contract Document in relation to the topics dealt with in this Term Sheet. This means that the
list in Article 1.2.1 of the General Conditions shall be read as follows: a. Term Sheet, b. The Contract Document, c. The Time Schedule, d. The General Conditions, et cetera.
2. This Term Sheet shall be an integral part of the Agreement, in the manner as described in Article 1.1 of the Contract Document.
3. Apart from the above, this Term Sheet does not alter or prejudice Parties’ rights and obligations under the Agreement. For the avoidance of doubt; SKG is not relieved in any way of
its obligations to deliver a turn-key BEC-plant in accordance with the Contract Document and its Appendices. Unless agreed otherwise this Term Sheet, the Agreement remains in full force and effect."
2.11. Na een drietal wijzigingen/amendments op de overeengekomen aanneemsom bedraagt de contractprijs sinds de Term Sheet € 55.917.324,77.
2.12. Op 23 november 2008 is door de BEC elektriciteit geleverd aan het nationale netwerk waardoor de van overheidswege gesubsidieerde energieprijs per MW/h zeker gesteld is.
2.13. Op 11 juni 2009 zijn partijen een "End of Hot Commissioning Protocol" overeengekomen op basis waarvan de partijen overeen kwamen wat de voorwaarden waren voor het beginnen van de daaropvolgende "Trial Run". De Trial Run is op 12 juli 2009 afgerond.
2.14. Tussen partijen is op 6 november 2009 een zogenaamd "Status Protocol" gesloten. Hierin is onder andere de overgang van het risico voor de BEC van SKG naar AVR overeengekomen. Voorts is daarin vastgelegd dat de garantieperiode voor de BEC met terugwerkende kracht is ingegaan op 30 maart 2009. In de bijlagen bij dit document zijn lijsten met gebreken opgenomen.
2.15. In opdracht van SKG heeft Gib Consult GmbH in mei 2010 een rapport uitgebracht dat is aangeduid als "REQUEST FOR EXTENSION OF TIME AND PAYMENT OF ADDITIONAL EXPENSES DUE TO EMPLOYER CAUSED DELAYS AND OR DISRUPTIONS AND GENERAL HINDRANCES VOLUME A/B" (hierna: "het Gib-Rapport"). Het Gib-Rapport bestaat uit Volume A (Facts and History), Volume B (Quantum) en Volume C (Appendices).
2.16. Tussen partijen is een procedure op grond van artikel 96 Rv aanhangig geweest bij de rechtbank Rotterdam, sector kanton. In deze procedure heeft SKG onder meer de
voorlo¬pige afname van de BEC onder acceptatie en uitgifte van een Provisional Acceptance Certificate (hierna: "PAC") door AVR gevorderd. Bij vonnis d.d. 12 oktober 2010 heeft de kantonrechter geoordeeld dat SKG in elk geval sinds 6 november 2009 tot PAC en verlening daarvan door AVR, gerechtigd is.
2.17. Vanaf 20 mei 2011 heeft SKG ten laste van AVR diverse beslagen onder derden gelegd. Op 24 juni 2011 heeft bij de voorzieningenrechter van deze rechtbank de mondelinge behandeling plaatsgevonden van een door AVR en Van Gansewinkel Groep B.V. tegen SKG aanhangig gemaakt kort geding tot opheffing van de door SKG gelegde beslagen. Ter gelegenheid van die mondelinge behandeling zijn partijen een regeling overeengekomen waarbij AVR, onder meer door het aanbieden van een bankgarantie, zekerheid heeft geboden tegen opheffing van de beslagen.
3. Het geschil in de zaak met zaaknummer / rolnummer 373720 / HA ZA 11-582
in conventie
3.1. SKG vordert – na eisvermeerdering – dat de rechtbank, bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. AVR veroordeelt om aan SKG te betalen een bedrag van € 27.018.103,37 ter zake van de hoofdsom, alsmede een bedrag van € 5.500,-- ter zake van buitengerechtelijke incassokosten, vermeerderd met de wettelijke rente over beide bedragen vanaf 6 november 2009 tot aan de dag der algehele voldoening;
II. voor recht verklaart dat SKG gerechtigd is tot een "extension of time"/ "change in the Delivery Date" als bedoeld in artikel 1.3 GC tot 6 november 2009, althans tot een datum die de rechtbank redelijk acht;
III. voor recht verklaart dat SKG niet meer verplicht is om de Performance Test door te voeren;
IV. voor recht verklaart dat "Final Acceptance" conform artikel 2.7.5 GC heeft plaatsgevonden omdat de garantieperiode ("warranty period") op 30 maart 2011 is geëindigd en SKG haar verplichtingen uit de aannemingsovereenkomst heeft voltooid;
V. AVR veroordeelt in de kosten van deze procedure inclusief de kosten van juridische rechtsbijstand, en bepaalt dat indien deze verplichting niet wordt nagekomen binnen veertien dagen na het in dezen te wijzen vonnis, AVR de wettelijke handelsrente verschuldigd zal zijn.
3.2. Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering met veroordeling bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, van SKG in de proceskosten.
in reconventie
3.3. AVR vordert dat de rechtbank, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, SKG veroordeelt om een bedrag van € 54.275.000,-- te betalen, althans een bedrag dat de rechtbank redelijk acht, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 15 juni 2011 tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van SKG in de proceskosten.
3.4. Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering met veroordeling bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, van AVR in de proceskosten.
4. Het geschil in de zaak met zaaknummer / rolnummer 374347 / HA ZA 11-650
4.1. AVR vordert – na eisvermindering – dat de rechtbank, bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. voor recht verklaart dat SKG is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen onder de aannemingsovereenkomst en/of onrechtmatig heeft gehandeld jegens AVR en dat SKG aansprakelijk is voor de door AVR dientengevolge geleden en te lijden schade;
II. SKG veroordeelt aan AVR deze schade te vergoeden, welke schade nader dient te worden opgemaakt bij staat en vereffend volgens de wet;
III. SKG veroordeelt om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan AVR te betalen een bedrag van € 5.591.732,-- als voorschot op bovenbedoelde schadevergoeding, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 1 oktober 2009, althans vanaf de dag der dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening;
IV. SKG veroordeelt in de kosten van het geding.
4.2. Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering met veroordeling bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, van AVR in de proceskosten.
5. De beoordeling in beide zaken in conventie en in reconventie
5.1. Tussen partijen is niet in geschil dat deze rechtbank bevoegd is en dat de zaak moet worden beoordeeld naar Nederlands recht (artikelen 14.6 en 14.7 GC).
5.2. Het geschil tussen partijen omvat een zeer groot aantal punten. De rechtbank heeft de volgende hoofdpunten onderscheiden: de kwaliteit van het door SKG geleverde werk, de in het werk opgetreden vertragingen (aan de zijde van zowel AVR als SKG) en de gevolgen daarvan, het beroep van SKG op de contractuele beperking van haar aansprakelijkheid en de vordering van SKG. Aan de hand van deze hoofdpunten worden in het navolgende de diverse geschilpunten besproken. Daaraan vooraf gaat een bespreking en beoordeling van de inhoud van de overeenkomst.
5.3. De hierna volgende bespreking van de vorderingen van partijen geeft de rechtbank aanleiding een comparitie van partijen te gelasten. Met nadruk wijst de rechtbank partijen op de instructies die aan het slot van dit vonnis voor die comparitie worden gegeven.
5.4. Inhoud / karakter overeenkomst
5.4.1. Bij de beoordeling van de diverse stellingen van partijen moet het volgende voorop worden gesteld. De (meeste van de) essentiële geschillen die beslissingen behoeven, zoals de vraag of SKG als aannemer ondeugdelijk werk heeft geleverd, en dus in zoverre is tekort geschoten in de nakoming van de overeenkomst, moeten worden beoordeeld op basis van hetgeen partijen zijn overeengekomen. De daarvoor benodigde uitleg van de overeenkomst (het CD en de overige contractstukken, zoals de GC en de Term sheet) moet volgens vaste rechtspraak plaatsvinden op basis van de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van deze stukken mochten geven en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij zijn alle omstandigheden van het geval van belang, steeds gewaardeerd naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid. In dit geval, waarin sprake is van uitvoerige contractdocumentatie, tot stand gekomen in overleg tussen grote professionele partijen, die zich daarbij door professionele adviseurs hebben laten bijstaan, acht de rechtbank echter de in deze branche gebruikelijke betekenis van de gebruikte bewoordingen in beginsel doorslaggevend. Partijen moeten immers geacht worden deze met zorg en na onderhandelingen te hebben gekozen. De stellingen van partijen moeten tegen deze achtergrond worden beoordeeld.
5.4.2. Voorts ziet de rechtbank aanleiding in te gaan op de vraag of de overeenkomst moet worden beschouwd als turn key, zoals AVR meent en SKG bestrijdt. Aan het turn key karakter van de overeenkomst verbindt AVR het standpunt dat SKG “overall” (pleitnota, 1) verantwoordelijk was voor de voortgang in de werkzaamheden, onverschillig of die werkzaamheden door haar zelf, door onderaannemers of door AVR werden verricht. De rechtbank deelt dit standpunt niet. Zij wijst daartoe op het volgende.
5.4.3. Juist is dat de overeenkomst in de preambule wordt aangeduid als “lump-sum turn key contract”. Vast staat ook dat SKG op grond van de overeenkomst is belast met een groot aantal concrete werkzaamheden, waarvan op onderdelen van turn key kan worden gesproken (bijvoorbeeld ten aanzien van het ontwerp en de bouw van de ketel). Van een volledige turn key opdracht is echter geen sprake. Dat blijkt uit artikel 3 CD, dat in lid 1 bepaalt dat verschillende werkzaamheden van de “Scope of Work” zijn uitgezonderd. Tussen partijen is dit op zichzelf ook geen punt van geschil: de desbetreffende werkzaamheden, door partijen aangeduid als de “Civil Works”, zijn van de opdracht aan SKG uitgezonderd en zijn overeenkomstig de partijbedoeling door AVR zelf uitgevoerd. Weliswaar twisten partijen over de omvang en het belang van die werkzaamheden, maar het is duidelijk dat deze in elk geval niet van volstrekt verwaarloosbaar belang waren. Dat betekent dat niet van een turn key overeenkomst in de door AVR bepleite zin kan worden gesproken. Dit betekent ook dat niet reeds het enkele feit dat vertraging is ontstaan impliceert dat SKG aansprakelijk is.
5.5. Kwaliteit werk SKG
5.5.1. Aan zowel de vordering in de procedure met rolnummer 11-650 als aan de reconventionele vordering in de procedure met rolnummer 11-582 heeft AVR onder meer het standpunt ten grondslag gelegd dat SKG als aannemer onder het CD ondeugdelijk werk heeft geleverd. Die ondeugdelijkheid heeft volgens AVR betrekking op een aantal onderdelen van het werk. Op al die onderdelen heeft SKG het standpunt van AVR betwist.
Main trafo
5.5.2. SKG heeft in de visie van AVR gebrekkig werk geleverd met betrekking tot de technische specificaties van de door SKG geleverde transformator. Op grond van artikel 3.13.1 van de TSVA was SKG gehouden een transformator te leveren die voldeed aan de normen van de International Electrotechnical Commission (IEC), tenzij Nederlandse of Europese regels daarvan afwijken. Op grond van de IEC-normen behoorde de zogenoemde Uk-waarde van de transformator (waarmee, in de woorden van beide partijen, de kortsluitspanning wordt aangeduid) te zijn gemaximeerd op 10%, behalve als voor een hoger percentage een rechtvaardiging bestaat. SKG heeft in werkelijkheid een transformator met Uk=12% geleverd, zonder dat daar een rechtvaardiging voor bestaat, aldus AVR.
5.5.3. SKG heeft niet alleen betwist dat de prestaties van de transformator achterblijven bij hetgeen is overeengekomen, maar zij heeft ook betoogd dat er wel degelijk een rechtvaardiging bestaat voor de onderhavige Uk-waarde. Die rechtvaardiging bestaat volgens haar hierin dat de beheerder van het net waaraan de BEC energie levert (Eneco) te kennen heeft gegeven dat een Uk-waarde van 12% gunstiger voor het net is en daarom toegepast moet worden.
5.5.4. De rechtbank oordeelt als volgt. De zojuist weergegeven stelling van SKG ter zake de opvatting en de instructie van Eneco als netbeheerder over de voor het net gunstigste Uk-waarde is door AVR niet betwist. Zij heeft slechts gesteld (repliek 11-650, 118) dat die opvatting niet relevant is, omdat SKG aan de onderhavige stelling geen rechtsgevolg verbindt en omdat Eneco geen partij is bij de overeenkomst. Dat laatste is juist, maar dat doet er niet aan af dat het voorschrift van de netbeheerder wel degelijk relevant is voor hetgeen van SKG op dit punt mocht worden verwacht. Niet ter discussie staat immers dat het de bij beide partijen bekende bedoeling van de BEC was dat daarmee energie aan het net van Eneco zou worden geleverd, zodat afstemming tussen de BEC en het netwerk van Eneco voor de hand ligt en geacht mag worden impliciet overeengekomen te zijn. Daarbij verdient opmerking dat, volgens de stelling van AVR zelf, juist de transformator bedoeld was om de elektriciteit van de BEC naar het netwerk van Eneco te geleiden (dagvaarding 11-650, 2.99). Gelet hierop is de rechtbank met SKG van oordeel dat de Uk-waarde van 12% van de door AVR verlangde rechtvaardiging is voorzien. Dat is klaarblijkelijk de strekking van het onderhavige verweer van SKG, zodat zij, anders dan AVR meent, wel degelijk een rechtsgevolg aan dat verweer heeft verbonden. Dit alles zou alleen anders zijn als partijen op dit punt specifiek anderszins waren overeengekomen. Dat is evenwel gesteld noch gebleken. Met name is niet gesteld of gebleken dat AVR een concrete lagere Uk-waarde heeft bedongen.
5.5.5. Van een ander gebrek aan de Main Trafo is niet gebleken. Op dit punt is dus van een tekortkoming van SKG geen sprake. De daarop gebaseerde vordering tot betaling van schadevergoeding komt niet voor toewijzing in aanmerking.
Kabelgoten
5.5.6. Een ander gebrek in het werk van SKG schuilt volgens AVR in de wijze waarop SKG de diverse kabelgoten in de BEC heeft aangelegd. De TSVA bevatten ter zake diverse voorschriften, die betrekking hebben op onder meer de toegankelijkheid ervan, de ruimte binnen de kabelgoten, de mate waarin bochten geoorloofd zijn en de brandveiligheid van de goten. SKG heeft die voorschriften volgens AVR niet nageleefd. Er is sprake van te vol beladen kabelgoten met op verschillende plaatsen te scherpe bochten. Daardoor kan thermische en mechanische overbelasting ontstaan, aldus nog steeds AVR.
