Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector kanton
Locatie Rotterdam
vonnis in kort geding
in de zaak van
[eiser],
wonende te [woonplaats],
eiser bij exploot van dagvaarding van 10 mei 2012,
gemachtigde: mr. C.C.E. Wilschut te Veghel,
tegen
[gedaagde] ,
statutair gevestigd te [vestigingsplaats],
gedaagde,
gemachtigde: mr. J.W. Stam te Utrecht.
Partijen worden hieronder aangeduid als “[eiser]” en “[gedaagde]”.
1. Het verloop van de procedure
[eiser] heeft overeenkomstig de dagvaarding onder overlegging van stukken gevorderd bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, bij wege van voorlopige voorziening, -verkort weergegeven- het concurrentiebeding en het daaraan gekoppelde boetebeding te schorsen, dan wel de reikwijdte en duur te beperken, danwel [gedaagde] te veroordelen tot betaling van een vergoeding, alles als nader omschreven in het petitum.
Van de zijde van [gedaagde] zijn op voorhand 11 producties ontvangen, alsmede een op schrift gestelde voorwaardelijke reconventionele vordering.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 23 mei 2012 in aanwezigheid van partijen en hun raadslieden. Beide partijen hebben hun standpunten laten bepleiten door hun gemachtigden, die pleitnotities hebben overgelegd.
2. De vaststaande feiten
In het kader van de onderhavige procedure kan van de volgende vaststaande feiten worden uitgegaan.
2.1 [eiser] is op 1 augustus 2008 in loondienst getreden bij [gedaagde] voor de duur van één jaar. Zijn functie is Netwerk Specialist en zijn loon bedroeg laatstelijk € 2.911,33 per maand bruto. In artikel 19 van Pro het arbeidscontract van 25 juni 2008 is een concurrentiebeding opgenomen. Dit concurrentiebeding komt er kort gezegd op neer dat het [eiser] verboden is om gedurende een periode van één jaar na beëindiging van de arbeidsovereenkomst door de werknemer of door de werkgever op grond van gewichtige redenen, bij een bedrijf gelijksoortig of aanverwant aan [gedaagde] en/of met [gedaagde] verbonden ondernemingen, in dienst te treden.
2.2 Bij brief van 17 juni 2009 is de arbeidsovereenkomst per 1 augustus 2009 omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Deze brief vermeldt voor zover van belang:
- Uw functie blijft Netwerk Specialist;
- Uw overige arbeidsvoorwaarden blijven onveranderd van kracht.
Deze brief is niet door [eiser] ondertekend en was niet voorzien van enige bijlage.
2.3 [eiser] heeft de arbeidsovereenkomst tussen partijen opgezegd tegen 1 maart 2012 en was van plan om aansluitend daarop in dienst te treden bij Document House Limburg B.V.
2.4 [eiser] heeft in kort geding [gedaagde] gedagvaard voor de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Eindhoven, teneinde schorsing, althans matiging of beperking, dan wel de vaststelling van een vergoeding ex artikel 7:653 lid 4 BW Pro te verkrijgen.
2.5 De kantonrechter te Eindhoven heeft als voorzieningenrechter bij vonnis van 28 februari 2012 de vorderingen van [eiser] afgewezen en heeft in reconventie [eiser] verboden om onmiddellijk na betekening van dit vonnis, tot 1 maart 2013 in enigerlei vorm, direct of indirect, werkzaam te zijn voor Document House Limburg en/of aan haar gelieerde vennootschappen. Dit vonnis is op 2 maart 2012 aan [eiser] betekend.
2.6 [eiser] heeft tegen het vonnis van de kantonrechter te Eindhoven van 28 februari 2012 geen rechtsmiddel aangewend.
2.7 [eiser] is nadien benaderd door Emergency Parts Logistics B.V. (verder: “EPL”) om bij haar in dienst te treden in de functie van Logistiek Manager. EPL biedt een loon aan van
€ 2.950,00 bruto per maand, een bonusregeling en een dertiende maand.
