Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Bestuursrecht
zaaknummer: AWB 11/3430
uitspraak van de meervoudige kamer van 27 september 2012 in de zaak tussen
Koninklijke Wegener N.V. te Apeldoorn, eiseres,
gemachtigde: mr. C.E. Schillemans en mr. E.E.M. Besselink,
en
de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, verweerder,
gemachtigden: mr. E.K.S. Mollen en mr. dr. G. Labastide.
Procesverloop
Bij vergunningsbesluit van 13 maart 2000 heeft verweerder - onder voorwaarden - aan eiseres vergunning verleend voor de overname van VNU Dagbladen.
Bij besluit van 7 juli 2011 (het bestreden besluit) heeft verweerder het verzoek van eiseres tot opheffing van een voorschrift verbonden aan dit besluit (vergunningsbesluit) afgewezen.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 25 juni 2012. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.
Overwegingen
1. Bij het vergunningsbesluit van 13 maart 2000 heeft verweerder onder meer de voorwaarde opgelegd dat eiseres het voortbestaan van de onderlinge onafhankelijkheid van de Provinciale Zeeuwse Courant (PZC) en Brabants Nieuwsblad (BN)/De Stem en van het feit dat beide titels verspreid blijven worden in Zeeuws-Vlaanderen waarborgt.
2. Eiseres heeft om opheffing van deze remedie verzocht omdat - kort gezegd -handhaving vanwege gewijzigde marktomstandigheden haars inziens onredelijk moet worden geacht.
3. Bij het bestreden besluit heeft verweerder dit verzoek afgewezen. Verweerder concludeert dat zich geen (markt)ontwikkelingen hebben voorgedaan of voordoen die ertoe leiden dat het mededingingsbelang dat door het voorschrift wordt gewaarborgd niet langer opweegt tegen de belasting van dat voorschrift voor eiseres. Aangezien eiseres onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat het incrementele resultaat van beide titels in Zeeuws-Vlaanderen conform het voorschrift op de middellange termijn structureel negatief is, acht verweerder, nu het te beschermen mededingingsbelang nog steeds bestaat, de belasting van het voorschrift voor eiseres in dit geval niet onevenredig. Verweerder is dan ook van oordeel dat het niet onredelijk is om eiseres aan het voorschrift te houden.
Toetsingskader verweerder
4. Artikel 41, vierde lid, van de Mededingingswet (Mw) geeft verweerder de bevoegdheid om aan een vergunning voorschriften en/of beperkingen (remedies) te verbinden. Deze bevoegdheid impliceert tevens de bevoegdheid om diezelfde remedies op te heffen of te wijzigen. Verweerder heeft zijn bevoegdheid tot intrekking van de remedies uitgewerkt in de Richtsnoeren Remedies 2007 (Stcrt. 2007, nr. 187). Verweerder meent dat het in uitzonderlijke gevallen wenselijk kan zijn om de aan de vergunning verbonden remedie te wijzigen of te herzien. Verweerder behandelt een dergelijk verzoek als een verzoek om een vergunning in de zin van artikel 42, eerste lid, van de Mw. Bij het verzoek dienen partijen met redenen omkleed aan te geven waarom het eerder gesignaleerde mededingingsprobleem zich bij wijziging of opheffing niet zal voordoen.
5. Verweerder kan besluiten tot het wijzigen dan wel opheffen van de remedie verbonden aan een besluit, indien er zich (markt)ontwikkelingen hebben voorgedaan of voordoen die ertoe leiden dat het mededingingsprobleem dat een remedie beoogt op te lossen (mededingingsbelang) niet langer opweegt tegen de belasting die de remedie met zich meebrengt voor de onderneming. Verweerder beoordeelt of deze belasting onevenredig is op basis van de huidige (markt)omstandigheden en acht het redelijk daarbij ook de (markt)omstandigheden te betrekken die op de middellange termijn zijn te voorzien.