5.5.7. SKG heeft zich op diverse gronden verweerd. In de eerste plaats heeft zij aangevoerd dat AVR na aanvang van het werk verschillende bouwplannen heeft gewijzigd, als gevolg waarvan diverse kabelgoten, die aanvankelijk ondergronds waren gepland, nu bovengronds moesten worden aangelegd. Omdat de werkzaamheden van SKG toen al waren begonnen, resteerde op sommige plaatsen nog maar weinig ruimte voor de kabelgoten. Dat is dus te wijten aan de gewijzigde bouwplannen van AVR, aldus SKG. Ook heeft AVR zelf eigen kabels in de door SKG aangebrachte kabelgoten gelegd, waardoor de voorgeschreven reserveruimte al is ingenomen. In de derde plaats heeft SKG betwist dat sprake is van overbelasting.
5.5.8. De rechtbank overweegt het volgende.
5.5.9. Bij dagvaarding in zaak 11-650 heeft AVR diverse bepalingen uit de TSVA genoemd die SKG niet zou hebben nageleefd. Voorts heeft zij ter onderbouwing gewezen op een “non conformance report” van 26 juni 2008 (productie 60 bij dagvaarding 11-650), waarin de gestelde gebreken aan de kabelgoten zijn opgesomd. Van de in de dagvaarding door AVR genoemde artikelen uit de TSVA komen de artikelen 3.1.2.4 en 3.12.4.3 niet in dat non conformance report voor. Nu AVR overigens niet gesteld heeft waaruit het niet voldoen aan genoemde bepalingen precies blijkt, is de rechtbank van oordeel dat AVR in zoverre de gestelde tekortkoming van SKG met betrekking tot de kabelgoten onvoldoende heeft onderbouwd. Op (schending van) die bepalingen kan dus geen schadevergoedingsactie worden gebaseerd.
5.5.10. Ten aanzien van de overige bepalingen heeft AVR op zichzelf wel voldoende onderbouwd dat op die punten sprake is van een tekortkoming, hetzij omdat deze genoemd worden in het non conformance report, hetzij omdat AVR de tekortkoming in haar processtukken (dagvaarding 2.105 en repliek 124-126, beide in zaak 11-650) voldoende heeft geconcretiseerd. Het gaat hier, kort weergegeven, om de reserveruimte in de kabelgoten (3.13.9.12 en 3.13.10.2.24), het vereiste dat de belangrijkste kabelroutes “spacious and easily accessible” moeten zijn (3.13.10.2.3), de vereiste minimale belastbaarheid van de kabelgoten (3.13.10.2.5), het verbod op scherpe randen (3.13.10.2.6), het vereiste dat de kabels “in single layers” moeten liggen (3.13.10.2.11) en het vereiste dat sprake moet zijn van verstevigde bochtstukken (3.13.10.2.12). Om te kunnen beoordelen of en, zo ja, in hoeverre op deze punten sprake is van een tekortkoming van SKG heeft de rechtbank behoefte aan voorlichting door een deskundige. De rechtbank zal partijen gelegenheid geven zich uit te laten over de vereiste deskundigheid en de aan de deskundige voor te leggen vragen. Daarop vooruitlopend wijst de rechtbank alvast op het volgende.
5.5.11. Het komt de rechtbank voor dat, waar de voorwaarden in de TSVA niet scherp zijn omschreven (zoals ten aanzien van de toegankelijkheid van de kabelgoten), de deskundige gevraagd zal moeten worden of de kabelgoten zoals zij zijn aangebracht in overeenstemming zijn met hetgeen van een redelijk handelend aannemer in de gegeven omstandigheden mag worden verwacht. Ook komt het de rechtbank zinnig voor de deskundige in elk geval te vragen op welke wijze en tegen welke kosten de (eventueel) door hem vastgestelde gebreken hersteld kunnen worden.
5.5.12. Het verweer van SKG ter zake de gewijzigde bouwplannen van AVR leidt de rechtbank tot de volgende overwegingen. Dit verweer komt er op neer dat AVR er (in de visie van SKG) zelf de oorzaak van is dat zij mogelijk op onderdelen niet geheel aan de voorschriften van de TSVA heeft voldaan. Zo begrepen behelst het verweer in wezen een beroep op schuldeisersverzuim van AVR (artikel 6:58 BW). In de visie van SKG is immers sprake van een beletsel aan de zijde van AVR, in de vorm van gewijzigde bouwplannen, dat (volledige) nakoming door SKG in de weg staat. Om dit verweer goed te kunnen beoordelen, is nodig dat de rechtbank inzicht krijgt in de aard en omvang van die wijzigingen. Dat geldt te meer, nu AVR op zichzelf niet heeft betwist dat wijzigingen hebben plaatsgevonden, zij het dat die in haar ogen zeer beperkt zijn geweest. Met name uit de door SKG in dit verband overgelegde producties 103 en 162 (bij antwoord respectievelijk dupliek in 11-650) kan de rechtbank een en ander niet afleiden. De rechtbank zal SKG, op wie in dit verband de stelplicht rust, gelegenheid geven dit verweer desgewenst nader te onderbouwen en te concretiseren.
5.5.13. De stelling van SKG dat AVR zelf kabels over die van SKG heeft gelegd, heeft, zo begrijpt de rechtbank, betrekking op het verwijt van AVR dat de kabelgoten voor wat betreft de reserveruimte tekort schieten en dat de kabels niet “in single layers” liggen. Hieromtrent heeft SKG ook gesteld dat dit gebrek bij slechts 150 van de in totaal 5.000 meter kabelgoten aan de orde is. Die stelling heeft AVR niet betwist, zodat de door SKG gestelde beperkte omvang van het onderhavige gebrek vast staat. Nu dus de omvang van het onderhavige probleem zeer beperkt is en voorts AVR niet heeft betwist dat ook zij zelf kabels in de door SKG aangebrachte goten heeft gelegd, had van AVR naar het oordeel van de rechtbank verwacht mogen worden dat zij zou concretiseren waaruit nu precies blijkt dat sprake is van een te beperkte omvang die aan SKG te verwijten is. Dit geldt te meer, nu SKG concreet heeft gesteld dat, met inbegrip van de door AVR gelegde kabels, nog altijd een “safety margin” van 60% resteert en voorts uit artikel 3.13.10.2.24 TSVA blijkt dat een reserveruimte van 20% vereist is. Gelet op al deze omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat AVR het hier bedoelde verwijt aan het adres van SKG onvoldoende gemotiveerd heeft gehandhaafd. Ter zijde merkt de rechtbank nog op dat zonder nadere toelichting, die AVR niet heeft gegeven, niet aannemelijk is dat niet slechts die 150 meter aangepast kan worden (repliek 124 in 11-650). Bedacht dient te worden dat het gestelde gebrek niet aan de kabels zelf kleeft, maar aan de goten waarin die kabels zijn gelegd.
Besturingssysteem
5.5.14. AVR stelt zich op het standpunt dat het door SKG ontworpen besturingssysteem voor de BEC niet voldoet aan de in de TSVA omschreven vereisten. Concreet wijst AVR op de voorschriften genoemd in de artikelen 3.5.14.1, 3.17.2.6.85, 3.17.2.6.98 en 5.3.6 TSVA en 5.4 TSVB. Met name is het besturingssysteem volgens AVR onvoldoende in staat om een stabiele stoomoutput te regelen. Ook op andere punten schiet het besturingssysteem volgens AVR te kort. SKG heeft de gestelde tekortkomingen weersproken en zij heeft zich op het standpunt gesteld dat AVR het voorgestelde besturingssysteem van SKG heeft geaccepteerd. De rechtbank overweegt het volgende.
5.5.15. De rechtbank stelt voorop dat veel van de stellingen van partijen in dit verband handelen over de vraag of SKG tijdig met voorstellen is gekomen, de wijze waarop partijen in diverse fases van het project over dit onderwerp overleg hebben gepleegd en de vraag of AVR tijdig met alternatieve voorstellen is gekomen. Al deze stellingen kunnen buiten beschouwing blijven. Partijen verbinden aan die stellingen geen duidelijke conclusies. Het gaat er om of SKG een besturingssysteem heeft geleverd dat voldoet aan de overeenkomst en of partijen over een bepaald systeem reeds definitieve overeenstemming hebben bereikt.
5.5.16. Dat laatste is volgens SKG het geval, maar de rechtbank verwerpt dat verweer. Ter onderbouwing van haar verweer heeft SKG gesteld dat de acceptatie van het systeem door AVR zou blijken uit een mail met bijlage van, kennelijk, een medewerker van AVR aan SKG van 3 januari 2008 (productie 106 bij antwoord in 11-650). Die mail gaat blijkens het onderwerp weliswaar over de “operating and control philosophy”, maar bevat niet meer dan een verwijzing naar de bijlage, met als toevoeging “for your action”. Enigerlei instemming met het door SKG voorgestelde besturingssysteem kan daaruit niet worden afgeleid. Voor de bij de mail gevoegde bijlage geldt hetzelfde. Die bijlage bevat de opmerking “Comments of MoM dd 16-10 and 17-10 are correctly incorporated in the document”, maar niet valt in te zien dat die enkele opmerking als definitieve instemming met het voorstel van SKG kan worden beschouwd. SKG heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die tot een dergelijke ver strekkende uitleg aanleiding geven. Integendeel, ook uit de stellingen van SKG volgt dat partijen kort na deze mail hun debat over het besturingssysteem hebben voortgezet.
5.5.17. Beide partijen refereren in hun processtukken aan vervolgoverleg over de kenmerken van het besturingssysteem, zulks naar aanleiding van de zogenoemde Change Order 45. De rechtbank laat dat vervolgoverleg buiten beschouwing. Tussen partijen staat immers niet ter discussie dat over die Change Order geen overeenstemming is bereikt. Eventuele wijzigingen aan het besturingssysteem die uit die Change Order zouden kunnen blijken, zijn dus niet relevant voor het antwoord op de vraag of het feitelijk door SKG geleverde systeem voldoet aan de overeenkomst.
5.5.18. De rechtbank heeft behoefte aan voorlichting door een deskundige ter beantwoording van de vraag of het door SKG geleverde systeem voldoet aan de in 5.5.14 genoemde contractsbepalingen. Het komt de rechtbank voor dat daarbij met name gewicht toe komt aan het voorschrift dat “the performance of the combustion control system shall guarantee a maximum deviation of the steam production of +/- 3%, within the operating range at a constant load” (artikel 5.3.6 TSVA) en dat “during hot commissioning it must be possible to run all process control systems in automatic operation without fault” (artikel 5.4 TSVB). De aan de deskundige voor te leggen vraag zou in elk geval moeten luiden of het besturingssysteem hieraan voldoet, in het licht van hetgeen van SKG als redelijk handelend en redelijk vakbekwaam aannemer in de gegeven omstandigheden mocht worden verwacht. In dat verband moet het voorschrift dat het controle systeem moet kunnen draaien “in automatic operation without fault” worden bezien in samenhang met artikel 2.11 TSVA met de daarbij behorende voetnoot en de door de rechtbank daaraan gegeven uitleg (zie nader vanaf 5.5.23).
5.5.19. AVR voert nog aan dat SKG het besturingssysteem heeft geïnstalleerd zonder dat daaromtrent goedkeuring van AVR was verkregen (onder meer repliek 137 in 11-650). Kennelijk brengt AVR dit naar voren in verband met het bepaalde in artikel 3.17.2.6.85 TSVA, waaruit volgt dat de op het besturingssysteem betrekking hebbende documenten ter goedkeuring aan AVR moeten worden voorgelegd voordat dit systeem wordt gebouwd. Naar het oordeel van de rechtbank kan dit punt echter in het midden blijven. Bepalend is, als gezegd, of het systeem voldoet aan de overeengekomen normen. Mocht na deskundigenonderzoek blijken dat het systeem voldoet, dan valt niet in te zien welk belang AVR nog heeft bij een eventuele vaststelling dat SKG al met bouwen was begonnen voordat AVR goedkeuring had verleend.
Stofemissie
5.5.20. AVR stelt zich op het standpunt dat de BEC tijdens het gebruik ervan bovenmatig veel stof produceert. Die te grote stofemissie leidt tot veiligheidsrisico’s (gevaar van stofexplosies), risico’s voor het systeem van de BEC, overschrijding van de milieuvoorschriften en hinder voor naburige percelen. Om dit alles te voorkomen moet AVR regelmatig schoonmaakwerkzaamheden verrichten, terwijl de BEC laag in onderhoud (3.2 TSVB) behoorde te zijn en “unmanned” (2.11 TSVA) moest kunnen draaien. Voor de voorzieningen in verband met de stofvorming verwijst AVR voorts naar de artikelen 3.2.6, 3.3.3 en 3.15.8 TSVA.
5.5.21. SKG heeft bestreden dat zij op het punt van de stofemissie is tekort geschoten. Zij heeft aangevoerd dat enige stofvorming bij een systeem als het onderhavige, waarbij grote hoeveelheden (sloop)hout worden getransporteerd, onvermijdelijk is. Om dat stof weg te nemen moet AVR regelmatig schoonmaken, maar dat is normaal en binnen de grenzen van de overeenkomst. In dat verband heeft SKG er op gewezen dat de BEC volgens de TSVA juist ten aanzien van de “fuel handling” niet onbemand zou draaien. Voorts geldt volgens SKG dat AVR de verkeerde brandstof gebruikt, waardoor extra stofvorming optreedt. SKG heeft ook gesteld dat zij in 2009 en 2010 onverplicht diverse verbeteringen aan de BEC heeft uitgevoerd teneinde de stofemissie te verminderen. Ten slotte heeft SKG aangevoerd dat eventuele strijdigheid met de milieuvergunning haar niet kan worden tegengeworpen, omdat zij van de inhoud van die vergunning pas na ontwerp en bouw van de BEC op de hoogte geraakte.
5.5.22. De rechtbank overweegt het volgende.
5.5.23. AVR beroept zich op artikel 2.11 TSVA, dat voor zover van belang luidt als volgt:
“the installation has to be designed to operate unmanned and in fail safe mode;”
Het begrip “unmanned” is voorzien van een voetnoot, die de volgende tekst bevat:
“Unmanned means that under normal operating conditions no field operator will be present for local control operation. In the Central Control Room (CCR) one operator is available continuously. Routine inspections and other operational visits should be kept to a minimum (once or twice per shift). For disturbances in operation a field operator will be available in short period of time.
The fuel handling is assumed to be done by separate staff.”
5.5.24. Partijen twisten over de uitleg van deze laatste zin in de voetnoot bij het begrip “unmanned”. Zij zijn het er op zichzelf over eens dat uit die zin volgt dat voor de “fuel handling” wel personeel aanwezig moet zijn, maar de vraag is hoe ruim dat begrip “fuel handling” moet worden uitgelegd. In de visie van AVR (repliek 11-650) wordt daarmee gedoeld op de aanvoer naar en de belading van het houttransportsysteem; zodra het hout door de “separate staff” in het transportsysteem is gebracht, moet het vervolg “unmanned” kunnen plaatsvinden, aldus AVR. Volgens SKG (dupliek 11-650, 3.128) kan dat onderscheid niet uit de tekst van de overeenkomst worden afgeleid.