2.8 Document House Limburg en EPL zijn beide 100% dochterondernemingen van de DH Group B.V.
3. De stellingen van partijen
in het exceptief verweer:
3.1 [gedaagde] heeft zich voor alle weren beroepen op de niet-ontvankelijkheid van [eiser]. [gedaagde] voert daartoe aan dat de vordering van [eiser] zich niet verdraagt met het vonnis van de voorzieningenrechter te Eindhoven, omdat EPL een aan Document House Limburg gelieerde vennootschap is. Daardoor is reeds eerder -en inmiddels onherroepelijk- beslist op de vordering van [eiser]. Indien [eiser] het niet eens was met het vonnis van de voorzieningenrechter te Eindhoven, had hij daartegen hoger beroep moeten instellen. Het opnieuw voorleggen van zijn vordering aan een (andere) voorzieningenrechter komt in feite neer op een verkapt hoger beroep.
3.2 [eiser] heeft dit standpunt bestreden en heeft aangevoerd dat het hier om een feitelijk ander geval gaat omdat hij nu in dienst wil treden bij EPL.
in het geschil ten gronde
in conventie
3.4 [eiser] vordert bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, bij wege van voorlopige voorziening, - verkort weergegeven - het concurrentiebeding en het daaraan gekoppelde boetebeding te schorsen, dan wel de reikwijdte en duur te beperken, dan wel [gedaagde] te veroordelen tot betaling van een vergoeding, alles als nader omschreven in het petitum.
3.4.1 [eiser] is van mening dat EPL geen concurrent is van [gedaagde]. [gedaagde] verkoopt hardware, software en diensten, EPL verkoopt alleen aangeboden diensten.
3.4.2 Voorts is [eiser] van mening dat niet aan het schriftelijkheidsvereiste is voldaan. Het opgenomen concurrentiebeding is niet alleen niet herhaald in de brief van 17 juni 2009, er is in genoemde brief niet eens verwezen naar de arbeidsovereenkomst zoals door partijen op 25 juni 2008 is getekend. Evenmin is daarbij de overeenkomst van 25 juni 2008 als bijlage gevoegd bij voormelde brief. Voorts is de brief niet door [eiser] ondertekend. Getoetst aan de criteria in het arrest Philips/Oostendorp dient de conclusie te luiden dat niet is voldaan aan het schriftelijkheidsvereiste.
3.4.3 Subsidiair voert [eiser] aan dat, voor het geval geoordeeld wordt dat het concurrentiebeding niet haar rechtskracht heeft verloren, een belangenafweging tot de conclusie moet leiden dat hij onbillijk wordt benadeeld. [eiser] is niet bekend met kostenstructuren, inhoudelijke contracten en dergelijke en wat betreft de procesinformatie is deze niet zo specifiek voor deze branche, dat gesteld kan worden dat [eiser] met zijn kennis [gedaagde] hiermee schade berokkent, dan wel dat er sprake zou zijn van oneerlijke concurrentie.
3.4.4 Voor zolang het concurrentiebeding wordt gehandhaafd zal dit [eiser] in belangrijke mate belemmeren om inkomsten te verwerven, zodat hij aanspraak maken op een vergoeding naar billijkheid. In dat geval is een vergoeding gelijk aan het maandsalaris bij [gedaagde] ten bedrage van € 2.911,33 op zijn plaats.
3.5 [gedaagde] heeft de vorderingen van [eiser] gemotiveerd weersproken en heeft geconcludeerd tot afwijzing hiervan. Daartoe voert [gedaagde] onder meer het navolgende aan.
3.5.1 Naar aanleiding van zijn opzegging heeft [gedaagde] [eiser] uitdrukkelijk en schriftelijk op 6 februari 2012 erop gewezen dat zij hem onverkort aan het concurrentiebeding zou houden.
[gedaagde] en EPL zijn concurrerende ondernemingen. Beide ondernemingen staan te boek als groothandel in kantoormachines, verder houden beide ondernemingen zich bezig met de implementatie van kantoorapparatuur en software. EPL is een adviesbureau op het gebied van documentbeheer en [gedaagde] voorziet eveneens in hardware en software consultancy.