In dat kader beoordeelt verweerder eerst of er gewijzigde marktomstandigheden zijn die ertoe leiden of hebben geleid dat het mededingingsbelang dat door het voorschrift wordt gewaarborgd, wezenlijk is gewijzigd. Vervolgens beoordeelt verweerder of er gewijzigde (markt)omstandigheden zijn waardoor de belasting bij uitvoering van de remedie is toegenomen, en wel zodanig dat die belasting niet meer in redelijke verhouding zou staan tot het mededingingsbelang dat de remedie - nog altijd - beschermt. Het is daarbij aan de verzoekende partij om aannemelijk te maken dat de marktomstandigheden zijn gewijzigd, zodanig dat het mededingingsbelang en/of de belasting voor haar is/zijn veranderd
6. De rechtbank acht dit toetsingskader niet onjuist of onredelijk. Met dit toetsingskader heeft verweerder het verzoek van eiseres tot opheffing van de remedie beoordeeld aan de hand van de volgende twee stappen:
1) heeft eiseres aannemelijk gemaakt dat er (markt)ontwikkelingen zijn die het mededingingsbelang wezenlijk hebben gewijzigd, en
2) heeft eiseres aannemelijk gemaakt dat er gewijzigde (markt)omstandigheden zijn die maken dat de belasting voor haar is toegenomen, en wel zodanig dat die belasting niet meer in redelijke verhouding staat tot het beschermde mededingingsbelang.
Wezenlijke wijziging mededingingsbelang
7. Eiseres heeft aangevoerd dat in de tien jaar sinds het vergunningsbesluit werd genomen de lezersmarkt voor regionale dagbladen structureel is veranderd. Die wijzigingen zijn wellicht niet zo ingrijpend dat tot een nieuwe marktafbakening dient te worden overgegaan, maar die wijzigingen zijn wel van belang voor de aard en omvang van het mededingingsbelang dat het voorschrift nog kan dienen. Eiseres wijst er daarbij ten eerste op dat uitgevers van regionale dagbladen inmiddels substantiële concurrentiedruk ervaren van andere media en uit dien hoofde reeds voldoende prikkel hebben om te blijven investeren in kwaliteit, ongeacht of die andere media in mededingingsrechtelijke zin tot dezelfde relevante markt behoren als regionale dagbladen. Ten opzichte van de situatie in 2000 is vooral de concurrentiedruk van het internet sterk toegenomen. In de tweede plaats is de door eiseres in 2000 geschetste daling van oplage van regionale dagbladen een economisch onvermijdelijke wetmatigheid gebleken. De financiële situatie op de dagbladenmarkt is in sterke mate verslechterd als gevolg van dalende advertentie- en lezersinkomsten. Deze economische situatie heeft er nu juist toe geleid de samenwerking tussen de regioredacties te intensiveren, teneinde de kwaliteit van de nieuwsvoering in beide edities te verbeteren. In de derde plaats is het ontstaan van "one-paper"-situaties in Nederland onvermijdelijk gebleken. Er zijn in geheel Nederland thans slechts drie kleine, specifieke regio's waar lezers kunnen kiezen uit twee regionale dagbladen: Zeeuws-Vlaanderen, Barneveld en Leeuwarden. Verreweg de meerderheid van de Nederlandse huishoudens (meer dan 95%) kan aldus niet kiezen uit twee regionale dagbladen. Eiseres stelt dat het tegen deze achtergrond niet valt in te zien dat het voorschrift een mededingingsbelang dient dat zo zwaarwegend is dat een extra, zelfstandige, oplage van 10.000 edities in de lucht dient te worden gehouden tegen meerkosten van [bedrag] per jaar.
8. De rechtbank merkt op dat de meerkosten, gelet op de uitspraak van heden van de rechtbank in de zaken AWB 11/4193 en 11/4266, lager zullen zijn dan [bedrag] waar beide partijen zoals zij ter zitting hebben verklaard vanuit gaan. Gelet op de uitspraak van de rechtbank zullen die meerkosten (alleen) de kosten die verband houden met twee daadwerkelijk sturende hoofdredacteuren en het verbod op personele unies tussen de directies en de Raden van Commissarisen (RvC’s) inhouden.