5.5.25. De normale betekenis van de gebruikte bewoordingen biedt hier geen aanknopingspunt voor een uitleg van de onderhavige zin. Het begrip “handling” (strikt genomen: transport) kan immers zowel betrekking hebben op het transport van de container met brandstof tot aan de BEC, als op het geheel van het transport van de brandstof tot aan de oven. Nu partijen ook overigens geen concrete feiten hebben gesteld die voor de uitleg dienstig kunnen zijn, ziet de rechtbank geen aanleiding hen nog eens gelegenheid te geven zich hieromtrent uit te laten. De rechtbank zal de onderhavige passage zelfstandig uitleggen, gebaseerd op hetgeen naar haar oordeel de redelijkheid vergt, in het licht van het overeengekomen werk als geheel. Dat brengt de rechtbank tot het volgende.
5.5.26. Vast staat dat de BEC als geheel bestaat uit diverse onderdelen, waaronder de zogenoemde “walking floors” die het hout richting de transportband brengen. Waar in artikel 2.11 TSVA wordt gesproken van de “installation” die in beginsel onbemand moet kunnen draaien, ligt dus in de rede dat daaronder mede de bewegende vloer en de transportband worden verstaan. Dat laat onverlet dat ook buiten de eigenlijke installatie werkzaamheden moeten plaatsvinden: het hout moet immers worden aangevoerd en vanuit vrachtwagens naar de opslagruimtes gebracht. Die activiteiten vinden plaats met behulp van een “wheel loader” die, zo neemt de rechtbank aan, door personeel wordt bediend. De overdracht vanuit de opslagruimtes naar de bewegende vloer geschiedt vervolgens volautomatisch (2.1 TSVA). Gelet op deze omstandigheden brengt een redelijke uitleg van artikel 2.11 TSVA naar het oordeel van de rechtbank mee dat onder “fuel handling” louter het ontladen van de vrachtwagens en het transport naar de opslagruimtes moet worden verstaan. De rechtbank volgt dus de uitleg die AVR aan de onderhavige bepaling geeft.
5.5.27. Dit betekent dat SKG gehouden was, als redelijk handelend aannemer, de BEC met het oog op de stofvorming, uitgaande van gebruikmaking van de juiste brandstof (hout van het juiste type en in de juiste omvang) en met inachtneming van de artikelen 3.2.6, 3.3.3 en 3.15.8 TSVA, zodanig te ontwerpen dat deze “unmanned” als bedoeld in de voetnoot bij artikel 2.11 TSVA kon draaien. Om goed te kunnen beoordelen of SKG hieraan heeft voldaan heeft de rechtbank behoefte aan voorlichting door een deskundige. Het komt de rechtbank voor dat de deskundige hierbij niet alleen het oorspronkelijke ontwerp, maar ook de uitvoering, dus met inbegrip van de door SKG genoemde aanvullende maatregelen (antwoord 11-650, p. 32 d2), zal moeten beoordelen. Voor het geval uit het deskundigenonderzoek volgt dat de BEC op het onderhavige punt niet voldoet, zal de deskundige tevens worden gevraagd of en zo ja in welke mate die tekortkoming tot één of meer van de in 5.5.20 genoemde gevolgen leidt. Partijen kunnen zich uitlaten omtrent de precieze modaliteiten van een deskundigenonderzoek.
5.5.28. Het verweer van SKG ter zake de onjuiste brandstof laat de rechtbank als onvoldoende onderbouwd buiten beschouwing. Bij antwoord (in zaak 11-650, p. 33 d5; ook in repliek 11-582, 3.3.4.3) heeft SKG aangevoerd dat AVR te kleine houtdeeltjes in de BEC invoert, hetgeen het gevaar van stofvorming verhoogt. SKG heeft ter onderbouwing verwezen naar een door haar overgelegd rapport van dr. [A] (productie 105 in zaak 11-650). Bij repliek (11-650, 146) heeft AVR deze stelling concreet weersproken. Zij heeft er op gewezen dat volgens de TSVA 10% van de brandstof mag bestaan uit kleine deeltjes. Ook heeft zij aangevoerd dat het rapport van dr. [A] op dit punt niet meer inhoudt dan een weergave van wat deze van SKG-medewerkers heeft gehoord. Hierop heeft SKG naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende gemotiveerd gereageerd. Zij heeft volstaan met de stelling dat AVR juist te grote stukken hout gebruikt (dupliek 11-650, 3.127). In het licht van het voorafgaande debat is dit onvoldoende. Eerder had zij immers aangevoerd dat juist het gebruik van te kleine stukken hout leidt tot stofvorming. Bovendien had van SKG verwacht mogen worden concreet in te gaan op de omvang van het aandeel van te kleine stukken hout, juist omdat AVR had gewezen op de toegestane 10% kleine deeltjes. Het verweer ter zake de aard van de gebruikte brandstof is, voor wat betreft het probleem van de stofvorming, al met al onvoldoende gemotiveerd gehandhaafd.
5.5.29. Voor wat betreft de kwestie van de milieuvergunning geldt het volgende. AVR heeft onbetwist gesteld dat de BEC specifiek met betrekking tot de stofemissie dient te voldoen aan de vereisten van de milieuvergunning. Volgens AVR (repliek 11-650, 145) zou uit productie 108 bij antwoord (in zaak 11-650) blijken dat de BEC hieraan niet voldoet. De rechtbank volgt AVR niet in dit betoog. De hier bedoelde productie bevat een mail van AVR aan SKG van 23 december 2010, waarbij is gevoegd één pagina uit, kennelijk, de door de provincie verleende milieuvergunning. De laatste alinea van die pagina luidt als volgt:
“Er zijn in potentie nog diffuse stofvormige emissies te verwachten afkomstig van:
- de op- en overslag van bepaalde aangevoerde biomassastromen. Het betreft met name dan de houtachtige fracties. Het gaat hier naar verwachting om stuifgevoelige bevochtigbare stoffen uit de stuifklasse S2 en S4. De NeR hanteert als uitgangspunt, dat geen direct bij de bron visueel waarneembare stofverspreiding mag optreden.”
Zonder nadere toelichting, die AVR niet heeft gegeven, kan uit deze passage niet worden afgeleid dat de door SKG gebouwde BEC niet aan de milieuvergunning voldoet. Uit de bewoordingen van die passage blijkt geenszins dat het hier gaat om een vergunningsvoorschrift; veeleer lijkt sprake van een mededeling van informatieve aard. Dat de NeR, een richtlijn voor vergunningverlening, een bepaald “uitgangspunt” hanteert, zegt immers niets over het voorschrift dat in dit concrete geval geldt. Dat is van belang, omdat gelet op de aard van de BEC (een installatie die werkt op de verbranding van houtdelen) niet zonder meer voor de hand lijkt te liggen dat daarbij geen enkele visueel waarneembare stofverspreiding mag optreden. Bovendien is niet zonder meer duidelijk dat de onderhavige overweging uit de vergunning betrekking heeft op de verwerking van het hout in de BEC. De passage gaat immers over “de op- en overslag” van de brandstof, en dat lijkt te wijzen op de locatie waar het hout wordt aangevoerd en overgeslagen naar de opslagruimtes. Daarover gaat de discussie tussen partijen voor wat betreft de stofvorming echter niet. Het had op de weg van AVR gelegen concreter op dit punt in te gaan. De rechtbank gaat er dan ook van uit dat van strijd met de vergunning geen sprake is, zodat het verdere debat daaromtrent irrelevant is.
Derde trek, ketel
5.5.30. Een wezenlijk deel van het debat tussen partijen spitst zich toe op de vraag of het ontwerp van SKG ten aanzien van de zogenoemde derde trek (het deel in de BEC dat met de in de oven ontwikkelde warmte stoom genereert voor het aandrijven van de turbine) en de ketel in overeenstemming is met hetgeen op basis van de overeenkomst van SKG verwacht mocht worden. AVR heeft daaromtrent, kort weergegeven, de volgende stellingen ingenomen:
- de derde trek vervuilt veel te snel en vergt dus veel meer onderhoud dan waarop AVR mocht rekenen (dagvaarding 11-650, 2.126-2.137);
- de schaaldelen op de buizen van de derde trek zijn door het gebruik van de BEC veel te snel beschadigd geraakt (dagvaarding 11-650, 2.138-2.141);
- de ketel is ontworpen voor zogenaamde schone rook, en niet voor de rook die vrijkomt bij de verbranding van ‘vuil’ hout, als gevolg waarvan de onderdelen van de ketel veel sneller slijten dan door AVR verwacht mocht worden, met name ten aanzien van de derde trek en de ketelwand (dagvaarding 11-650, 2.152-2.117.
Ter onderbouwing wijst AVR onder meer op rapporten van NEM Standard Fasel (dagvaarding 11-650, productie 78) en DHV (repliek 11-650, productie 142).
5.5.31. SKG heeft deze stellingen betwist. Met verwijzing naar een rapport van dr. [A] (productie 105 bij antwoord 11-650) heeft zij aangevoerd dat de problemen aan de derde trek en de slijtage van de ketel het gevolg zijn van het gebruik door AVR van verkeerde brandstof en van tekort schietende bediening en onderhoud door AVR. In de visie van SKG voldoet het hout niet aan de vereiste specificaties, heeft AVR niet adequaat gereageerd op bepaalde voorvallen (omdat zij slechts oog had voor een zo intensief mogelijk gebruik van de BEC) en heeft AVR de BEC veel te zwaar belast (antwoord 11-650, 3.3.1.3 (onder e, f en i) t/m 3.3.4.3). Daarbij komt, aldus SKG, dat AVR op eigen gelegenheid bepaalde maatregelen heeft genomen die de problemen hebben verergerd: AVR heeft de binnenkant van de ketel gezandstraald (waardoor de oxidelaag is verwijderd) en zij heeft niet-originele roosterstaven aangebracht (waardoor de structuur binnen de ketel is gewijzigd).
5.5.32. Op basis van het partijdebat ziet de rechtbank als kern van het onderhavige probleem de vraag of (i) het ontwerp en (ii) de wijze van uitvoering (“as built”) van de derde trek en van de ketel beantwoorden aan de vereisten van de overeenkomst. Het debat over de wijze waarop AVR na oplevering met de BEC is omgegaan (kwaliteit brandstof, bediening, onderhoud, mate van belasting) is naar het oordeel van de rechtbank pas in tweede instantie van belang. Zou immers moeten worden geoordeeld dat ontwerp en uitvoering conform de overeenkomst zijn, dan valt niet in te zien dat de geconstateerde problemen bij het draaien van de BEC voor rekening van SKG zouden komen. Pas als zou moeten worden geoordeeld dat aan ontwerp en uitvoering gebreken kleven, waarvoor SKG in beginsel aansprakelijk is, komt de vraag aan de orde in hoeverre die gebreken tot schade van AVR hebben geleid en of die schade mede het gevolg is van handelen van AVR dat voor haar risico moet komen. Het debat over dat eigen handelen van AVR moet dus worden gezien als een beroep van SKG op eigen schuld van AVR.
5.5.33. Gelet op de omvang van het geschil, acht de rechtbank het zinnig eerst de in 5.5.32 genoemde kernvragen te beoordelen en pas, zo nodig, in een volgend stadium de overige punten. Die kernvragen kan de rechtbank thans echter nog niet beantwoorden. Daarvoor is voorlichting door een deskundige nodig. Partijen hebben zich over de wenselijkheid van inschakeling door een deskundige al uitgelaten. SKG heeft als bezwaar naar voren gebracht dat inmiddels door AVR op eigen gezag de nodige aanpassingen aan de BEC zijn verricht, zodat de originele staat van de BEC (“as built”) niet of nauwelijks meer is te onderzoeken. De rechtbank ziet dit niet op voorhand als overwegend bezwaar. Met AVR (pleitnota, 54) is zij van oordeel dat een deskundige in staat geacht moet worden op basis van de beschikbare ontwerp-tekeningen en as-built-documentatie te onderzoeken of ontwerp en (oorspronkelijke) uitvoering van de BEC aan de contractuele vereisten voldoen. Het moet aan de deskundige zelf worden overgelaten te beoordelen of het daarnaast nog nodig is aan de BEC een bezoek te brengen. Te verwachten valt dat de deskundige in dat geval in staat zal zijn onderscheid te maken tussen de oorspronkelijk gebouwde BEC en de latere aanpassingen (zoals de niet-originele roosterstaven en de, volgens AVR (pleitnota, 50), door SKG later gezaagde gaten in de ketelwand). De rechtbank geeft partijen in dit verband in overweging de deskundige allereerst de vraag voor te leggen of een zinnig rapport kan worden uitgebracht op basis van het hiervoor genoemde materiaal en welke aanvullende gegevens in dat verband eventueel nog nodig zijn. Zo ja, dan kan vervolgens een volledig rapport worden uitgebracht. Zo nee, dan kan de deskundige gevraagd worden wat de oorzaak is van het niet meer zinnig kunnen rapporten, zulks in verband met de vraag voor wiens risico dat dient te komen. De rechtbank zal partijen gelegenheid geven zich uit te laten over de verdere modaliteiten van het deskundigenonderzoek.
Walking floors
5.5.34. AVR stelt zich op het standpunt dat de bewegende vloeren voor het transport van het hout niet aan de overeengekomen specificaties voldoen: de vloeren zijn niet in staat de voorgeschreven hoeveelheid hout binnen het voorgeschreven tijdsbestek te vervoeren. SKG heeft deze stellingen weersproken. De rechtbank overweegt als volgt.
5.5.35. Tussen partijen is niet in geschil dat zij in januari 2010 gezamenlijk de capaciteit van de bewegende vloeren hebben getest en dat die test na 5,5 uur eenzijdig door AVR is afgebroken. De rechtbank leidt uit de stellingen van partijen af dat bij die test de capaciteit van één van de drie vloeren is onderzocht. Op zichzelf komt het afbreken van de test voor risico van AVR. Zij heeft echter gesteld dat de test werd afgebroken, omdat er toen onvoldoende hout op de vloer resteerde om de walking floor te laten functioneren, terwijl bovendien bleek dat de boiler toen al gedurende 54 minuten niet meer door het hout op die vloer maar door de reservebuffer werd gevoed (dagvaarding 11-650, 2,143). Waar één vloer de boiler dus minder dan vijf uur kan voeden, kunnen drie vloeren de boiler niet de vereiste zestien uur voeden, zo is de redenering van AVR. SKG heeft slechts gewezen op de 5,5 uur gedurende welke de test heeft geduurd, en daaraan de conclusie verbonden dat drie vloeren dus de vereiste zestien uur overschrijden. Op de stelling ter zake het voeden van de boiler uit de reservebuffer heeft SKG niet gereageerd. De stelling dat de boiler binnen die 5,5 uur al gedurende 54 minuten niet meer door het hout op de vloer werd gevoed staat dus in beginsel als onbetwist vast.
5.5.36. Partijen twisten echter ook omtrent de hoeveelheid hout waarmee de testvloer was geladen: SKG gaat uit van 124,4 ton (waarmee de vereiste laadcapaciteit ruimschoots zou worden gehaald), terwijl AVR uitgaat van 98,12 ton (hetgeen te weinig is). De rechtbank acht het van belang dat dit punt eerst wordt opgehelderd alvorens hieromtrent nader te beslissen. Als de testvloer met slechts 98,12 ton was gevuld, rijst de vraag of dat wellicht de reden is dat de boiler op enig moment vanuit de reservebuffer gevoed werd. Ook rijst de vraag waarom de testvloer niet zwaarder beladen werd voor de test. Denkbaar is immers, zo komt het de rechtbank voor, dat de testvloer wel aan de vereisten zou hebben voldaan als deze maximaal beladen zou zijn geweest. Partijen kunnen zich hieromtrent uitlaten. Daarna zal de rechtbank beslissen of op dit punt een deskundigenonderzoek nodig is, zoals door AVR bepleit. Om redenen van proceseconomie kunnen partijen zich ook al vast uitlaten over de modaliteiten van een eventueel onderzoek.