3.5.2 Het concurrentiebeding voldoet aan het schriftelijkheidsvereiste en is dus geldig overeengekomen. [gedaagde] verwijst in dit verband naar, onder meer, het arrest van het hof Amsterdam van 24 mei 2011 (LJN BQ1403) en het arrest van het hof Den Bosch (JAR 2011/206).
3.5.3 [gedaagde] heeft groot belang bij handhaving van het concurrentiebeding, waarbij als voornaamste punt geldt dat [eiser] beschikt over binnen Venman opgedane sleutelkennis en ervaring als netwerkspecialist, welke kennis en ervaring zij wenst te behouden. [eiser] is volledig op de hoogte van de recente ontwikkelingen, kostenstructuren, afgenomen producten, diensten en contracten etcetera bij [gedaagde]. [eiser] kan deze kennis eenvoudig aanwenden ten behoeve van de concurrent. [gedaagde] heeft aanzienlijk geïnvesteerd in [eiser] en heeft hem een uitgebreide serie trainingen en cursussen laten volgen. [eiser] heeft goodwill opgebouwd voor [gedaagde] bij cliënten, welke goodwill [gedaagde] voor zichzelf wenst te behouden. [gedaagde] stelt zich op het standpunt dat [eiser] gemakkelijk een functie elders had kunnen accepteren, er is dan ook geen reden voor een vergoeding als gevorderd.
In reconventie
3.6 [gedaagde] vordert bij wege van voorlopige voorziening, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
- [eiser] te veroordelen tot nakoming van het rechtsgeldig met hem overeengekomen concurrentiebeding en hem specifiek te verbieden met onmiddellijke ingang na betekening van het in deze te wijzen vonnis tot 1 maart 2013 werkzaamheden, van welke aard ook, direct of indirect, tegen betaling of om niet, voor of ten behoeve van EPL en/of aan haar gelieerde vennootschappen, uit te voeren, op straffe van een dwangsom van € 500 voor iedere dag of gedeelte van een dag dat [eiser] in strijd handelt met dit verbod, althans een voorziening te treffen zoveel mogelijk in de lijn met en de strekking van het bovenstaande, met een veroordeling van [eiser] in de kosten van deze procedure.
3.7 [eiser] heeft de vordering van [gedaagde] gemotiveerd betwist en verwijst hiervoor naar hetgeen hij in conventie heeft gesteld.
4. De beoordeling van het exceptief verweer
4.1 Alvorens aan de beoordeling van het geschil ten gronde kan worden toegekomen, dient beslist te worden op het verweer van [gedaagde] dat [eiser] niet-ontvankelijk is.
4.2 De kantonrechter als voorzieningenrechter is bevoegd van het geschil kennis te nemen nu [eiser] stelt een spoedeisend belang te hebben bij de door hem verlangde voorziening bij voorraad (artikel 254 leden Pro 1 en 4 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering). In zoverre is [eiser] ontvankelijk in zijn vordering en wordt het standpunt van [gedaagde] dat [eiser] niet ontvankelijk is, als onjuist verworpen.
4.3 Beoordeeld moet worden in hoeverre het vonnis van de voorzieningenrechter te Eindhoven van 28 februari 2012, welk vonnis in kracht van gewijsde is gegaan, aan de toewijzing van de vordering van [eiser] in deze procedure in de weg staat. [gedaagde] heeft in dit verband aangevoerd dat als [eiser] het niet eens was met het vonnis van de voorzieningenrechter te Eindhoven, hij hiervan in beroep had moeten komen. Door dat niet te doen verspeelt hij het recht om dezelfde rechtsvraag nogmaals aan een (andere) voorzieningenrechter voor te leggen, aldus [gedaagde].