9. Verweerder stelt dat de remedie destijds is opgelegd omdat er door de concentratie in de regio Zeeuws-Vlaanderen nog maar één aanbieder van regionale dagbladen zou zijn. Ten tijde van het vergunningsbesluit bestond daar een lezersmarkt voor regionale en landelijke dagbladen. Binnen die lezersmarkt vormden regionale dagbladen een apart segment, waarbij regionale dagbladen met (deels) overlappende verspreidingsgebieden elkaars meest nabije concurrenten waren. In Zeeuws-Vlaanderen waren vóór de overname van VNU Dagbladen door eiseres PZC en BN/De Stem (twee regionale dagbladen) elkaars meest nabije concurrenten. Destijds achtte verweerder het niet aannemelijk dat die twee regionale dagbladen substantiële concurrentiedruk ondervonden van andere nieuwsmedia dan dagbladen (zoals bijvoorbeeld internet). Gelet op haar eerdere besluitvorming en gezien de huidige marktsituatie in Zeeuws-Vlaanderen acht verweerder het nog steeds aannemelijk dat de regionale dagbladen een segment vormen binnen de lezersmarkt voor regionale en landelijke dagbladen en dat de titels BN/De Stem en PZC elkaars meest nabije concurrenten zijn in Zeeuws-Vlaanderen. Verweerder erkent daarbij dat alternatieve nieuwsmedia, met name het internet, een toenemende concurrentiedruk uitoefenen op dagbladen en daarmee ook op de twee titels in Zeeuws-Vlaanderen, maar heeft op dit moment geen reden om aan te nemen dat deze nieuwsmedia tot de relevante markt behoren. Verweerder volgt het standpunt van eiseres niet, dat handhaving van het voorschrift de kwaliteit van de beide titels in Zeeuws-Vlaanderen zou verslechteren. Naar het oordeel van verweerder waarborgt het voorschrift juist de (prikkel voor) onderlinge concurrentie tussen de beide titels in Zeeuws-Vlaanderen en daarmee ook het behoud van de kwaliteit van de beide bladen. Gelet op het voorgaande heeft verweerder op dit moment geen reden om aan te nemen dat de situatie op de lezersmarkt in Zeeuws-Vlaanderen sinds het vergunningsbesluit dermate wezenlijk is veranderd dat daardoor het mededingingsbelang wezenlijk is gewijzigd. Verweerder heeft daarbij kennis genomen van de afnemende oplages en advertentie-inkomsten voor dagbladen in Nederland en specifiek van de beide titels in Zeeuws-Vlaanderen. Verweerder is van mening dat deze ontwikkelingen onvoldoende aanleiding geven tot een heroverweging van het mededingingsbelang. Dergelijke ontwikkelingen vinden hun weerslag in de (bedrijfseconomische) resultaten van het uitgeven van de beide titels in Zeeuws-Vlaanderen en worden als zodanig meegenomen in de bedrijfseconomische analyse die ziet op de vraag of de belasting van het voorschrift voor eiseres onevenredig is (tweede stap van de beoordeling). Met betrekking tot de onvermijdelijkheid van de 'one-paper'-situatie heeft verweerder in zijn verweerschrift aangevoerd dat een “one paper situatie’ zoals door eisers geschetst al ten tijde van het vergunningsbesluit aan de orde was en het daarom geen veranderde marktomstandigheid is.
10. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder met de hiervoor weergegeven motivering zich terecht op het standpunt gesteld dat eiseres niet aannemelijk heeft gemaakt dat het mededingingsbelang dat de remedie beschermt door gewijzigde marktomstandigheden wezenlijk is gewijzigd.
(On)evenredige belasting
11. Verweerder acht handhaving van het voorschrift niet langer redelijk
indien de kosten van het uitgeven van de beide titels in Zeeuws-Vlaanderen conform het voorschrift zo hoog zijn dat zij de opbrengsten overtreffen. In dat geval zou eiseres de verlieslatende activiteiten moeten subsidiëren met het resultaat van andere (winstgevende) activiteiten. ln die situatie is het voor verweerder voldoende aannemelijk dat het voor eiseres bedrijfseconomisch rationeler zou zijn om geheel te stoppen met het verspreiden van twee onderling onafhankelijke titels in Zeeuws-Vlaanderen en zou verweerder het onredelijk vinden om eiseres die mogelijkheid te ontzeggen.
12. Tussen partijen is niet in geschil dat de kosten- en opbrengstencijfers van de regionale edities van PZC en BN/De Stem in Zeeuws-Vlaanderen niet bekend zijn, nu eiseres geen aparte winst- en verliesrekening voor deze twee regionale edities samenstelt.