Slag hoppers
5.5.37. AVR stelt zich op het standpunt dat de slag hoppers (trechters en banden voor het afvoeren van slakken en schollen) niet conform de vereisten van de overeenkomst zijn ontworpen. Zij heeft zich ter onderbouwing daarvan beroepen op eigen onderzoek en op een rapport van Schielab (de stukken 145-147 bij productie 137 repliek 11-650). SKG heeft de ontwerpfouten weersproken. Daarnaast heeft zij aangevoerd dat de problemen met de slag hoppers het gevolg zijn van onjuiste bediening van de BEC en van het feit dat AVR op eigen gezag heeft besloten de derde trek te zandstralen, als gevolg waarvan ten minste 2.500 kg grit in de astrechters terecht is gekomen (die volgens de specificatie bestand is tegen maximaal 300 kg).
5.5.38. Net als overwogen in verband met de derde trek en de ketel (5.5.32), geldt ook hier dat de stellingen van SKG ten aanzien van de bediening en de ingrepen van AVR moeten worden beschouwd als een beroep op eigen schuld. Daaraan vooraf gaat de vraag of het ontwerp van en de (oorspronkelijke) uitvoering door SKG aan de overeenkomst voldoen. Het eigen schuld-debat zal zo nodig in een later stadium verder gevoerd worden. Wel ziet de rechtbank aanleiding alvast het volgende te overwegen. In reactie op het betoog van SKG ter zake het zandstralen heeft AVR aangevoerd dat SKG haar voor de negatieve gevolgen daarvan had moeten waarschuwen. De rechtbank verwerpt dit standpunt. AVR is een grote professionele partij, ook ter zake het onderhoud van verbrandingsinstallaties, en zij moet daarom geacht worden zelf in staat te zijn te beoordelen of een bepaalde onderhoudsmaatregel negatieve gevolgen voor de installatie kan hebben. Dat geldt te meer als het manifesteren van negatieve gevolgen al op voorhand waarschijnlijk moet worden geacht. Die situatie doet zich hier voor, gegeven het feit dat met het zandstralen 2.500 kg grit terecht is gekomen in een trechter die voor een aanmerkelijk geringer gewicht is ontworpen en gebouwd.
5.5.39. De rechtbank is niet nu al in staat te beoordelen of het ontwerp en de uitvoering van de slag hoppers voldoen aan de overeenkomst. Zij heeft behoefte aan voorlichting door een deskundige. Partijen kunnen zich uitlaten over de modaliteiten van dat onderzoek.
Brandveiligheid
5.5.40. AVR stelt zich op het standpunt dat SKG tekort is geschoten in haar verplichtingen ter zake van het aanbrengen van brandveiligheidsvoorzieningen. Dit verwijt heeft concreet betrekking op de omstandigheid dat twee ruimtes van de BEC (het ketelhuis en de FGC-hal) uit een oogpunt van brandveiligheid als één ruimte worden gezien, als gevolg waarvan een complete sprinklerinstallatie nodig was. SKG had daarin volgens AVR niet voorzien en AVR heeft zelf voor de sprinklerinstallatie zorg gedragen. SKG heeft deze stellingen betwist. Zij heeft, naast veel meer, aangevoerd dat het vereiste van de sprinklerinstallatie werd gesteld, omdat AVR zelf heeft besloten tussen de beide genoemde ruimtes een gewone scheidingswand te plaatsen in plaats van een brandwerende scheidingswand.
5.5.41. De rechtbank is van oordeel dat AVR het zojuist weergegeven verweer van SKG onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken. Niet betwist is dat AVR in plaats van een brandwerende wand een gewone scheidingswand heeft geplaatst in een deel van de BEC dat tot de verantwoordelijkheden van AVR zelf hoorde (de zogenoemde “Civil Works”). De rechtbank merkt op dat AVR deze kennelijke wijziging in de uitvoering van een door haar te verrichten werk niet heeft voorzien van een verklaring. Deze keuze komt voor rekening van AVR. Dat geldt ook voor de gevolgen daarvan uit een oogpunt van brandveiligheid. Daarbij verdient aantekening dat het als een feit van algemene bekendheid mag gelden dat de brandveiligheidsvoorschriften beduidend strenger zullen zijn als sprake is van grote ruimten die slechts door een niet-brandwerende wand worden gescheiden. Weliswaar heeft AVR gesteld dat het vereiste van de sprinklerinstallatie verband hield met het feit dat de scheidingswand werd doorsneden met een rookgaspijp en dat juist om die reden de twee ruimtes als een geheel werden beschouwd, maar daarop heeft SKG aldus gereageerd dat, uitgaande van het behoud van de brandwerende scheidingswand, daarvoor een veel beperktere oplossing mogelijk was, namelijk een sprinklerinstallatie in de rookgaspijp, waardoor in geval van brand een “waterwand” ontstaat. Op dat betoog heeft AVR vervolgens niet meer gereageerd, ook niet bij pleidooi. Gelet op de concreetheid van het betoog van SKG en op de hiervoor geschetste omstandigheden had dat wel van AVR verwacht mogen worden. Een en ander brengt mee dat de hiermee samenhangende vordering niet toewijsbaar is.
Gegarandeerde waarde
5.5.42. AVR stelt zich op het standpunt dat de BEC, als gevolg van de diverse hierboven besproken gebreken, de contractueel gegarandeerde prestatiewaarde (“Guaranteed Performance Values”) niet haalt. Als gevolg daarvan heeft SKG de in artikel 11.7 CD bepaalde boete verbeurd – aldus AVR.
5.5.43. SKG heeft dit betoog op diverse punten bestreden. Onder meer heeft zij aangevoerd dat door toedoen van AVR de in de overeenkomst voorziene “performance test” (artikel 5.5.2 TSVB) niet is uitgevoerd, zodat het gestelde onderpresteren van de BEC niet op de overeengekomen wijze is vastgesteld en geen aanspraak bestaat op de daaraan verbonden boete. Dit verweer slaagt. Ter toelichting overweegt de rechtbank als volgt.
5.5.44. Artikel 5.5.2 TSVB bevat een uitvoerige regeling voor de wijze waarop en de termijn waarbinnen de performance test moet plaatsvinden. Deze performance test is volgens de eerste zin van artikel 5.5.2 TSVB bedoeld om de “Guaranteed Performance Values” aan te tonen. Nu de door AVR ingeroepen boete is gekoppeld aan het niet halen van die waarde, kan dit stelsel van contractsbepalingen in redelijkheid niet anders worden begrepen dan in die zin dat het uitvoeren van de performance test vereist is voor het vaststellen van de hier bedoelde waarde en daarmee ook een vereiste voor de eventuele aanspraak op de onderhavige boete. De rechtbank wijst er op dat AVR deze voor de hand liggende en kennelijk door SKG (ook al eerder) bepleite uitleg van de overeenkomst niet heeft weersproken. Met name heeft AVR daar tegenover geen eigen uitleg, die tot andere conclusies zou kunnen leiden, gesteld.
5.5.45. Tussen partijen staat vast dat de performance test niet is uitgevoerd. AVR heeft dit met zoveel woorden erkend, en daarbij ook gesteld dat zij de beslissing daartoe heeft genomen (repliek 11-650, 106). AVR heeft niet de stelling van SKG (antwoord 11-650, 3.4.1.3) betwist dat SKG verschillende keren op de test heeft aangedrongen. Daarmee ontvalt reeds de grondslag aan de door AVR gevorderde boete. AVR heeft aangevoerd dat zij de performance test niet heeft willen uitvoeren omdat de kosten daarvan “gigantisch” zijn, zij wist dat de BEC de garantiewaarde niet haalde en zij ook wist dat SKG zich op het standpunt zou stellen dat dit aan AVR te wijten is. Al deze stellingen, wat daarvan verder ook zij, doen er niet aan af dat AVR er voor heeft gekozen de tussen partijen overeengekomen procedure voor het vaststellen van (eventueel) onderpresteren niet te volgen. Die procedure laat geen ruimte voor de gedachte dat die test in de door AVR genoemde omstandigheden niet nodig zou zijn. Waar sprake is van een gedetailleerd zakelijk contract tussen twee grote, zeer gespecialiseerde partijen, bestaat geen grond aan de afgesproken procedure voorbij te gaan en niettemin een aan die procedure verbonden boete toewijsbaar te achten.
Hoogte van de vorderingen van AVR
5.5.46. In dit stadium van de procedure gaat de rechtbank nog niet in op de hoogte van de vorderingen van AVR, voor zover deze betrekking hebben op de gestelde gebreken in het door SKG geleverde werk en behoudens die ter zake de boete voor het niet halen van de gegarandeerde waarde. Zo nodig komt dat aspect in een later stadium aan de orde, als geoordeeld wordt dat (op onderdelen) sprake is van tekortkomingen van SKG. Zoals eerder overwogen komt daarna dan zo nodig ook de eventuele eigen schuld van AVR nader aan de orde. Voorts is in dat geval van belang de vraag of SKG een beroep kan doen op de contractuele voorzieningen inzake de beperking van haar aansprakelijkheid. Op dat laatste punt wordt in dit vonnis al wel zo veel mogelijk beslist (zie daarover vanaf 5.7), teneinde de (maximale) omvang van een eventuele toewijzing van de vorderingen van AVR voor partijen duidelijk te maken.
5.6. Vertragingen
5.6.1. Vast staat dat de oplevering van de BEC aanzienlijk is vertraagd. Beide partijen stellen zich op het standpunt dat die vertraging te wijten is aan de andere partij. AVR verbindt aan de gestelde vertragingen van SKG het standpunt dat deze diverse boetes is verschuldigd. SKG stelt zich op het standpunt dat de vertraging juist het gevolg is van vertragingen die AVR heeft opgelopen bij de door haar te realiseren “Civil Works”. In het navolgende zal de rechtbank de diverse geschilpunten in dit verband bespreken.
Term sheet
5.6.2. Tussen partijen staat het volgende vast. Voor de economische levensvatbaarheid van het project was cruciaal dat een van overheidswege in het vooruitzicht gestelde subsidie daadwerkelijk zou worden verstrekt. Daartoe was vereist dat uiterlijk op 23 november 2008 een zekere hoeveelheid door de BEC geproduceerde energie aan het openbare energienet zou worden geleverd. Het halen van die deadline kwam als gevolg van diverse vertragingen, waaromtrent partijen elkaar over en weer verwijten maken, in de loop van 2008 in gevaar. Om dat gevaar te keren en de deadline alsnog te halen, hebben partijen nadere afspraken gemaakt die zij hebben vastgelegd in de zogenoemde term sheet, tot stand gekomen op 30 september 2008. Omtrent de inhoud van deze term sheet overweegt de rechtbank het volgende.
5.6.3. AVR legt de term sheet aldus uit dat deze uitsluitend betrekking heeft op het halen van de zogenoemde 48/60-mijlpaal op uiterlijk 23 november 2008 (dat wil zeggen dat de BEC gedurende 48 uur op 60% van haar capaciteit moest draaien), waarmee in elk geval de (ten opzichte van de contractuele afspraken: lagere) norm voor de subsidie zou worden veilig gesteld. Verder dan dat strekt de term sheet niet. Met name laat de term sheet alle andere deadlines en de daaraan verbonden boetes onverlet.
5.6.4. SKG meent dat met het tot stand komen van de term sheet alle afgesproken deadlines, zowel van vóór 23 november 2008 als van daarna, geschrapt zijn en dat de term sheet voor wat betreft de deadline van 23 november 2008 uitsluitend een inspanningsverplichting behelst.
5.6.5. De rechtbank legt de term sheet als volgt uit. In de eerste plaats wijst de rechtbank er op dat de in 5.6.2 geschetste voorgeschiedenis van de term sheet wordt bevestigd door de tekst er van. In de considerans is opgenomen dat tot dan toe sprake is van “delays for reasons which are controversially discussed”. Verder onderstreept de considerans het grote belang gemoeid met het halen van “48/60” op uiterlijk 23 november 2008. Ten slotte vermeldt de considerans dat, om de kansen op het halen daarvan te vergroten, partijen onder meer “should […] suspend discussions on the issues mentioned above”. Artikel 2 van de term sheet gaat vervolgens in op het afgesproken “not binding” tijdschema voor het bereiken van “48/60”, waaraan wordt toegevoegd:
“This schedule is only applicable for achieving 48/60.”
Het slot van de term sheet bepaalt vervolgens:
“3. Apart from the above, this Term Sheet does not alter or prejudice Parties’ rights and obligations under the Agreement. For the avoidance of doubt: SKG is not relieved in any way of its obligations to deliver a turn-key BEC-plant in accordance with the Contract Document and its Appendices. Unless agreed otherwise in this Term Sheet, the Agreement remains in full force and effect."
5.6.6. Op grond van deze tekst van de term sheet, in het licht van de voorgeschiedenis ervan, is de rechtbank van oordeel dat de term sheet de consequenties verbonden aan het niet halen van deadlines gelegen in de daaraan voorafgaande periode (dus tot 30 september 2008) ongemoeid heeft gelaten. Blijkens de gekozen bewoordingen ziet de term sheet uitsluitend op het traject tot 23 november 2008 en hebben partijen uitdrukkelijk beoogd de tot dan gevoerde discussies op te schorten (suspend). Het standpunt van SKG komt er in feite op neer dat AVR afstand heeft gedaan van haar aanspraken die voortvloeien uit de voorafgaande periode. Een dergelijke op afstand van recht gerichte wil volgt niet uit de tekst van de term sheet, en SKG heeft ook geen andere redengevende feiten gesteld. De rechtbank volgt in zoverre dus de uitleg die door AVR is bepleit.
5.6.7. Voorts moet de term sheet naar het oordeel van de rechtbank aldus worden uitgelegd dat, zoals door AVR bepleit, de datum van 23 november 2008 als harde deadline gold voor het bereiken van “48/60”. In zoverre hebben partijen met de term sheet dus een van het oorspronkelijk overeengekomen tijdschema afwijkende afspraak gemaakt. Aanvankelijk waren partijen immers overeengekomen dat “48/60” al op 10 juni 2008 gehaald zou moeten zijn. Dat in de term sheet wordt gesproken van een “tentative time schedule” dat (slechts) een inspanningsverplichting op partijen legt en “otherwise not binding” is, moet aldus worden begrepen dat partijen elkaar op de weg naar 23 november 2008 hebben vrijgelaten; aan de deadline aan het eindpunt van die weg doet dat niet af. SKG heeft geen feiten gesteld die de rechtbank tot een andere uitleg aanleiding geven.