4.4 Aan een vonnis in kort geding komt geen gezag van gewijsde toe als bedoeld in artikel 236 Rv Pro. Een vonnis in kort geding bevat immers slechts voorlopige oordelen en beslissingen waaraan partijen niet in de bodemprocedure en evenmin in een later kort geding gebonden zijn. De enkele omstandigheid dat [eiser] niet in hoger beroep is gekomen van het vonnis van de voorzieningenrechter te Eindhoven waarin hij (mede) dezelfde feiten aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd, behoeft niet mee te brengen dat de kantonrechter zich in dit kort geding onthouden moet van een (herhaald) onderzoek van die feiten (HR 16 december 1994, NJ 1995, 213). In een kort geding vindt immers een belangenafweging plaats in de feitelijke situatie van dat moment. Tijdsverloop en nieuwe feitelijke omstandigheden kunnen aanleiding zijn voor een hernieuwde belangenafweging. Wel kan het achterwege laten van hoger beroep onder omstandigheden bijdragen tot het oordeel dat het opnieuw en op inhoudelijk dezelfde gronden in kort geding vorderen van een eerder in kort geding geweigerde voorziening, misbruik van procesrecht oplevert.
4.5 Thans verzoekt [eiser] wederom schorsing of beperking van het concurrentiebeding, zij het dat dit nu gebeurt ten aanzien van een andere werkgever, in een andere functie en met een ander loon en andere perspectieven, kortom, mede op grond van nieuwe feiten. Als reeds overwogen, is [eiser] hiertoe gerechtigd en vormt het opnieuw vorderen van een voorlopige voorziening in deze gewijzigde omstandigheden, ook al zijn de gronden inhoudelijk vrijwel dezelfde als in het eerste kort geding, geen misbruik van procesrecht. Opnieuw heeft [eiser], gelet op de aard van zijn vordering, een voldoende spoedeisend belang en is hij in zoverre ontvankelijk in zijn vordering.
4.6 Voorts heeft [gedaagde] erop gewezen dat indien de vordering van [eiser] opnieuw beoordeeld zou worden, zich de curieuze situatie zou kunnen voordoen dat het [eiser] toegestaan wordt om bij EPL (als een aan Document House Limburg gelieerde onderneming) werkzaam te zijn, terwijl dat hem op grond van het eerder gewezen vonnis van de voorzieningenrechter te Eindhoven, verboden werd. Echter, ook het in het eerder gewezen vonnis in reconventie toegewezen verbod staat aan een nieuwe beoordeling van de vordering van [eiser] in dit geschil niet in de weg. Het in het eerdere vonnis op vordering van [gedaagde] toegewezen verbod vormt immers het spiegelbeeld van de vordering van [eiser] tot schorsing of beperking van de werking van het concurrentiebeding. Indien tussen partijen later opnieuw in het geschil in kort geding een vonnis gewezen wordt, verliest het eerder gewezen vonnis zijn betekenis en kan het niet meer ten uitvoer gelegd worden. Het later gewezen vonnis vervangt dan het achterhaalde eerder gewezen vonnis (HR 24 oktober 2003, NJ 2004, 558).
4.6 Kortom, de kantonrechter kan dus toekomen aan een inhoudelijke beoordeling van de vordering van [eiser] en dientengevolge ook van de tegenvordering van [gedaagde].
5. De beoordeling van het geschil ten gronde
In conventie:
5.1 Nu de omzetting per 1 augustus 2009 van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in een voor onbepaalde tijd, uitsluitend ten aanzien van de duur een wijziging meebracht en de functie, de uit te voeren werkzaamheden, alsmede de overige arbeidsvoorwaarden waaronder de beloning, ongewijzigd zijn gebleven, kan naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter niet gesproken worden van het aangaan van een nieuwe arbeidsovereenkomst, zodat het evenmin noodzakelijk was om het concurrentiebeding opnieuw schriftelijk vast te leggen. De op 25 juni 2008 ondertekende arbeidsovereenkomst, met daarin opgenomen het concurrentiebeding, is met de brief van 17 juni 2009 per 1 augustus 2009 slechts gewijzigd wat de duur betreft en voor het overige ongewijzigd voortgezet, waardoor aan het schriftelijkheidsvereiste is voldaan. [eiser] was en bleef dus ook na de omzetting van de arbeidsovereenkomst per 1 augustus 2009, gebonden aan het concurrentiebeding. Het standpunt van [eiser] dat niet aan het schriftelijkheidsvereiste is voldaan wordt dan ook als onjuist verworpen.