Partijen zijn verdeeld over de vraag op welke wijze deze kosten en opbrengsten, verbonden aan het verspreiden van de twee regionale kranten, dienen te worden berekend. Eiseres heeft, ter onderbouwing van haar betoog dat de belasting van het voorschrift niet meer in redelijke verhouding staat tot het beschermde mededingingsbelang, Deloitte Financial Advisory Services B.V. (Deloitte) ingeschakeld. Deloitte heeft een rapport uitgebracht. In dit rapport is gebruik gemaakt van de “Fully Distributed Cost (FDC)-benadering” (waarbij in principe alle kosten en opbrengsten binnen het Wegener-concern met verdeelsleutels worden toegerekend aan de twee edities in Zeeuws-Vlaanderen) en is - kort gezegd - geconcludeerd dat de belasting van het voorschrift zal leidden tot een verlieslatende situatie voor beide titels.
Verweerder heeft het rapport van Deloitte voorgelegd aan PricewaterhouseCoopers Advisory N.V (PwC). PwC heeft in haar tussenrapport van 28 juli 2011 gesteld dat, nu het gaat om enkele edities binnen een ruim productenportfolio (de titel), het geschikter is om in dit geval een incrementele kostenbenadering (waarbij alleen die kosten en opbrengsten worden beoordeeld die echt samenhangen met het uitbrengen van die twee edities, door steeds de vraag te stellen of die kosten zouden worden bespaard als de edities niet meer zouden verschijnen) te gebruiken, aangezien eiseres naar verwachting de editie zal stoppen als de incrementele kosten groter zijn dan de incrementele opbrengsten. De incrementele kostenbenadering zal de bedrijfseconomische afwegingen van Wegener beter meenemen. Verweerder heeft eiseres vervolgens gevraagd om een onderbouwde prognose van het bedrijfsresultaat op basis van de incrementele kostenbenadering van de regionale edities van PZC en BN/De Stem in Zeeuws-Vlaanderen voor de jaren 2010 tot en met 2013. Eiseres heeft daarop te kennen gegeven zich niet te kunnen vinden in een incrementele kostenbenadering, maar heeft wel een tweede rapport van Deloitte ingezonden waarin een incrementele kostenbenadering is gehanteerd. In dat rapport wordt tot de slotsom gekomen dat het bedrijfsresultaat op incrementele basis op middellange termijn negatief is.
13. Verweerder is van oordeel dat voor het bepalen van (de prognoses van) het resultaat dat eiseres behaalt met het uitgeven van beide titels in Zeeuws-Vlaanderen conform het voorschrift, namelijk PZC editie Zeeuws-Vlaanderen en BN/De Stem editie Zeeland - alleen de incrementele benadering geschikt is. De PZC editie Zeeuws-Vlaanderen en BN/De Stem editie Zeeland maken namelijk onderdeel uit van een titel (PZC met totaal 4 edities en BN/De Stem met totaal zeven edities) die op hun beurt weer onderdeel uitmaken van een groter concern. Deze edities maken gebruik van de infrastructuur en diensten van de titel en van het concern. Bepaalde kosten en opbrengsten die worden gegenereerd op titel- of concernniveau en die volgens de FDC-benadering aan de titels in Zeeuws-Vlaanderen zijn toe te rekenen, zullen zodoende niet worden bespaard door stopzetting van het uitgeven van beide titels in Zeeuws-Vlaanderen. Dergelijke kosten en opbrengsten zullen daarom buiten beschouwing worden gelaten bij het bepalen van het resultaat dat eiseres behaalt met beide titels in Zeeuws-Vlaanderen.
14. Eiseres stelt dat verweerders keuze voor een incrementele benadering onjuist is. Dat de FDC-benadering in bepaalde gevallen als arbitrair wordt gezien is geen reden om uit te gaan van de incrementele kostenbenadering. De incrementele kostenbenadering brengt een veel grotere mate van onzekerheid met zich aangezien er op veel meer punten inschattingen en aannames moeten worden gemaakt. Alhoewel er bij de FDC-benadering mogelijk enige onzekerheid kan bestaan over wat de juiste verdeelsleutel is, is deze benadering objectiever en kan meer gebruik worden gemaakt van reeds beschikbare gegevens, omdat de FDC-benadering aansluit bij de boekhouding van eiseres en de wijze waarop eiseres haar bedrijf financieel aanstuurt. Bovendien geeft PwC in haar rapport zelf aan dat zij zich in hoofdlijnen kan vinden in de door eiseres toegepaste verdeelsleutels ten aanzien van het bedrijfsresultaat. Daarnaast is het uitgangspunt onjuist dat eiseres pas zou stoppen met het uitgeven van de edities in Zeeuws-Vlaanderen op het moment dat de incrementele kosten hoger zijn dan de incrementele opbrengsten. Het beoordelingskader in deze zaak gaat uit van het bedrijfsresultaat op de middellange termijn, waarbij de vraag is of het voor eiseres bedrijfseconomisch rationeel is om het uitgeven van de edities voort te zetten. Voor een beoordeling van het bedrijfsresultaat op de (middel)lange termijn is de incrementele kostenbenadering niet geschikt. Voor een duurzame rendabele bedrijfsvoering is essentieel dat alle kosten, en niet alleen de direct toewijsbare kosten, kunnen worden gedekt uit de betreffende opbrengsten.
