Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Bestuursrecht
zaaknummer: AWB 12/2482
uitspraak van de voorzieningenrechter van 19 juli 2012 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
[A], te [B], verzoeker,
handelend onder de naam [C],
gemachtigde: mr. G.B. Falkenberg,
en
de stichting Stichting Autoriteit Financiële Markten (AFM), verweerster,
gemachtigden: mr. H.J. Sachse en mr. M. Stevens.
Procesverloop
Bij besluit van 24 mei 2012 (het bestreden besluit) heeft AFM, om te kunnen vaststellen of verzoeker zonder vergunning financiële diensten als bedoeld in de Wet op het financieel toezicht (de Wft) heeft verleend, hem gelast binnen tien werkdagen na dagtekening van dit besluit schriftelijk, nader omschreven informatie te verstrekken, op straffe van een dwangsom van € 4.000,-- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat hij niet heeft voldaan aan de last, tot een maximum van € 80.000,--. Daarbij heeft AFM vermeld dat het bestreden besluit op grond van artikel 1:99 van Pro de Wft openbaar zal worden gemaakt als de dwangsom wordt verbeurd.
Tegen het bestreden besluit heeft verzoeker bezwaar gemaakt.
Voorts heeft verzoeker de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende schorsing van het bestreden besluit.
AFM heeft bij brief van 11 juni 2012 bevestigd dat zij de in het bestreden besluit vermelde begunstigingstermijn verlengt totdat de voorzieningenrechter uitspraak zal hebben gedaan.
Het onderzoek ter zitting heeft - achter gesloten deuren - plaatsgevonden op 5 juli 2012. Verzoeker is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. AFM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden.
Overwegingen
1. AFM heeft op grond van de Wft een onderzoek ingesteld naar de activiteiten van [C], nu uit enkele investeringsovereenkomsten bleek dat verzoeker mogelijk activiteiten verrichtte als beleggingsonderneming zonder over een vergunning te beschikken als bedoeld in artikel 2:96 van Pro de Wft.
1.1 Bij brief van 30 december 2011 heeft AFM van verzoeker voor de eerste maal inlichtingen op grond van artikel 5:16 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (de Awb) gevorderd (informatieverzoek). Na deels herhaalde, deels aanvullende informatieverzoeken, heeft AFM bij brief van 28 februari 2012 verzoeker, naar aanleiding van zijn reacties, een informatieverzoek gezonden met vijftien punten waarop verzoeker concreet omschreven informatie diende te verstrekken. Na diverse reacties per e-mail daarop van verzoeker te hebben ontvangen, heeft AFM bij brief aan verzoeker van 23 maart 2012 vastgesteld dat hij op acht van de vijftien punten niet of onvolledig had gereageerd en het informatieverzoek herhaald, toegespitst op die acht punten waarop verzoeker nog concreet omschreven informatie diende te verstrekken. Daarop heeft verzoeker bij e-mails (met bijlagen) van 9, 10 13 en 16 april 2012 gereageerd.
1.2. Vervolgens heeft AFM het bestreden besluit genomen, waarbij zij heeft vastgesteld dat verzoeker op zes van de acht punten niet voldoende heeft gereageerd, en dat verzoeker daarmee artikel 5:20, eerste lid, van de Awb heeft overtreden, zodat zij bevoegd is ter zake een dwangsom op te leggen. Daarbij heeft AFM als last geformuleerd dat verzoeker binnen tien werkdagen na de dagtekening van het bestreden besluit de volgende informatie schriftelijk moet verstrekken:
“1. Een overzicht met de gegevens van alle cliënten (inclusief NAW-gegevens, datum inleg, hoogte van de totale inleg, datum uitkering).
2. Een overzicht met daarop de onttrokken gelden, waarbij verzoeker met betrekking tot alle cliënten dient aan te geven welke bedragen zij aan hun beleggingen hebben onttrokken vanaf 1 januari 2004 en wanneer dat was.
4. Effectennota’s van twee cliënten.
6. De absolute waarde van de beleggingen ten aanzien van de ingelegde gelden, waarbij verzoeker dient aan te geven hoeveel geld in totaal is ingelegd en wat de huidige waarde van de beleggingen is.
7. Een overzicht van de provisies die verzoeker heeft ontvangen vanaf januari 2004 en per betaling aan te geven:
a. de hoogte van de betaling;
b. de datum van de betaling;
c. en voor welke diensten de betaling is ontvangen.