5.6.8. Strikte uitleg van de term sheet op basis van de bewoordingen ervan zou er ook toe leiden dat eventuele deadlines voor de periode na 30 september 2008, voor zover zij niet betrekking hebben op 23 november 2008, intact zijn gelaten. Dat leidt echter tot gevolgen die naar het oordeel van de rechtbank kennelijk onredelijk zijn. Partijen hebben met de term sheet immers de gemaakte afspraken over de volgorde van het werk wezenlijk gewijzigd en dus doorkruist, zulks terwijl de opbouw van het project klaarblijkelijk zorgvuldig was vormgegeven. Waar van SKG werd verlangd alles op alles te zetten om “48/60” op 23 november 2008 te halen, en dus haar planning en inzet van materieel en personeel daarop aan te passen, ligt het niet in de rede dat SKG daarnaast nog onverkort gehouden zou kunnen worden aan oorspronkelijke deadlines van na 30 september 2008. Voor zover nadien nog oorspronkelijk overeengekomen deadlines zouden gelden, zijn die met het tot stand komen van de term sheet dus achterhaald. Dit aspect kan onder meer van belang zijn voor de door SKG gevorderde time extension (zie nader vanaf 5.8.2).
5.6.9. Voor dat geval (oorspronkelijke deadlines van na 30 september 2008) rijst wel de vraag aan welke termijnen SKG redelijkerwijs dan wel gehouden kon worden. Het komt de rechtbank voor dat zulks bepaald zou kunnen worden, al dan niet met behulp van een deskundigenonderzoek, aan de hand van hetgeen van een redelijk handelend aannemer in de gegeven omstandigheden, waaronder met name de term sheet als hiervoor besproken, verwacht mocht worden. Alvorens op dat punt nadere beslissingen te nemen, zal de rechtbank eerst SKG in de gelegenheid stellen toe te lichten om welke reden tussen 23 november 2008 en de oplevering van de BEC nog zoveel tijd is verstreken, zulks gelet op de oorspronkelijk overeengekomen planning.
Boete: engineering documents
5.6.10. AVR stelt zich op het standpunt dat SKG een boete is verschuldigd voor het niet tijdig aanleveren van de in de overeenkomst als zodanig omschreven “basic engineering documents”. Volgens het overeengekomen tijdschema gold voor het aanleveren van deze stukken als deadline 6 november 2006. De laatste documenten zijn pas in 2009 aangeleverd. Volgens artikel 11.2 CD verbeurt SKG per week vertraging een boete van € 15.000, met een maximum van € 150.000. SKG is dus volgens AVR die maximale boete verschuldigd.
5.6.11. SKG heeft zich tegen dit betoog verweerd op, kort weergegeven, de volgende gronden:
- SKG heeft alle vereiste documenten tijdig aangeleverd;
- niet duidelijk is welke documenten te laat zouden zijn aangeleverd;
- als sommige documenten al te laat zouden zijn, dan waren dat documenten die AVR nog niet nodig had; dat heeft dus geen vertraging in het project en evenmin schade opgeleverd;
- na het aanleveren van de engineering documents op uiterlijk 6 november 2006, heeft AVR haar civil works grootscheeps gewijzigd, als gevolg waarvan de documenten moesten worden aangepast.
5.6.12. De rechtbank overweegt als volgt.
5.6.13. Het gaat hier om de eventuele verschuldigdheid van een boete. Het desbetreffende boetebeding (artikel 11.2 CD) stelt als voorwaarde voor het verbeuren van de boete dat de als zodanig aangeduide documenten niet alle uiterlijk 6 november 2006 aan AVR zijn overhandigd. Voor het verder oplopen van de boete geldt als voorwaarde dat ook in de (maximaal) tien weken nadien nog niet alle documenten zijn overgelegd. Verder bepaalt dit artikel dat een document niet als overgelegd beschouwd wordt als “it displays shortcomings attributable to the Contractor”. Voorts is in dit verband van belang het bepaalde in artikel 6.1.4 GC, dat voor zover van belang luidt als volgt:
“All penalties are considered to be the result of imputable shortcomings of the Contractor, unless Contractor proves otherwise.”
5.6.14. Gelet op deze contractuele regeling passeert de rechtbank het (subsidiaire) verweer dat AVR nog niet alle documenten op 6 november 2006 of in de periode nadien nodig had en dat AVR hoe dan ook geen schade heeft geleden. Die verweren zijn niet relevant voor het al dan niet verbeuren van de boete.
5.6.15. De onder 5.6.13 geschetste regeling brengt voorts mee dat voor het verbeuren van de boete in beginsel slechts vereist is dat komt vast te staan dat de desbetreffende documenten nog niet op 6 november 2006 of (in verband met de hoogte van de boete) binnen uiterlijk tien weken nadien zijn overhandigd. Het als laatste in 5.6.11 genoemde verweer moet gezien worden als een (meer subsidiair) bevrijdend verweer ter zake de verwijtbaarheid van eventuele vertraging. Blijkens het bepaalde in artikel 6.1.4 GC ligt de stelplicht en bewijslast op dat punt bij SKG.
5.6.16. Ten aanzien van de al dan niet tijdige overhandiging van de engineering documenten geldt het volgende. De rechtbank stelt voorop dat het aan AVR is haar stelling dat de boete is verbeurd omdat de stukken niet tijdig en volledig ter beschikking gesteld van voldoende onderbouwing te voorzien. Tegen die stelling van AVR heeft SKG zich gemotiveerd verweerd. Zij heeft bij dupliek (11-650, 2.1.3 iii) opnieuw (evenzo al bij antwoord) gewezen op een gedetailleerde verzendlijst, waarin elk in de overeenkomst genoemd engineering document staat genoemd en waarbij steeds “done” staat vermeld. Ook heeft zij gewezen op de Minutes of Meeting van 11 december 2006 (productie 163 bij repliek in 11-582). Daarin complimenteert AVR SKG met zoveel woorden met “achieving the submission”, en voorts wordt daarin bevestigd dat geen van de documenten “rejected” is. Deze uitlatingen van AVR kunnen naar het oordeel van de rechtbank in redelijkheid tot geen andere conclusie leiden dan dat ook AVR, in elk geval in december 2006, van mening was dat alle basic engineering documents waren ingediend. Dat in genoemde Minutes of Meeting wordt opgemerkt dat “any open issues” nog besproken zullen worden, doet daaraan niet af. Dat is op zichzelf immers onvoldoende concreet om te kunnen concluderen dat sprake is van “shortcomings” als bedoeld in artikel 11.2 CD. Dat in de periode na begin december 2006 door AVR nog diverse verzoeken om toezending van documenten zijn gedaan, betekent voorts niet zonder meer dat die stukken ook al op 6 november 2006 beschikbaar moesten zijn. In het licht van de hiervoor genoemde verzendlijst en het door AVR geuite compliment had van AVR verwacht mogen woorden op dit punt concretere stellingen in te nemen, te meer nu SKG heeft aangevoerd dat AVR haar plannen heeft gewijzigd nadat SKG de documenten op 6 november 2006 had aangeleverd (antwoord 11-650, 3.2.1.6).
5.6.17. Uit het voorgaande volgt dat de door AVR gestelde feiten niet kunnen leiden tot het oordeel dat SKG de onderhavige boete heeft verbeurd. De vordering is in zoverre niet toewijsbaar.
Boete: trial run
5.6.18. AVR maakt aanspraak op de boete die is gesteld op het niet tijdig halen van de trial run (artikel 11.4 CD). Zij heeft er daartoe op gewezen dat de trial run was overeengekomen voor 23 juni 2008, en dat deze daadwerkelijk pas is gestart op 11 juni 2009. Aldus is de trial start met meer dan honderd dagen vertraagd, en dat geeft AVR aanspraak op de maximale boete van 10% van de aanneemsom.
5.6.19. Als verweer heeft SKG, kort weergegeven, aangevoerd dat voor de trial run geen fatale termijn meer bestond als gevolg van het tot stand komen van de term sheet; die term sheet, die nodig was vanwege de door AVR veroorzaakte vertragingen, is tot stand gekomen op 30 september 2008, dus na de vroegere deadline voor de trial run, en had alleen betrekking op het bereiken van “48/60”, terwijl “48/60” logischerwijs voorafgaat aan de trial run.
5.6.20. De rechtbank stelt voorop dat niet ter discussie staat dat de trial run aanvankelijk was overeengekomen voor 23 juni 2008 en dat deze pas is begonnen op 11 juni 2009. Gelet op het bepaalde in artikel 11.4 CD is SKG dus in beginsel de in dit verband overeengekomen boete verschuldigd. Dit geldt te meer gelet op artikel 6.1.4 GC, op grond waarvan immers boetes geacht worden het gevolg te zijn van toerekenbare tekortkomingen van SKG, behoudens door SKG te leveren bewijs van het tegendeel. Dit stelsel is met het tot stand komen van de term sheet niet verlaten. Hierboven al heeft de rechtbank in 5.6.6 en 5.6.7 de term sheet zo uitgelegd dat deze de gevolgen van daaraan voorafgegane deadlines ongemoeid heeft gelaten. Ten aanzien van de start van de trial run gold dus nog onverkort een harde deadline. Dat in de overeengekomen volgorde van werkzaamheden “48/60” vooraf gaat aan de start van de trial run, laat onverlet dat juridische gevolgen verbonden kunnen worden aan het niet halen van een eerder afgesproken deadline, ook al hebben partijen op enig moment aanleiding gezien aanvullende afspraken te maken, specifiek gericht op het halen van “48/60” op uiterlijk 23 november 2008. De rechtbank verwerpt dus het andersluidende betoog van SKG.
5.6.21. SKG meent kennelijk dat de boete niet is verschuldigd omdat het niet uitvoeren van de trial run op 23 juni 2008 te wijten is aan vertragingen die voor risico komen van AVR. Het moet hier dus gaan om vertragingen in het werk van AVR in de periode tussen de totstandkoming van de overeenkomst en 23 juni 2008. AVR heeft dit betoog uitvoerig bestreden. Zij heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat de vertragingen juist door SKG zijn veroorzaakt en dat eventuele vertragingen aan de zijde van AVR gering waren en niet van invloed waren op de voortgang van het werk van SKG.
5.6.22. De beoordeling van de stellingen van partijen in dit verband moet plaatsvinden in het licht van de volgende twee noties. In de eerste plaats de notie dat het hier gaat om een complex project, waarbij enerzijds aan SKG als aannemer diverse werkzaamheden zijn opgedragen, waaraan concrete milestones zijn verbonden, terwijl anderzijds ook AVR als opdrachtgever zelf diverse werkzaamheden diende te verrichten, waarvan in elk geval op sommige punten redelijkerwijs verstoring van het werk van SKG te verwachten was. In een dergelijke constellatie brengen de eisen van redelijkheid en billijkheid mee dat AVR gehouden was haar deel van de werkzaamheden tijdig te verrichten en SKG op de hoogte te houden van haar planningen en eventuele vertragingen in haar werkzaamheden. Voor zover vertragingen van SKG verband houden met vertragingen in het werk van AVR, kan SKG daarvoor naar het oordeel van de rechtbank niet verantwoordelijk worden gehouden. In de tweede plaats is van belang de notie dat partijen, die professioneel zijn en bij uitstek deskundig, concrete deadlines hebben afgesproken, waarvan zij slechts zeer beperkt (en hier niet van belang) hebben afgeweken. Dat betekent dat ook gewicht toekomt aan de wijze waarop SKG zich in de periode tot 23 juni 2008 (en in verband met de vordering van SKG ook in de periode nadien; zie hierna vanaf 5.8) jegens AVR heeft uitgelaten. Meer concreet: of zij AVR voldoende heeft gewaarschuwd voor het risico van het niet halen van de hier bedoelde deadline als gevolg van door AVR veroorzaakte vertragingen. In verband hiermee is ook van belang dat het, in elk geval tot de totstandkoming van de term sheet, primair de verantwoordelijkheid van SKG was de door haar aangenomen werkzaamheden tijdig af te ronden. Tegen deze achtergrond overweegt de rechtbank verder als volgt.
5.6.23. Beide partijen hebben hun stellingen ter zake de vertragingen in het project zeer uitvoerig beschreven en ook voorzien van een zeer uitgebreide onderbouwing. Gezien de duur van de samenwerking en de complexiteit van het project is niet verwonderlijk dat daarbij een grote hoeveelheid feitelijkheden (overleg, mailverkeer, gebeurtenissen op de bouwplaats) de revue passeert. Partijen verschillen van mening over de meeste van die feitelijkheden en in elk geval over de conclusies die daaraan verbonden kunnen worden. In het licht van in 5.6.22 geschetste noties zijn naar het oordeel van de rechtbank vooral de volgende punten van belang:
i. de mate waarin de civil works van AVR daadwerkelijk zijn vertraagd;
ii. de oorzaak van de vertragingen van die civil works;
iii. de aard van die vertragingen, meer concreet de vraag of die vertragingen de voortgang van het werk van SKG daadwerkelijk hebben gehinderd;
iv. de vraag of SKG voldoende voor de gevolgen van vertragingen heeft gewaarschuwd.
De feiten die aan een beoordeling door de rechtbank op deze punten ten grondslag zullen moeten liggen staan vrijwel allemaal ter discussie, terwijl niet gezegd kan worden dat een van partijen haar standpunt onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd. Dat roept de vraag op of en, zo ja, op welke (op een proceseconomisch verantwoorde) wijze van die feiten bewijs geleverd kan worden. De punten onder i, ii en iv lijken zich op voorhand meer voor getuigenbewijs te lenen (gegeven het debat over het door partijen geproduceerde schriftelijke materiaal), terwijl punt iii wellicht aan een deskundige kan worden voorgelegd. Denkbaar is dat dit laatste punt het meest eenvoudig kan worden vastgesteld, zodat in elk geval daarover duidelijkheid geschapen kan worden. Het komt de rechtbank voor dat pas definitief knopen kunnen worden doorgehakt als op alle genoemde punten bewijsverrichtingen hebben plaatsgevonden. De rechtbank zal partijen gelegenheid geven zich hieromtrent uit te laten.
5.7. Beperking aansprakelijkheid SKG
5.7.1. De vordering van AVR (in reconventie in 11-582) beloopt ruim € 54 miljoen. Dat is vrijwel gelijk aan het bedrag van de gewijzigde aanneemsom. In dat verband is van belang dat de overeenkomst (het CD) diverse bepalingen bevat die de aansprakelijkheid van SKG beperken:
“11.5 The accumulated penalties under the Agreement, related to delay - i.e not meeting the applicable Deadlines - will not exceed 10% of the Contract Price.
[…]
11.9 The accumulated penalties under the Agreement, related to Running Reliability will not exceed 5%, whereas the accumulated penalties related to the Guaranteed Performance Values as per Appendix A2-1 including Running Reliability will not exceed 10% of the Contract Price.
11.11 The foregoing shall be without prejudice to the Client's entitlement to compensation for integral or additional damages and recompense of costs as exclusively specified in Article 6.1 of the General Conditions.
11.12 All other liability of the Contractor, to which reference is made in Article 6.1.5 of the General Conditions, shall be limited to 5% of the Contract Price.
11.13 The total of the accumulated penalties and all other damages except damages to goods of client and damages to persons under the Agreement will not exceed 17,5 % of the Contract Price. Payment of penalties for delay and performance are considered as the sole and full indemnification for the damage occurred.”