De keuze voor deze kostenbenadering leidt er volgens eiseres toe dat zij voor een onmogelijke bewijsopdracht wordt gesteld, gelet op de aannemelijkheidstoets die verweerder hanteert. Inherent aan de incrementele kostenbenadering is dat er subjectieve keuzes en aannames moeten worden gemaakt, die hooguit ten dele kwantitatief en cijfermatig kunnen worden onderbouwd. Een beoordeling van de resultaten van eiseres in Zeeuws-Vlaanderen op basis van deze methode betekent aldus dat er een nieuwe en hypothetische toerekening van kosten en opbrengsten moet worden opgesteld. Daarbij moet het uitgangspunt volgens verweerder zijn of bepaalde kosten en opbrengsten al dan niet vermijdbaar zijn, met andere woorden, of deze kosten en opbrengsten zouden wegvallen als eiseres zou stoppen met haar activiteiten in Zeeuws-Vlaanderen. Alleen deze kosten en opbrengsten zouden moeten worden beschouwd als incrementeel. Er is evenwel een groot aantal kosten en opbrengsten waarbij niet op voorhand vaststaat of deze kosten al dan niet incrementeel zijn, en waarbij dus bepaalde inschattingen en aannames zullen moeten worden gemaakt die weliswaar kunnen worden gebaseerd op de kennis en ervaring van eiseres, maar niet (of slechts in beperkte mate) kunnen steunen op objectief bewijsmateriaal. Dit maakt dat het voor eiseres bij een incrementele kostenbenadering ten aanzien van een aanzienlijk aantal punten zeer moeilijk is om een onderbouwing op basis van objectieve feiten te geven van haar keuze.
15. Verweerder heeft zijn keuze voor de incrementele benadering in het verweerschrift als volgt onderbouwd:
“98. Het staat vast - Wegener betwist dit ook niet - dat er bepaalde kosten kunnen zijn die in de FDC-systematiek (Fully Distributed Costs-methode) worden toegerekend aan de regionale dagbladen, maar die niet worden beïnvloed door de beslissing om te stoppen met de betreffende activiteiten. Dit geldt ook voor de termijn die in dit onderzoek centraal heeft gestaan namelijk tot 2014.
99. Een verlies op basis van de FDC-methodiek betekent dat de omzetten van beide regionale edities onvoldoende zijn om alle kosten die aan de edities zijn toegerekend goed te maken. Dit betreft dan dus zowel de kosten die wel worden beïnvloed door het voortzetten van de activiteiten als de kosten die daardoor niet worden beïnvloed.
100. Kosten die hoe dan ook - of de activiteiten nu worden gestaakt of niet - onveranderd blijven bestaan, spelen echter geen rol bij de beslissing om de activiteiten al dan niet voort te zetten. Die beslissing wordt juist bepaald door het resultaat van Wegener: als de activiteiten het resultaat van Wegener positief beïnvloeden dan zal Wegener ermee doorgaan. Als de activiteiten het resultaat van Wegener negatief beïnvloeden dan zal Wegener de activiteiten staken. Als er verlies wordt geleden op editieniveau en dit verlies kleiner wordt door met de activiteiten te stoppen, dan zal Wegener voor stoppen kiezen. Op die manier wordt een positieve bijdrage aan het resultaat van Wegener geleverd. Dit betekent dus een voor Wegener gunstigere uitkomst, terwijl nog steeds niet alle toegerekende kosten worden goedgemaakt (en er dus een FDC-verlies wordt geleden).