5.2 Op grond van de overgelegde producties (uittreksels van de KvK en kopieën van websites) wordt geoordeeld dat voldoende aannemelijk is dat [gedaagde] en EPL concurrenten van elkaar zijn. Beide ondernemingen staan immers te boek als groothandel in kantoormachines. Beide ondernemingen leggen zich toe op het bieden van implementatie van en oplossingen en advies/consultancy over printapparatuur (zogenoemde multifunctionals) alsmede advies met betrekking tot het optimaliseren van bedrijfsprocessen ten aanzien van documentmanagement. Dat EPL zich anders dan [gedaagde] ook met facilitaire dienstverlening bezighoudt, doet aan de vaststelling dat zij op belangrijke onderdelen elkaars concurrenten zijn, niet af. De slotsom is dat het concurrentiebeding van toepassing is en [eiser] in beginsel hieraan gebonden is.
5.3 Met [gedaagde] is de kantonrechter van oordeel dat in dit geval gebondenheid aan het concurrentiebeding uitgangspunt moet zijn (“afspraak is afspraak”), hetgeen in dit geval te meer klemt nu [eiser] voorafgaand aan zijn opzegging er nadrukkelijk op gewezen is dat [gedaagde] hem aan het concurrentiebeding zou houden. Niettemin biedt artikel 7:653 lid 2 BW Pro de rechter in een bodemprocedure de mogelijkheid om de werking van het beding geheel of gedeeltelijk te vernietigen in situaties waarin de weknemer in verhouding tot het belang van de werkgever onbillijk wordt benadeeld.
5.4 In deze kort gedingprocedure moet nu beoordeeld worden of [eiser] in verhouding tot het te beschermen belang van [gedaagde], door het concurrentiebeding zodanig onbillijk wordt benadeeld, dat het zodanig aannemelijk is dat de rechter in de bodemprocedure tot gehele of gedeeltelijke vernietiging van het concurrentiebeding zal overgaan, dat thans al gehele of gedeeltelijke schorsing bij wege van voorlopige voorziening gerechtvaardigd is. Daartoe is een belangenafweging vereist en wordt het navolgende overwogen.
5.5 [eiser] heeft als kostwinner van een jong gezin, een evident belang bij de mogelijkheid om zich een inkomen te verwerven – waarvan hij nu door eigen toedoen geheel verstoken is– in de hem door EPL aangeboden functie van logistiek manager met het daaraan verbonden hoger loon (zij het vooralsnog beperkt tot de 13e maand en een bonusregeling) en de geboden groeimogelijkheden. Daartegenover staat het rechtens te respecteren belang van [gedaagde] om te voorkomen dat [eiser], met gebruikmaking van de kennis van [gedaagde], welke kennis hij ontleent aan zijn dienstverband bij [gedaagde], [gedaagde] concurrentie zou aandoen en daarmee zichzelf of zijn nieuwe werkgever EPL een ongerechtvaardigde voorsprong zou kunnen bezorgen.
5.6 [gedaagde] heeft niet aannemelijk gemaakt dat [eiser] door zijn functie bij [gedaagde] beschikt over kennis van klanten, producten of prijsstellingen en/of kostenstructuren welke zodanig specifiek of geheim zijn dat [eiser] daarmee door in dienst te treden bij EPL haar, [gedaagde], schade kan berokkenen. Gelet immers op de functieomschrijving van [eiser] bij [gedaagde], bestond zijn werk voornamelijk uit het implementeren van geleverde hardware in het netwerk van een klant. Dit komt neer op het plaatsen van kopieerapparaten (“multifunctionals”) en het aansluiten daarvan op het netwerksysteem van de klant. De overige activiteiten hebben hoofdzakelijk betrekking op het oplossen van technische problemen en het geven van gebruikersinstructies. Tot de functie netwerk specialist behoren geen activiteiten in de acquisitieve sfeer en behoren geen activiteiten die leiden tot kennis van strategische kostenstructuren, klantenoverzichten of andere gegevens welke bescherming verdienen. Ook de positie van [eiser] bij [gedaagde], welke gerekend wordt tot het uitvoerend echelon en het daaraan gerelateerde loon, maken niet aannemelijk dat [eiser] over meer of andere kennis en vaardigheden beschikt dan nodig zijn voor een goede uitvoering van zijn functie als installateur van kopieerapparaten.