8. Documenten - waaronder digitale documenten zoals mailwisselingen - waaruit blijkt dat verzoeker cliënten (ook) adviseert over financiële instrumenten.”
Daarbij heeft AFM verder vermeld dat als het niet mogelijk is om (een deel van) de gevraagde informatie te geven, verzoeker binnen de vermelde termijn per (deel)punt schriftelijk en gedetailleerd de reden daarvoor moet geven.
2. Op grond van artikel 5:16 van Pro de Awb is een toezichthouder bevoegd inlichtingen te vorderen.
Op grond van artikel 5:20, eerste lid, van de Awb is een ieder verplicht aan een toezichthouder binnen de door hem gestelde redelijke termijn alle medewerking te verlenen die deze redelijkerwijs kan vorderen bij de uitoefening van zijn bevoegdheden.
2.1 Op grond van artikel 1:79, eerste lid, van de Wft kan AFM een last onder dwangsom opleggen ter zake van een overtreding van artikel 5:20 van Pro de Awb.
Op grond van artikel 1:99, eerste lid, van de Wft maakt AFM een besluit tot het opleggen van een last onder dwangsom ingevolge deze wet openbaar wanneer een dwangsom wordt verbeurd, tenzij de openbaarmaking van het besluit in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het door de toezichthouder uit te oefenen toezicht op de naleving van deze wet. Op grond van het tweede lid wordt, indien wordt verzocht om een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van Pro de Awb, de openbaarmaking van het besluit opgeschort totdat er een uitspraak is van de voorzieningenrechter.
3. Anders dan verzoeker heeft betoogd, is de voorzieningenrechter van oordeel dat AFM zich op goede gronden op het standpunt heeft gesteld dat verzoeker artikel 5:20, eerste lid, van de Awb heeft overtreden.
3.1 De voorzieningenrechter ziet geen aanknopingspunten voor het oordeel dat AFM verzoeker om informatie heeft verzocht die zij redelijkerwijs niet geoordeeld kan worden nodig te hebben om zich een oordeel te vormen over de binnen haar toezichtbevoegdheid vallende vraag of en in hoeverre verzoeker sedert 2004 financiële diensten heeft verleend zonder over de daartoe op grond van artikel 2:96 van Pro de Wft vereiste vergunning te beschikken.
3.2 Uit het verhandelde ter zitting is verder naar voren gekomen dat de concreet door AFM verzochte informatie niet door verzoeker is verstrekt. Ter zitting heeft verzoeker ook bevestigd dat hij niet alle informatie heeft verstrekt, waarbij hij heeft toegelicht dat hij over een administratie beschikt waaruit de gevraagde informatie kan worden gedestilleerd, maar dat hij de daartoe benodigde tijd niet kan vrijmaken in verband met privéomstandigheden. De conclusie die verzoeker daaraan verbindt, dat van hem niet meer inspanning mocht worden verwacht om te voldoen aan zijn medewerkingplicht op grond van artikel 5:20, eerste lid, van de Awb, dan hij heeft geleverd, kan niet worden gevolgd, reeds omdat uit zijn verklaring blijkt dat hij wel beschikte over de gevraagde informatie, terwijl hij in het geheel niet duidelijk heeft kunnen maken waarom hij die dan niet in de door AFM gewenste vorm kon aanleveren. Dat hem de daartoe benodigde tijd ontbrak is daarvoor geen geldige redengeving.
3.3 Evenmin kan verzoeker staande houden dat de AFM hem geen redelijke termijn heeft gegund om de verzochte medewerking te verlenen. Anders dan verzoeker stelt, heeft AFM in ieder geval sedert de brief van 28 februari 2012 voldoende concreet omschreven welke informatie moest worden overgelegd en is daarna niet meer om aanvullende informatie gevraagd. Vanaf die datum heeft verzoeker dan ook bijna drie maanden de tijd gehad, voordat AFM bij het bestreden besluit vaststelde dat hij artikel 5:20, eerste lid, van de Awb had overtreden. Eiser heeft geen concrete omstandigheden gesteld, laat staan aannemelijk gemaakt, op grond waarvan geoordeeld zou kunnen worden dat deze termijn niet toereikend was.
4. Uit het voorgaande volgt dat AFM op grond van artikel 1:79, eerste lid, van de Wft bevoegd was verzoeker ter zake van het overtreden van artikel 5:20, eerste lid, van de Awb een last onder dwangsom op te leggen.