101. De beslissing om de twee regionale edities uit te geven of om ze beide van de markt te halen, hangt dus af van de invloed van die beslissing op de marge van Wegener. Als de omzetten die worden misgelopen bij het staken van de activiteiten groter zijn dan de bijbehorende kostenbesparingen, dan zal de beslissing om te stoppen het resultaat van Wegener negatief beïnvloeden en vice versa. Dit geldt ook als doorgaan met de activiteiten nog steeds een negatief resultaat op basis van de FDC-methodiek oplevert. Als Wegener met activiteiten zou stoppen die per saldo meer opleveren dan ze kosten dan zou dit resultaat immers nog negatiever zijn.
102. Het is precies daarom dat het incrementele resultaat relevant is voor het antwoord op de vraag of het bedrijfseconomisch rationeel is om de regionale edities in Zeeuws Vlaanderen voort te zetten.
103. Wegener heeft in dit verband nog aangevoerd dat de incrementele benadering niet geschikt zou zijn voor een beoordeling op de (middel)lange termijn. De beschouwde termijn (kort, middellang of lang) verandert echter niets aan het uitgangspunt dat een beslissing als deze zal worden afgewogen op basis van de invloed die die beslissing zal hebben op de kosten en de opbrengsten (het incrementele resultaat). Het is immers altijd de vraag of die beslissing op de beschouwde termijn toegevoegde waarde zal hebben. Wat wel verandert is de analyse van welke kosten incrementeel zijn. Op de langere termijn zijn immers meer kosten vermijdbaar. Dit betekent dat bepaalde kosten die op de korte termijn als vast moeten worden beschouwd, op de lange termijn wel als incrementeel zouden moeten worden aangemerkt. Voor dit onderzoek is de relevante vraag (en zo is zij door de NMa ook benaderd) of de omzetten en kosten op de middellange termijn (tot 2014) vermijdbaar zijn.”
De rechtbank acht verweerders onderbouwing voor de keuze voor de incrementele benadering deugdelijk en die keuze om die reden redelijk. De door eiseres daartegen ingebrachte stellingen acht de rechtbank door verweerder voldoende weerlegd. De rechtbank ziet geen aanleiding het betoog van eiseres dat in een te laat stadium van de besluitvorming verweerder voor de incrementele benadering heeft gekozen, te volgen. Niet is gebleken dat verweerder in een vroeg stadium zou hebben ingestemd met de keuze voor de FDC-methode.
16. De rechtbank is van oordeel dat eiseres niet voor een onmogelijke bewijsopdracht is geplaatst. In het kader van het verzoek tot opheffing van de remedie is het aan eiseres om aannemelijk te maken dat zich een uitzonderlijke situatie voordoet die opheffing rechtvaardigt. Zoals hiervoor reeds is overwogen, is de keuze van verweerder voor de incrementele kostenbenadering redelijk. Verweerder heeft in dat verband ook geen onomstotelijk bewijs van eiseres gevraagd, hetgeen ook niet mogelijk is gelet op het prospectieve blikveld en gelet op het feit dat in de boekhouding van eiseres voor de twee edities in Zeeuws-Vlaanderen geen aparte winst- en verliesrekening bestaat. Bij het bepalen van de belasting van de remedie voor eiseres kan dus niet anders dan met aannames worden gewerkt. Daarmee is echter niet gezegd dat iedere aanname dan zonder meer valide is. Telkens is het aan eiseres om haar aannames te onderbouwen. Eiseres stelt dat haar door de incrementele kostenbenadering een zwaardere bewijslast zou zijn opgelegd dan volgt uit de zaak Telegraaf - De Limburger, waarin een FDC-benadering is gehanteerd. De rechtbank volgt verweerders standpunt dat het gegeven dat in een eerdere zaak een andere, naar achteraf is gebleken, minder juiste benadering is gehanteerd, niet maakt dat de benadering die verweerder hier heeft gevolgd, om die reden onjuist zou zijn.
17. Met het tweede rapport van Deloitte heeft eiseres het resultaat van de incrementele benadering geschetst. In dit rapport is naast een vergelijking van de situatie met twee edities met de situatie met geen edities, ook de situatie van twee edities vergeleken met de situatie met één editie, omdat volgens eiseres een scenario met geen edities bedrijfseconomisch niet rationeel is en zij waarschijnlijk altijd ten minste één editie in Zeeuws-Vlaanderen zal willen blijven verspreiden. In het rapport is de conclusie getrokken dat - bij beide vergelijkingen - het incrementele resultaat op de middellange termijn negatief zal zijn.