Voorts bevatten de GC in artikel 6.1.6 de volgende bepaling:
“6.1.6 Contractor shall not be liable for consequential damages such as but not limited to loss of Client's production - loss of Client's profits unless and to the extent that the liabilities for consequential damages are covered and the due compensation for incurred damages to Client is paid for under any of the insurances Contractor has taken out for the Works, except that this clause will not limit the liability of the Contractor in cases of acts or omissions of the Contractor which are contrary to the most elementary rules of diligence which a conscientious Contractor would have followed in similar circumstances in cases of fraud, wilful misconduct, gross negligence or any intentional act or omission.”
5.7.2. Niet ter discussie staat dat in dit geval geen sprake is van schade aan goederen van AVR of aan personen als bedoeld in artikel 11.13 CD. Dat betekent dat, naast de diverse plafonds op deelonderwerpen, de betalingsverplichting van SKG op grond van deze contractuele regeling in elk geval beperkt is tot maximaal 17,5% van de aanneemsom, dat wil zeggen een bedrag van ruim € 9,7 miljoen.
5.7.3. SKG doet een beroep op deze exoneratieclausules. AVR stelt zich op het standpunt dat SKG geen beroep kan doen op deze clausules. In de visie van AVR heeft SKG moedwillig een veel te rooskleurige situatie geschetst van de voortgang van het project en is SKG met onvoldoende planning aan het project begonnen. In een dergelijke situatie van opzet of bewuste roekeloosheid is een beroep op beperking van de aansprakelijkheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Ook stelt AVR zich op het standpunt dat het bij de gebreken aan de BEC gaat om verborgen gebreken waarmee SKG op basis van eerdere ervaringen met [B] en [C] bekend was, terwijl zij AVR daaromtrent niet heeft geïnformeerd. Aldus heeft SKG in de visie van AVR gezwegen over die verborgen gebreken. In een dergelijk geval komt SKG geen beroep toe op de onderhavige clausules (artikel 7:762 BW). SKG heeft deze stellingen betwist. De rechtbank overweegt als volgt.
5.7.4. Ook in dit verband moet worden voorop gesteld dat het hier gaat om een zeer gedetailleerd contract tussen twee professionele en bij uitstek deskundige partijen. De overeenkomst is een complex geheel van samenhangende verplichtingen en voorzieningen, en daarvan maken de bepalingen omtrent de beperking van de aansprakelijkheid van SKG deel uit. In een dergelijke constellatie moet worden aangenomen dat die verschillende verplichtingen en voorzieningen een evenwichtig geheel vormen. Het doorkruisen van een bepaald onderdeel daarvan, zoals de contractueel overeengekomen aansprakelijkheidsplafonds, verstoort dat evenwicht. Tegen deze achtergrond moet uitgangspunt zijn dat slechts in sprekende gevallen grond kan bestaan een beroep op die plafonds op grond van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid af te wijzen. De tekst van de overeenkomst, met name het hierboven geciteerde artikel 6.1.6 GC, bevestigt overigens dit uitgangspunt.
5.7.5. Naar het oordeel van de rechtbank kan het handelen van SKG niet worden beschouwd als dermate onzorgvuldig dat sprake is van aan opzet grenzende roekeloosheid in die zin dat aanleiding bestaat de contractueel overeengekomen aansprakelijkheids-beperking te doorkruisen. Dat SKG wellicht (dat staat nog niet vast) aan het project is begonnen en daarmee is doorgegaan zonder te beschikken over adequate planningen kan een tekortkoming opleveren, maar is op zichzelf beschouwd volstrekt onvoldoende om van opzet of aan opzet grenzende roekeloosheid te kunnen spreken. Datzelfde geldt voor de (eveneens betwiste) stelling van AVR dat SKG lange tijd een te rooskleurig beeld heeft geschetst van de voortgang. Zelfs als het zo zou zijn dat SKG gedurende enige tijd de zaken fraaier heeft gepresenteerd dan zij in werkelijkheid waren, dan nog leidt dat, in de in 5.7.4 geschetste omstandigheden, niet tot het aannemen van aan opzet grenzende roekeloosheid die grond geeft voor doorbreking van de aansprakelijkheidsplafonds. Daarvoor zou nodig zijn dat het gedrag van SKG welhaast met bedrog gelijk gesteld moet worden, maar voor dat oordeel kan in de stellingen van AVR geen grond worden gevonden.
5.7.6. Ook het beroep van AVR op artikel 7:762 BW faalt. Wat AVR hier in feite doet is een rechtstreekse lijn trekken van ervaringen van SKG bij andere projecten naar het onderhavige project. Geconstateerde problemen in die eerdere projecten hebben betrekking op problemen die ook bij de BEC zijn geconstateerd, en daarover had SKG AVR moeten informeren – aldus AVR. Deze redenering deelt de rechtbank niet. In de eerste plaats is van belang dat het gaat om verschillende werken. Dat in het ene werk problemen zijn gerezen, impliceert niet, en zeker niet zonder meer, dat diezelfde problemen zich ook in een ander werk zullen voordoen. Dat zou slechts anders kunnen zijn als het gaat om exact dezelfde omstandigheden. Dat is echter niet in voldoende concrete mate gesteld of gebleken, alleen al niet omdat SKG onbetwist heeft gesteld dat de BEC is “doorontwikkeld” sinds de eerdere projecten elders (repliek in 11-589, 7.29). Dat bij die andere projecten eerder al discussie is ontstaan over (mogelijk) vergelijkbare onderwerpen als bij de BEC maakt dit niet anders. Niet gezegd kan worden dat de aannemer zonder meer verplicht is het ontstaan van een dergelijk debat bij de ene opdrachtgever te melden aan een andere opdrachtgever. Daarbij is nog daargelaten dat de in deze procedure gestelde informatie over die andere projecten volstrekt onvoldoende is om daaruit conclusies te trekken zoals AVR die meent te kunnen trekken.
5.7.7. Het voorgaande brengt mee dat de aansprakelijkheid van SKG in elk geval is beperkt tot 17,5% van de aanneemsom. Ook de overige maxima op verschillende deelonderwerpen (artikelen 11.5, 11.9 en 11.12 CD) zijn van toepassing.
5.7.8. De rechtbank overweegt voorts nog het volgende. Een deel van de vordering van AVR heeft betrekking op gevolgschade. In dit verband heeft AVR gewezen op artikel 6.1.6 GC (dupliek in 11-589, 399). Op grond van die bepaling is SKG niet aansprakelijk voor gevolgschade, behoudens voor zover zij voor dergelijke schade is verzekerd. AVR betoogt dat SKG verplicht was zich deugdelijk te verzekeren en dat, nu SKG voorafgaande aan het pleidooi een polis heeft overgelegd waaruit een dekking van € 12 miljoen blijkt, gevolgschade tot dat bedrag voor vergoeding in aanmerking komt (pleitnota, 71 en 72). Het is de rechtbank niet duidelijk of AVR hiermee bedoelt te betogen dat gevolgschade voor zover deze is gedekt niet valt onder de aansprakelijkheidslimiet van 17,5%. Evenmin is het de rechtbank duidelijk wat de visie van SKG is op de verhouding tussen artikel 11.13 CD en artikel 6.1.6 GC. De vraag is van belang omdat in het ene geval de totale (eventuele) schadevergoedingsverplichting van SKG, dus met inbegrip van de door een verzekering gedekte gevolgschade, is beperkt tot 17,5% van de aanneemsom, terwijl in het andere geval die gevolgschade buiten de limiet van 17,5% blijft. Partijen zullen zich over deze uitlegkwestie moeten uitlaten.
5.7.9. Daarbij is ook het volgende van belang. De rechtbank leest artikel 6.1.6 GC voorshands zo dat in elk geval vereist is dat niet alleen in theorie een beroep gedaan kan worden op een verzekering, maar ook daadwerkelijk door verzekeraars aan SKG dekking is verleend en dus een uitkering is of wordt gedaan. Duidelijk moet dus worden of een dergelijke uitkering is gedaan en, zo ja, tot welke omvang, zo nee, waarom niet. Als SKG de schade nog niet heeft gemeld bij haar verzekeraars, rijst de vraag of dat alsnog kan. Ook hierop zullen partijen moeten ingaan.
5.7.10. Voorts geldt ten aanzien van de gevolgschade en de verzekering van SKG het volgende. AVR beroept zich op artikel 7.1 GC, op grond waarvan SKG gehouden was een verzekering af te sluiten voor (onder meer, zie sub C) “civil liability […] for the execution of the Works in general” voor ten minste € 12 miljoen. SKG stelt (dupliek in reconventie 11-582, p. 105) dat artikel 7.1 GC alleen gaat over schade aan personen en aan goederen van derden. De rechtbank leest die beperking echter (voorshands) niet in die bepaling. De zojuist geciteerde zinsnede wijst ook niet op die beperking. Ook hierover zullen partijen zich moeten uitlaten, waarbij het ook aan komt op de gevolgen van een en ander voor de vordering van AVR. De rechtbank wijst in dit verband nog op het vereiste dat de door SKG af te sluiten verzekering “satisfying” voor AVR moest zijn (zie de artikelen 7.1 en 7.2 GC).
5.8. Vordering SKG
Grondslagen
5.8.1. SKG vordert een bedrag van ruim € 26 miljoen. Dit bedrag is samengesteld uit diverse posten, die gebaseerd zijn op verschillende grondslagen. Het grootste deel van de vordering is gebaseerd op de (volgens SKG) bestaande aanspraak op time extension als bedoeld in artikel 1.3.3 GC. Voor een bedrag van € 1 miljoen is de vordering gebaseerd op de bonus als bedoeld in artikel 3c van de term sheet. Een ander deel van de vordering is gebaseerd op vergoeding van schade die het gevolg is van een (volgens SKG) toerekenbare tekortkoming van AVR. Ook strekt een deel van de vordering tot vergoeding van meerwerk. Ten slotte heeft SKG een zogenoemde “Quantum meruit claim” ingesteld, gebaseerd op ongerechtvaardigde verrijking en artikel 6:104 BW. Daarnaast vordert SKG verklaringen voor recht ter zake de performance test en de final acceptance test.
Time extension
5.8.2. SKG stelt zich op het standpunt dat zij aanspraak heeft op time extension. Zij stelt daartoe dat de vertragingen in het project zijn veroorzaakt door AVR. AVR heeft dit betoog gemotiveerd weersproken. De rechtbank overweegt als volgt.
5.8.3. Niet ter discussie staat dat de overeenkomst SKG aanspraak geeft op time extension als de opgetreden vertraging is veroorzaakt door “shortcomings that are non-imputable to Contractor”. Reeds hieruit volgt dat de onderhavige vordering nauw samenhangt met de discussie tussen partijen over de vraag aan wie de vertraging is te wijten en wat in dit verband de betekenis is van de term sheet. Die discussie is hierboven onder 5.6 al aan de orde gekomen. De rechtbank verwijst naar die overwegingen. In aanvulling daarop geldt het volgende.
5.8.4. In de eerste plaats merkt de rechtbank op dat de vraag of SKG aanspraak had op time extension afhankelijk is van de uitkomst van de zojuist bedoelde discussie. Onder meer daarvan hangt dus af of de in dit verband gevraagde verklaring voor recht gegeven kan worden.
5.8.5. Op grond van artikel 1.3.3 lid 1 GC moet een verzoek om time extension uiterlijk binnen twee weken na het ontstaan van de vertraging worden ingediend. AVR heeft betoogd (antwoord 11-582, 4.68 en 4.69) dat SKG een dergelijk verzoek niet en zeker niet tijdig heeft gedaan. Bovendien zijn eventuele verzoeken inmiddels achterhaald als gevolg van de term sheet, die immers bepaalt dat de oorspronkelijke overeenkomst, dus met inbegrip van de overeengekomen “Delivery Date”, in stand is gebleven. De rechtbank zal een beslissing hierover nemen nadat het debat over de vertragingen verder is gevoerd.
Compensation
5.8.6. Op grond van artikel 1.3.3 lid 3 GC heeft SKG in geval van time extension recht op “a reasonable compensation of the direct costs resulting from the delay after […] 10 working days”. Met AVR (antwoord 11-582, 4.70) is de rechtbank van oordeel dat uit deze bepaling twee beperkende voorwaarden voortvloeien voor een op deze grondslag gebaseerde claim van SKG: in de eerste plaats is de aanspraak beperkt tot directe kosten, in de tweede plaats moet het gaan om een redelijke compensatie voor die kosten. Aangenomen dat de vorderingen van SKG genoemd onder de kopjes “waiting time”, “commissioning”, gederfde winst en de diverse genoemde onderdelen van de BEC (zie dagvaarding 11-582, 3.18) gebaseerd zijn op artikel 1.3.3 lid 3 GC, zullen deze dus aan de daarin genoemde voorwaarden moeten voldoen. In dat verband merkt de rechtbank reeds op voorhand op dat zij de door SKG aan haar berekening ten grondslag gelegde uurtarieven (€ 110 en € 145 voor personeel op de bouwplaats respectievelijk kantoorpersoneel) niet zonder meer als redelijk zal overnemen. Ook betekent het voorgaande dat de vordering inzake gederfde winst niet (op de hier bedoelde grondslag) voor vergoeding in aanmerking komt. Voor de andere genoemde posten zal dat nader moeten worden bepaald. Voor zover deze posten zijn gebaseerd op wanprestatie van AVR zij verwezen naar 5.8.8 en verder.
5.8.7. SKG doet “voor zover nodig” nog een beroep op artikel 7:753 BW (kostenverhogende omstandigheden). Deze bepaling mist naar het oordeel van de rechtbank echter zelfstandige betekenis. Partijen hebben immers zelf een uitvoerige regeling tot stand gebracht op grond waarvan in geval van time extension redelijke kosten voor vergoeding in aanmerking komen. Niet valt in te zien dat en om welke reden SKG op basis van artikel 7:753 BW, dat van regelend recht is, kosten vergoed zou kunnen krijgen die niet reeds op grond van de contractuele afspraken voor vergoeding in aanmerking komen.
Schadevergoeding
5.8.8. SKG stelt zich op het standpunt dat AVR is tekort geschoten in haar verplichtingen onder de overeenkomsten en op die grond gehouden is de als gevolg daarvan door SKG geleden schade te vergoeden. Meer concreet meent SKG dat AVR tal van vertragingen in het werk heeft veroorzaakt, onder meer door de te late uitvoering van haar “Civil Works” en ook door haar verplichtingen ter zake van allerlei faciliteiten op en om de bouwplaats niet na te komen. AVR heeft het betoog van SKG bestreden. De rechtbank overweegt het volgende.
5.8.9. Uit de onderbouwing van het betoog van SKG volgt dat het oordeel over deze grondslag van de vordering (schadevergoeding wegens wanprestatie) samenhangt met en afhankelijk is van de uitkomst van het debat over de vraag aan wie de vertraging van het project is te wijten. De rechtbank verwijst naar 5.6. Vooruitlopend op de voortzetting van dat debat geldt wel reeds het volgende.