5.7 Daarbij komt dat [eiser] bij EPL in dienst wil treden als logistiek manager en aldaar zich zal bezighouden met voorraad en logistiek en – naar hij stelt– zich niet meer zal bezighouden met de verkoop en het plaatsen en aansluiten van kopieerapparaten. Dat [gedaagde] kennelijk geen of weinig geloof hecht aan de verklaring van [eiser] dat hij in zijn nieuwe functie geen gebruik zal maken van de eerder opgedane kennis en ervaring getuigt weliswaar van een gezonde dosis argwaan, doch sluit niet uit dat EPL inderdaad uitsluitend als logistiek manager te werk te stellen. Wat daar ook van zij, het doet aan de hierna te nemen beslissing niet af nu de slotsom is dat [eiser], gelet op de met zijn functie verband houdende omstandigheden, niet beschikt over zodanige kennis en vaardigheden welke hem of EPL een ongerechtvaardigd voordeel verschaffen in concurrerend handelen.
5.8 Ook indien de door [gedaagde] aangevoerde belangen en haar positie op een scherp concurrerende markt waarin de marges klein zijn in de beschouwing betrokken worden, dienen de belangen van [eiser], afgewogen tegen die van [gedaagde], te leiden tot de conclusie dat [eiser] door het concurrentiebeding onbillijk wordt benadeeld, indien het beding gehandhaafd wordt na 1 juli 2012. Getoetst aan het hierboven in rov.5.4 genoemde criterium wordt de vordering van [eiser] in zoverre toewijsbaar geacht dat het concurrentiebeding in tijd beperkt zal worden tot 1 juli 2012 en vanaf die datum geschorst zal worden.
5.9 Voor matiging van het boetebeding is in de gegeven omstandigheden geen grond.
In reconventie:
5.10 Nu [eiser] ontvankelijk is, dient de voorwaardelijk ingestelde vordering van [gedaagde] beoordeeld te worden.
5.11 In aansluiting op en in overeenstemming met de hierboven in conventie genoemde overwegingen blijft het concurrentiebeding onverkort zijn gelding behouden tot 1 juli 2012 en wordt het op grond daarvan [eiser] verboden om vóór 1 juli 2012 werkzaamheden van welke aard ook, direct of indirect, tegen betaling of om niet, voor of ten behoeve van EPL te verrichten. Voor uitbreiding van het verbod met de aan EPL gelieerde bedrijven, is onvoldoende gesteld.
5.12 De gevorderde verbeurte van een dwangsom van € 500,00 per dag ingeval van schending van dit verbod wordt als gegrond en niet buitenproportioneel toegewezen. Wel zal aan de dwangsommen een maximum worden verbonden van € 10.000,00.
In conventie en in reconventie:
Omdat partijen over en weer gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld, worden de proceskosten gecompenseerd in die zin dat beide partijen de eigen kosten dragen.
6. De beslissing
De kantonrechter,
rechtdoende in kort geding,
in conventie:
schorst het tussen partijen van kracht zijnde concurrentiebeding met ingang van 1 september 2012;
in reconventie:
verbiedt [eiser] om op enigerlei wijze vóór 1 juli 2012 werkzaamheden van welke aard ook, direct of indirect, tegen betaling of om niet, voor of ten behoeve van EPL te verrichten, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,00 voor ieder dag of gedeelte daarvan dat [eiser] in strijd handelt met dit verbod tot een maximum van € 10.000,00;
in conventie en in reconventie:
compenseert de proceskosten in die zin dat beide partijen de eigen kosten dragen.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. P. Vlaswinkel en uitgesproken ter openbare terechtzitting.