18. Verweerder heeft voor een groot deel van de posten genoemd in het rapport van Deloitte de kwalificatie, dat die posten incrementeel zijn, gevolgd. Voor een aantal (acht) posten achtte verweerder de motivering waarom deze posten incrementeel zouden zijn onvoldoende. Eiseres heeft gesteld dat de door verweerder ingeschakelde externe deskundige PwC de kwalificaties van eiseres op deze posten onderschreef. Vanzelfsprekend heeft verweerder een eigen verantwoordelijkheid bij zijn mededingingsrechtelijke beoordeling, maar dat doet er volgens eiseres niet af aan dat in dit specifieke geval veel gewicht dient te worden toegekend aan beoordelingen door externe adviseurs, die ingeschakeld zijn vanwege hun specifieke kennis en expertise, juist omdat als gevolg van de verweerder verlangde methode inzicht in de aard van deze kosten en opbrengsten en in de vermijdbaarheid van de kosten beperkt is.
19. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat de door hem ingeschakelde deskundige PwC de kwalificaties van eiseres op deze acht punten “niet onredelijk” of “niet onaannemelijk” vond en op andere punten haar eigen - niet nader onderbouwde - inschattingen in de plaats stelde van de aannames van eiseres (zo heeft PwC bijvoorbeeld bij personeelskosten aangegeven dat 50% incrementeel redelijk is, maar daar geen onderbouwing voor gegeven). De rechtbank volgt verweerders standpunt dat PwC hiermee eveneens onvoldoende verifieerbare zekerheid over de juistheid van de aannames van eiseres heeft gegeven. De rechtbank volgt verweerder eveneens in zijn betoog dat met de vergelijking van de situatie met twee edities met de situatie met één editie alleen kan worden bepaald of het winstgevender is om één of twee edities uit te brengen. Die vergelijking zegt iets over wat eiseres zou besluiten als de remedie er niet zou zijn: maar één editie uitbrengen als haar dat meer zou opleveren dan twee edities uitbrengen. Het geeft geen inzicht in de kosten en opbrengsten die samenhangen met het uitbrengen van beide edities.
20. De rechtbank overweegt dat, nu eiseres niet aannemelijk heeft gemaakt dat de acht posten incrementeel zijn, verweerder het verzoek tot opheffing had kunnen afwijzen. Verweerder was niet gehouden om nog een eigen onderzoek te doen. Verweerder heeft echter onverplicht een gevoeligheidsanalyse verricht. Met die analyse is bepaald in welke mate deze acht posten van invloed zijn op het bedrijfsresultaat. Verweerder heeft voor elk van deze acht posten een bandbreedte vastgesteld, waarbij de uiterste waarden van die bandbreedten zijn: aan de ene kant het scenario dat een post niet incrementeel is en aan de andere kant het scenario dat de post wel incrementeel is. De rechtbank merkt hierbij op dat, nu voor deze posten enige concrete onderbouwing van eiseres ontbreekt, niet valt in te zien dat verweerder geen gebruik mocht maken van de door hem gekozen bandbreedtes. Verweerder heeft binnen die bandbreedtes alle mogelijke scenario’s bezien die tussen die uiterste waarden liggen. De uitkomst van deze gevoeligheidsanalyse was dat in meer dan de helft van de doorgerekende scenario’s eiseres een positief incrementeel resultaat haalt met het uitgeven van de twee regionale edities in Zeeuws-Vlaanderen. Op basis van deze gevoeligheidsanalyse is verweerder van oordeel dat eiseres onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat het incrementele resultaat van beide edities in Zeeuws-Vlaanderen conform het voorschrift tezamen op middellange termijn negatief zal zijn. Eiseres heeft geen nadere kwalitatieve onderbouwing gegeven die tot een ander oordeel zou kunnen leiden.
Eindoordeel
21. Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank van oordeel is dat verweerder in redelijkheid heeft kunnen besluiten tot afwijzing van het verzoek van eiseres tot het opheffen van het voorschrift.
22. Het beroep van eiseres is ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt, voorzitter, en mr. C.A. Schreuder en mr.Y.E. de Muynck, leden, in aanwezigheid van mr M. Traousis - van Wingaarden, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 27 september 2012.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.