5.8.10. Zoals de rechtbank hiervoor (in 5.6.22) al heeft overwogen was AVR in de onderhavige constellatie gehouden haar deel van de werkzaamheden tijdig te verrichten en SKG op de hoogte te houden van haar planningen en eventuele vertragingen in haar werkzaamheden. Deze gehoudenheid impliceert dat, als vastgesteld moet worden dat AVR niet aldus heeft gehandeld, sprake is van een tekortkoming aan de zijde van AVR die haar in beginsel schadeplichtig maakt. De stellingen van SKG moeten tegen deze achtergrond worden beoordeeld.
5.8.11. SKG onderscheidt in haar processtukken diverse kostenposten, maar zij maakt niet steeds helder op welke grondslag die posten volgens haar voor vergoeding in aanmerking komen. Zoals overwogen in 5.8.6, neemt de rechtbank aan dat de in die paragraaf genoemde posten volgens SKG vallen onder de door haar geclaimde contractuele compensatie na time extension. Met betrekking tot die posten spreekt SKG echter ook van vertragingsschade die AVR zou moeten vergoeden. Moet na het vervolgdebat over de vertragingen worden geoordeeld dat SKG aanspraak heeft op time extension, dan komen de genoemde posten reeds op grond van artikel 1.3.3 lid 3 GC voor vergoeding in aanmerking, doch slechts voor zover het directe kosten van redelijke omvang betreft. Reeds nu merkt de rechtbank op dat in dat geval geen grond bestaat voor een aanvullende schadevergoeding, bijvoorbeeld gebaseerd op een hoger uurtarief dan dat blijkens de contractuele regeling voor time extension voor vergoeding in aanmerking komt. Volgt uit het debat over de vertragingen dat AVR op zichzelf wel wanprestatie heeft geleverd maar SKG niettemin geen aanspraak heeft op time extension (bijvoorbeeld omdat zij zich niet aan de ter zake overeengekomen spelregels heeft gehouden), dan zullen de in 5.8.6 bedoelde kostenposten alsnog op die grondslag moeten worden beoordeeld.
5.8.12. Specifiek voor de claim ter zake “Costs for commercial use” geldt in dit verband het volgende. SKG heeft haar aanspraak op time extension beperkt tot de periode tot 23 november 2008. In de periode nadien tot aan de afgifte van het PAC (performance acceptance certificate) op 6 november 2009 heeft SKG de BEC voor haar rekening draaiende gehouden en daartoe dus kosten gemaakt. Die periode is veel langer geweest dan aanvankelijk door partijen was voorzien, en dat is een gevolg van de door AVR veroorzaakte vertragingen. De kosten die SKG in dit verband heeft moeten maken gelden daarom als schade die het gevolg is van de door AVR gepleegde wanprestatie – aldus steeds SKG (repliek 11-582, 5.30 e.v.). Met SKG is de rechtbank van oordeel dat bij wijze van schadevergoeding wegens wanprestatie aanspraak bestaat op vergoeding van de onderhavige kosten, aangenomen althans dat SKG contractueel verplicht was de BEC tot aan de afgifte van het PAC draaiende te houden en uiteraard mits geoordeeld moet worden dat AVR ter zake de vertraging daadwerkelijk wanprestatie heeft gepleegd. De begroting van deze mogelijke schadepost (door SKG gesteld op ruim € 5 miljoen) zal in een later stadium van deze procedure aan de orde komen.
5.8.13. Onderdeel van de schadepost ter zake “costs for commercial use” vormen kennelijk ook de kosten gemoeid met de inschakeling van GIB (repliek 11-582, p. 98 en 99). Die kosten belopen volgens SKG in totaal ruim € 700.000. Dit onderdeel van de claim van SKG moet worden beschouwd als een vordering tot vergoeding van kosten als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 onder b BW. Toewijsbaarheid van een dergelijke vordering vergt dat de grondslag voor schadevergoeding vast staat. Ook dit deel van de vordering is dus afhankelijk van het debat over de vertragingen. Wat daar echter van zij, kosten als hier bedoeld komen slechts voor vergoeding als voldaan is aan de zogenaamde dubbele redelijkheidstoets. Dat SKG aanleiding heeft gezien externe expertise in te schakelen voor het begroten van haar schade acht de rechtbank, gelet op de complexiteit van de onderhavige zaak, op zichzelf redelijk. De omvang van die kosten is naar het oordeel van de rechtbank echter buitensporig hoog. Dat geldt reeds op zichzelf, maar zeker gelet op de omstandigheid dat en de reden waarom een wezenlijk deel van de vordering van SKG reeds bij dit vonnis niet toewijsbaar wordt geoordeeld (zie hierna). Voor zover dus al een grondslag voor schadevergoeding zal worden vastgesteld, zal slechts een beperkt deel van de onderhavige vordering voor toewijzing in aanmerking komen.
5.8.14. SKG vordert voorts een bedrag wegens gederfde winst. Volgens SKG (5.32 repliek 11-582) heeft zij als gevolg van de door AVR veroorzaakte vertragingen veel tijd moeten investeren in het onderhavige project, die zij anders, op winstgevende wijze in een ander project zou hebben kunnen inzetten. SKG stelt in dit verband dat een winstmarge van 10% gebruikelijk is. De vergoeding wegens time extension biedt daarvoor geen soelaas, nu die volgens SKG is gebaseerd op de kostprijs. De rechtbank zal deze vordering als onvoldoende onderbouwd afwijzen, dus ongeacht de vraag of AVR überhaupt wanprestatie heeft gepleegd. SKG heeft immers op geen enkele wijze geconcretiseerd dat zij de door haar (langer dan voorzien) ten behoeve van de BEC ingezette mensen en middelen daadwerkelijk en winstgevend op een ander project zou hebben kunnen inzetten. Een dergelijke concretisering had wel van haar mogen worden verwacht, te meer nu de hoogte van de door haar aan haar overige vorderingen ten grondslag gelegde uurtarieven aannemelijk maakt dat daarin ook een winstmarge is verdisconteerd. De vordering wegens gederfde winst komt dus niet voor toewijzing in aanmerking.
Bonus “48/60”
5.8.15. Tussen partijen staat vast dat zij bij de term sheet een bonus van € 1 miljoen zijn overeengekomen die aan SKG ten goede zou komen als, zoals de term sheet het noemt, “48/60” is gehaald op 23 november 2008. Vast staat dat SKG erin is geslaagd op 23 november 2008 met de BEC voldoende energie aan het netwerk te leveren om de door de overheid verleende subsidie veilig te stellen. Tussen partijen staat echter niet ter discussie dat een werkelijke 48/60-test – dat wil zeggen dat de BEC gedurende 48 uur op tenminste 60% van haar capaciteit moet draaien – niet op 23 november 2008 heeft plaatsgevonden en dat moet worden aangenomen dat de installatie op dat moment ook niet tot een dergelijke prestatie in staat was. Volgens SKG staat dit echter niet aan de aanspraak op de bonus in de weg, hetgeen AVR bestrijdt. Ter discussie staat dus op welke wijze het begrip “48/60” in de term sheet moet worden uitgelegd. De rechtbank overweegt daaromtrent als volgt.
5.8.16. De tekst van de term sheet is helder, in die zin dat in artikel 3c daarvan met zoveel woorden wordt gesteld dat de bonus van € 1 miljoen
“shall be paid once "48/60" is achieved. If "48/60" is not achieved by 23 November 2008, the remaining amount of EUR 1 million referred to above is not payable to SKG.”
Tussen partijen staat de inhoud van het begrip “48/60” vast. Volledigheidshalve wijst de rechtbank bijvoorbeeld op de omschrijving in het tussen partijen overeengekomen time schedule (2.7): “Electricity delivery for 48 h at 60% of MCR”. Waar dus “48/60” een vastomlijnd begrip is, kan uit de tekst van de term sheet in beginsel niet anders worden afgeleid dan dat de bonus (pas) verschuldigd is als tijdig de norm van “48/60” is gehaald. SKG heeft aangevoerd (pleitnota deel 1, 3.3) dat het partijen met de term sheet in wezen ging om het veilig stellen van de subsidie, zodat partijen in werkelijkheid hebben bedoeld dat de bonus verdiend was als die subsidie veilig was gesteld. Dat het veilig stellen van de subsidie de reden was om de term sheet overeen te komen staat op zichzelf niet ter discussie. Dat laat echter onverlet dat partijen expliciet een ander begrip hebben gebezigd voor het ontstaan van de aanspraak op de bonus. Aan die gekozen bewoordingen komt in de gegeven omstandigheden (zie in dat verband 5.4.1) het meeste gewicht toe, te meer gelet op de onbetwiste stelling van AVR dat over de term sheet uitgebreid en scherp is onderhandeld, en aan beide zijden met bijstand van advocaten. In omstandigheden als hier aan de orde legt de mogelijkheid dat SKG eigenlijk iets anders bedoelde met de gekozen formuleringen onvoldoende gewicht in de schaal. Nu vast staat dat “48/60” niet op 23 november 2008 is gehaald, heeft SKG geen aanspraak op de bonus en moet haar vordering in zoverre worden afgewezen.
5.8.17. SKG heeft in dit verband nog aangevoerd dat het niet halen van “48/60” in de hiervoor door de rechtbank uitgelegde zin is veroorzaakt door AVR. Bij pleidooi (pleitnota deel 1, 3.4; eerder al bij repliek 11-582, 5.53) heeft zij gesteld dat AVR de stoomturbine op 23 november 2008 nog niet of slechts zeer beperkt in gebruik had genomen en dat het daarom niet mogelijk was de BEC lang genoeg in bedrijf te houden. De rechtbank passeert dit betoog als onvoldoende onderbouwd. Zonder nadere toelichting, die SKG niet heeft gegeven, valt niet in te zien dat het niet volledig in gebruik zijn van de turbine SKG heeft verhinderd om 48/60 te halen, laat staan dat om die reden de voorwaarden voor het verdienen van de bonus als vervuld moeten worden beschouwd. SKG heeft weliswaar ter toelichting gewezen op annex B bij de term sheet, maar uit die annex kan in redelijkheid geen onderbouwing van de stelling van SKG worden afgeleid. Dat geldt te meer nu de term sheet met zoveel woorden bepaalt (in artikel 2b) dat partijen, om de kans op het bereiken van 48/60 op 23 november 2008 te verhogen, niet langer prioriteit geven aan de aankomst van de turbine op de bouwplaats. Als die aankomst kennelijk niet nodig was om 48/60 te halen, dan valt niet in te zien dat de beperkte ingebruikname van de turbine SKG in dit verband heeft gehinderd.
Meerwerk
5.8.18. De vordering van SKG heeft voor een bedrag van ruim € 3,7 miljoen betrekking op engineeringkosten. Bij pleidooi (pleitnota deel 1, onder 4) heeft SKG een scala aan omstandigheden opgesomd die tot die kosten hebben geleid. Het door SKG als onderbouwing ingeroepen GIB-rapport (p. 42) spreekt in dit verband over aanvullende enigineeringuren die “were necessary to fulfill additional requirements by AVR”. Daaruit leidt de rechtbank af dat deze post betrekking heeft op meerwerk.
5.8.19. AVR heeft de vordering weersproken. Zij heeft, naast veel meer, aangevoerd (dupliek 11-582, 98) dat eventuele extra engineeringkosten veelal betrekking hadden op werk dat al door SKG verricht had moeten zijn; AVR bestrijdt in zoverre dus dat sprake kan zijn van meerwerk. Voor zover het werk op initiatief van AVR is gewijzigd, heeft SKG voor dat meerwerk al betaald gekregen – aldus AVR.
5.8.20. De rechtbank is van oordeel dat SKG op dit betoog onvoldoende concreet heeft gereageerd. Daartoe geldt het volgende. Het is bij een complex project als het onderhavige in de regel onvermijdelijk dat gaande het project wijzigingen optreden of door de opdrachtgever wenselijk worden geacht. Binnen redelijke grenzen zal de aannemer daarmee rekening hebben te houden, bijvoorbeeld al in de fase dat hij voor het project een aanbieding doet. Worden die grenzen naar de mening van de aannemer overschreden, dan is in feite sprake van een wens tot meerwerk en heeft de aannemer aanspraak op vergoeding van de daarmee gemoeide kosten, mits daarbij is gehandeld overeenkomstig de daarvoor tussen partijen afgesproken regeling. Zoals gebruikelijk in een complexe situatie als de onderhavige, zijn partijen bij deze overeenkomst voor de vergoeding van meerwerk een uitvoerige regeling overeengekomen (waarnaar SKG ook verwijst, zie repliek 11-582, 3.14). Die regeling voorziet er onder meer in dat meerwerkopdrachten tevoren, met behulp van een daartoe ontworpen formulier met een vaste prijsopgave (artikel 15.2 CD), schriftelijk worden verstrekt (artikel 15.1 CD) en dat ook overeenstemming over de meerprijs schriftelijk wordt vastgelegd (artikel 4.2.1 GC), terwijl pas na schriftelijke toestemming het meerwerk mag worden uitgevoerd (artikel 4.2.4 GC). Niet in geschil is dat tussen partijen in elk geval in een groot aantal gevallen in de praktijk ook op deze wijze werd gehandeld. Gesteld noch gebleken is echter dat voor de hier bedoelde engineeringkosten sprake is van schriftelijke meerwerkopdrachten of schriftelijke overeenstemming over de meerprijs, terwijl SKG niet heeft toegelicht om welke reden de contractuele regeling hier toepassing zou missen.
5.8.21. Het voorgaande betekent dat, voor zover al zou moeten worden aangenomen dat de door SKG geclaimde engineeringkosten verder strekken dan kosten in verband met de reguliere ontwikkeling van het project, geen sprake is van meerkosten waaromtrent door partijen overeenstemming is bereikt. Van een grondslag voor vergoeding van deze kosten is dan ook geen sprake. In een professionele en gespecialiseerde context als de onderhavige bestaat geen grond aan de contractuele regeling voorbij te gaan.
5.8.22. Dat laatste brengt de rechtbank op het betoog van SKG ter zake de toepasselijkheid van artikel 7:755 BW. Volgens SKG (dagvaarding 11-582, 3.14) is deze wettelijke regeling voor meerwerk van toepassing voor die gevallen van meerwerk dat niet expliciet door AVR is aanvaard. Die opvatting verwerpt de rechtbank. Zoals hierboven al aan de orde kwam, hebben partijen een eigen regeling voor meerwerk tot stand gebracht. Dat betekent dat zij hebben afgeweken van de wettelijke regeling van artikel 7:755 BW, dat slechts regelend recht bevat. Niet aanvaard kan worden de uitleg dat de contractuele regeling plaats zou moeten maken voor de wettelijke regeling voor die gevallen waarin partijen het over het meerwerk niet eens worden. Dat doet afbreuk aan de contractsvrijheid en zulks blijkt ook niet uit de tekst van de contractstukken.
5.8.23. De vordering ter zake de engineeringkosten komt dan ook niet voor toewijzing in aanmerking.
5.8.24. De vordering van SKG onder het kopje “Disputed Change Orders” moet op mutatis mutandis dezelfde gronden dat lot delen. Ook hier gaat het om meerwerkkosten, die kennelijk niet door AVR zijn geaccepteerd. Waar aldus geen sprake is van door de opdrachtgever geaccordeerd meerwerk, bestaat op vergoeding van dat meerwerk geen aanspraak. Ook deze vordering zal dus bij eindvonnis worden afgewezen.
Quantum meruit claim
5.8.25. Onder dit kopje vordert SKG een bedrag van € 7,36 miljoen. SKG stelt zich in dit verband op het standpunt dat zij aanspraak kan maken op de winst die AVR heeft gemaakt in de periode dat de BEC al wel in bedrijf was maar werd gedraaid op kosten van SKG. Zij meent (kennelijk) dat AVR in deze periode heeft geprofiteerd van de inspanningen die SKG heeft geleverd en dat SKG daarom aanspraak kan maken op de door AVR behaalde winst (dagvaarding 11-582, p. 85). Voorts meent zij dat de grove schuld en “onprofessionaliteit” van AVR bij de uitvoering van de overeenkomst in de weg staan aan een beroep op de overeenkomst (repliek 11-582, 5.58).
5.8.26. In de eerste plaats merkt de rechtbank op dat SKG in verband met deze claim als subsidiaire grondslag artikel 6:212 BW aanvoert, maar dat het de rechtbank niet duidelijk is wat dan de primaire grondslag is. In elk geval ziet de rechtbank naar Nederlands recht, dat op deze rechtsverhouding van toepassing is, die grondslag niet. De enkele aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid kan een dergelijke vordering niet dragen. Ook in ongerechtvaardigde verrijking ziet de rechtbank echter geen grondslag voor deze vordering. Ofwel SKG was op grond van de overeenkomst verplicht de BEC tot de afgifte van het PAC op 6 november 2009 te draaien, maar dan valt niet in te zien op grond waarvan de als gevolg daarvan ontstane verrijking van AVR ongerechtvaardigd is. In dat geval vormt de overeenkomst immers een grondslag voor die verrijking. Denkbaar is ook dat AVR het PAC eerder had moeten afgeven. In dat geval is wellicht sprake van een tekortkoming en komt de daardoor ontstane schade voor rekening van AVR. Ook in dat geval valt echter niet in te zien op welke grond SKG aanspraak zou kunnen maken op de door AVR behaalde winst (behoudens wellicht met toepassing van artikel 6:104 BW, waarover nader hieronder). Ofwel SKG was niet verplicht de BEC draaiende te houden, maar dan valt niet in te zien dat de gevolgen van die eigen keuze om dat wel te doen (namelijk opbrengsten voor AVR) aan SKG zouden toekomen. In die situatie had het immers op de weg van SKG gelegen om op dat punt nadere afspraken met AVR te maken of eventueel zelfs AVR (als SKG het niet draaiend houden van de BEC onverantwoord achtte) AVR ter zake in rechte te betrekken. Dat heeft SKG kennelijk geen van beide gedaan.
5.8.27. SKG heeft zich in dit verband ook nog beroepen op artikel 6:104 BW. Bij repliek (11-582, 5.59) heeft zij uitdrukkelijk gesteld dat zij dit heeft bedoeld als alternatieve wijze van schadebegroting, dus in de plaats van de schadebegroting op basis van de afzonderlijke schadeposten. Dat is op zichzelf een acceptabele alternatieve benadering: op grond van artikel 6:104 BW kan de schade (verband houdend met een wanprestatie of een onrechtmatige daad) worden begroot op de door de wederpartij als gevolg daarvan genoten winst. Die uitlating bij repliek spoort echter niet met de opbouw van de vordering. De “quantum meruit claim” en de overige schadeposten worden immers cumulatief gevorderd (zie met zoveel woorden het staatje in 3.18 dagvaarding 11-582). Bij pleidooi heeft SKG bovendien uitdrukkelijk te kennen gegeven de vordering tot winstafdracht niet te beschouwen als alternatief, maar als extra post waarop zij naast de andere posten aanspraak heeft. Voor een zodanige claim, aanvullend ten opzichte van de andere schadeposten, kan in artikel 6:104 BW echter geen grondslag worden gevonden. De rechtbank zal in dit licht SKG gelegenheid geven zich uit te laten over de vraag of zij de onderhavige claim niet toch op de alternatieve grondslag van artikel 6:104 BW beoordeeld wil zien worden. Luidt het antwoord ontkennend, dan zal de onderhavige vordering bij gebreke van een naar Nederlands recht deugdelijke grondslag bij eindvonnis worden afgewezen.
Voorschot
5.8.28. Bij pleidooi heeft SKG betoogd dat aanleiding zou bestaan alvast een deel van haar vordering ter grootte van ongeveer € 6,4 miljoen, bij wijze van provisionele vordering of als deeleindvonnis, toe te wijzen. De rechtbank ziet daartoe geen aanleiding. De verschillende geschilpunten en dus ook de daaraan verbonden vorderingen over en weer hangen daarvoor teveel met elkaar samen. Een gedeeltelijke toewijzing zou de verdere voortgang van de procedure te zeer belasten.
Performance test / final acceptance
5.8.29. In zaak 11-582 vordert SKG onder meer een verklaring voor recht dat de performance test niet meer behoeft plaats te vinden. Die vordering is naar het oordeel van de rechtbank toewijsbaar, in het kader waarvan wordt verwezen naar het overwogene in 5.5.43 en volgende. De rechtbank deelt het standpunt van SKG dat AVR in redelijkheid geen aanspraak meer kan maken op het uitvoeren van de test, zulks gelet op onder meer het tijdsverloop sinds het moment waarop de test op grond van de overeenkomst had moeten plaatsvinden, het feit dat SKG al geruime tijd niet meer de bedrijfsvoering van de BEC verzorgt en de omstandigheid dat het aan AVR zelf toe te rekenen is dat de performance test niet op het geëigende moment heeft plaatsgevonden. Anders dan AVR meent (dupliek 11-582, 210 e.v.), heeft SKG nog wel degelijk belang bij de gevraagde verklaring voor recht. Tussen partijen bestaan dermate veel geschilpunten dat alleen daarin al voldoende belang is gelegen om de rechtsverhouding op dit punt in rechte vast te stellen. Dat AVR zelf al te kennen heeft gegeven de performance test niet te willen, laat onverlet het belang van SKG dat de rechter ook vaststelt dat AVR ter zake geen aanspraak heeft.
5.8.30. Voorts vordert SKG een verklaring voor recht dat “final acceptance” in de zin van artikel 2.7.5 GC heeft plaatsgevonden omdat de garantieperiode op 30 maart 2011 is geëindigd en SKG al haar verplichtingen uit de overeenkomst voltooid heeft. Hieromtrent overweegt de rechtbank het volgende.
5.8.31. Volgens artikel 2.7.5 GC dienen partijen een “final acceptance certificate” op te stellen indien “all contractual terms and conditions are complied with” en de garantietermijn is verstreken. Dat laatste is, niet alleen volgens SKG, maar ook in de visie van AVR het geval (dupliek 11-582, 215). Ter discussie staat wel of SKG aan alle voorwaarden uit de overeenkomst heeft voldaan. Dat is immers voorwerp van deze procedure. Daarom zal de rechtbank iedere beslissing op dit punt aanhouden. Afhankelijk van de uitkomst van het verdere partijdebat en de deskundigenonderzoeken zal moeten worden beoordeeld of SKG aan haar verplichtingen heeft voldaan. Is dat het geval, dan behoort, anders dan AVR meent (dupliek 11-582, 216) aan het verlenen van final acceptance niet in de weg te staan dat partijen, zoals strikt genomen voorgeschreven in artikel 2.7.5 GC, geen final acceptance certificate hebben opgesteld. Dat dit niet is gebeurd moet in dat geval immers worden toegerekend aan het (alsdan onjuiste) standpunt van AVR dat SKG nog niet aan haar verplichtingen heeft voldaan. Voor de final acceptance is voorts niet van belang of SKG tijdig aan haar verplichtingen heeft voldaan.
5.9. Samenvatting en vervolg van de procedure
5.9.1. Van de vordering van AVR is in het voorgaande niet toewijsbaar geoordeeld:
i. Main trafo (5.5.5) € 353.479
ii. Brandveiligheid (5.5.41) € 1.000.000
iii. Gegarandeerde waarde (5.5.45) € 1.226.400
iv. Basic engineering documents (5.6.17) € 150.000
€ 2.729.879
5.9.2. Voorts heeft de rechtbank geoordeeld dat SKG een beroep toekomt op de contractuele exoneratieclausules, zodat haar totale schadeplichtigheid met toepassing van die gedifferentieerde regeling beperkt is (5.7.7), onverminderd het overwogene in verband met de verzekering van SKG (5.7.8).
5.9.3. Van de vordering van SKG heeft de rechtbank geoordeeld dat de volgende posten niet toewijsbaar zijn:
i. Gederfde winst (5.8.14) € 2.290.512
ii. Bonus “48/60” (5.8.16) € 1.000.000
iii. Engineering kosten (5.8.23) € 3.736.333
iv. Disputed Change Orders (5.8.24) € 337.964
€ 7.364.809
Ten aanzien van de Quantum meruit claim (€ 7.360.000) geldt dan nog dat deze in beginsel niet toewijsbaar is, tenzij (AVR schadeplichtig is en) SKG begroting van haar schade wenst op de voet van artikel 6:104 BW, in welk geval de overige schadeposten buiten beschouwing blijven (5.8.27).
5.9.4. Ten aanzien van de overige posten heeft de rechtbank nog geen definitieve toe- of afwijzende beslissing genomen.
5.9.5. Uit het voorgaande volgt ook dat (thans) nadere bespreking nodig is over een groot aantal onderwerpen. De rechtbank somt deze op als volgt, in de volgorde van de bespreking in dit vonnis:
A. De modaliteiten van diverse deskundigenonderzoeken over
1. de vereisten geldend voor de kabelgoten en de wijze van uitvoering daarvan (5.5.10);
2. de vraag of het besturingssysteem voldoet (5.5.18);
3. de vraag of de BEC in verband met de stofvorming voldoet aan (de voetnoot bij) artikel 2.11 TSVA zoals door de rechtbank uitgelegd (5.5.27);
4. de vraag of het ontwerp en de wijze van uitvoering van de derde trek en de ketel voldoen (5.5.33);
5. de vraag of het ontwerp en de wijze van uitvoering van de slag hoppers voldoen 5.5.39);
6. de vraag of vertragingen in het werk van AVR redelijkerwijs SKG hebben gehinderd bij de voortgang van haar werk (5.6.23).
B. Nader partijdebat over
1. aard en omvang van de gewijzigde bouwplannen van AVR in verband met de kabelgoten (5.5.12);
2. de (omvang van de) belading van de testvloer bij de test van de walking floors (5.5.36);
3. het tijdsverloop tussen 23 november 2008 en de oplevering van de BEC (5.6.9);
4. de aard en omvang van de diverse vertragingen, de mate waarin die vertragingen aan een van partijen zijn te verwijten en (procedureel) de wijze waarop een en ander in het vervolg van de procedure op efficiënte wijze kan worden uitgewerkt, zulks ook in verband met de time extension en de vordering tot schadevergoeding van SKG (5.6.23, 5.8.3, 5.8.6, 5.8.9);
5. de verhouding tussen artikel 11.13 CD (exoneratie) en artikel 6.1.6 (verzekering) (5.7.8, 5.7.9, 5.7.10).
5.9.6. Gelet op de grote omvang van het procesdossier en op de lengte van de tot dusverre door partijen geproduceerde processtukken, ziet de rechtbank aanleiding thans geen nieuwe schriftelijke ronde te gelasten maar in plaats daarvan de hier bedoelde punten te bespreken op een comparitie van partijen. Voor die comparitie gelden de volgende instructies.
5.9.7. De rechtbank stelt partijen in de gelegenheid hun opvattingen over de modaliteiten van de deskundigenonderzoeken (5.9.5 onder A) in een notitie neer te leggen, welke notitie zij ten minste twee weken voorafgaand aan de comparitie aan de rechtbank en aan de wederpartij kunnen overleggen. Ongetwijfeld ten overvloede wijst de rechtbank partijen er op dat het de voortgang van de procedure aanzienlijk zou versnellen als zij hierover tevoren overleg voeren en met een eensluidend voorstel voor die deskundigenonderzoeken komen, zowel ten aanzien van de personen van de deskundigen als ten aanzien van de aan hen te stellen vragen.
5.9.8. Ten aanzien van de kwestie van de verzekeringen van SKG (5.9.5, B 5) geldt het volgende. Omdat dit onderwerp in feite tot dusverre nog niet diepgaand door partijen is besproken, stelt de rechtbank hen in de gelegenheid hun visie hieromtrent in een afzonderlijke notitie neer te leggen. Ook voor die notitie geldt dat deze ten minste twee weken voorafgaand aan de comparitie aan de rechtbank en aan de wederpartij moet worden toegezonden. Omdat in de rede ligt dat over dit onderwerp eerst SKG aan het woord is, verwacht de rechtbank dat SKG haar notitie ten minste zes weken voorafgaande aan de comparitie aan AVR toezendt, zodat AVR gelegenheid heeft in haar notitie op de visie van SKG te reageren. De rechtbank wijst partijen er op dat zij aan een niet handelen conform deze en de overige in dit vonnis gegeven instructies de gevolgen kan verbinden die zij geraden acht.
5.9.9. De onder 5.9.7 en 5.9.8 bedoelde notities zullen geen betrekking mogen hebben op de overige in 5.9.5 genoemde onderwerpen. Wel krijgen partijen gelegenheid die overige onderwerpen ter comparitie kort, dat wil zeggen maximaal vijftien minuten per partij in eerste termijn en in beide zaken tezamen, toe te lichten aan de hand van een over te leggen pleitnotitie. De rechtbank zal aan deze beperking strikt de hand houden. De verdere gedachtewisseling met partijen zal geschieden aan de hand van door de rechtbank te stellen vragen.
5.9.10. Indien partijen beschikken over stukken die voor het debat over voormelde punten dienstig zijn, kunnen zij die vergezeld van een korte toelichting (maximaal vijf pagina’s in totaal) uiterlijk twee weken tevoren indienen. Het is niet de bedoeling dat partijen over andere dan voormelde onderwerpen stukken produceren.
5.9.11. Om het hiervoor bedoelde overleg van partijen een reële kans te geven zal de comparitie worden gelast op een termijn van vier maanden. Indien een partij verhinderd is op de hieronder vermelde datum, dient deze dat binnen twee weken na uitspraak van dit vonnis bij brief te melden aan de griffie van de rechtbank - sector civiel recht, afdeling planningsadministratie, kamer E 12.43, Postbus 50954, 3007 BR Rotterdam - en daarbij opgave te doen van de verhinderdata van beide partijen voor de komende zes maanden.
5.9.12. Iedere verdere beslissing zal thans worden aangehouden.
6. De beslissing
De rechtbank,
in beide procedures, in conventie en in reconventie
alvorens verder te beslissen,
beveelt partijen, deugdelijk vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte is, vergezeld door hun raadslieden te verschijnen in het gebouw van deze rechtbank voor de rechters mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, mr. J.W. van den Hurk en mr. Th. Veling op vrijdag 8 februari 2013 van 13:00 tot 15:00 uur teneinde een schikking te beproeven en tot het geven van inlichtingen over de onderwerpen genoemd in 5.9.5.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, mr. J.W. van den Hurk en mr. Th. Veling en in het openbaar uitgesproken op 17 oktober 2012.
1980/106/427//1990