5. Anders dan verzoeker heeft betoogd, ziet de voorzieningenrechter geen grond voor het oordeel dat AFM niet van die bevoegdheid gebruik heeft kunnen maken op de wijze zoals zij dat heeft gedaan bij het bestreden besluit.
5.1 Het standpunt van verzoeker dat AFM in strijd met haar gepubliceerde beleid ten onrechte heeft nagelaten hem voorafgaande aan het bestreden besluit mede te delen voornemens te zijn over te gaan tot handhaving is feitelijk onjuist, nu het handhavingsbeleid van AFM daartoe niet strekt, zoals verzoeker ook op de website van AFM had kunnen lezen. De nieuwsbrief van AFM waaraan verzoeker in dit verband refereert, dateert van 2007 en had ook geen betrekking op een geval als het onderhavige. Nu op grond van artikel 4:8, tweede lid, van de Awb er ook geen wettelijke verplichting bestond om verzoeker voorafgaande aan het bestreden besluit te horen, kan dit standpunt verzoeker niet baten.
5.2 Ook het standpunt van verzoeker dat de last in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel niet eenduidig is, omdat hij volgens de last ook volledig moet voldoen aan het informatieverzoek van 28 februari 2012, wat volgens hem niet hetzelfde is als het voldoen aan de zes hiervoor geciteerde punten, acht de voorzieningenrechter niet juist. De zes punten hebben immers louter betrekking op informatie waarom verzoeker reeds bij het informatieverzoek van 28 februari 2012 was gevraagd, maar waarop hij nog niet genoegzaam had geantwoord. Het voldoen aan de zes punten brengt mee, zoals AFM ter zitting heeft bevestigd, dat eveneens voldaan zal zijn aan het informatieverzoek van 28 februari 2012. De last is dan ook eenduidig.
5.3 Verder volgt de voorzieningenrechter niet het standpunt van verzoeker dat de hoogte van de te verbeuren dwangsom zich niet verdraagt met artikel 3:4, tweede lid, van de Awb en met artikel 5:32b, derde lid, van de Awb, waarbij is bepaald dat de (dwangsom)bedragen in redelijke verhouding staan tot de zwaarte van het geschonden belang en tot de beoogde werking van de dwangsom. Naar vaste jurisprudentie (bijv. CBb 27 oktober 2009, LJN: BK1424) is het opleggen van een last onder dwangsom een handhavingsmaatregel die geen verdergaande strekking heeft dan het bewerkstelligen van hetgeen uit de juiste toepassing van bij of krachtens de wet gestelde voorschriften voortvloeit en bestaat er geen aanleiding voor een indringende toetsing aan de in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb besloten liggende evenredigheidsmaatstaf, ook niet wat betreft de hoogte van de dwangsom. Op grond van de uit artikel 5:32b, derde lid, van de Awb voortvloeiende maatstaf geldt daarbij slechts de beperking dat het bedrag van de dwangsom niet disproportioneel hoog mag zijn in verhouding tot de ernst van de overtreding. Voorts biedt deze maatstaf naar zijn strekking ruimte voor een bestuurlijke afweging van belangen bij het bepalen van de hoogte van de dwangsom. De wijze waarop een bestuursorgaan gebruik heeft gemaakt van deze beoordelingsvrijheid dient door de rechter terughoudend te worden getoetst. De voorzieningenrechter is van oordeel dat bij het bepalen van de hoogte van de dwangsom geen rekening hoefde te worden gehouden met de financiële draagkracht van verzoeker. Het opleggen van een last onder dwangsom heeft ten doel de overtreder te bewegen tot naleving van de voor hem geldende regels. Verzoeker kan immers door het voldoen aan de informatieverzoeken in ieder geval het verschuldigd zijn van vorenbedoelde dwangsom voorkomen.
5.4 Reeds nu verzoeker geen omstandigheden heeft gesteld die het oordeel rechtvaardigen dat hij niet binnen de begunstigingstermijn van tien werkdagen aan de last kan voldoen, ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding om die termijn onredelijk te achten, nog daargelaten dat AFM verzoeker zeer veel tijd heeft gegund om aan zijn medewerkingverplichting te voldoen.
6. De slotsom is dat de lastoplegging naar verwachting van de voorzieningenrechter in bezwaar stand zal kunnen houden. Hetzelfde geldt voor de deelbeslissing tot publicatie. Inhoudelijk geeft het verzoek dan ook geen aanleiding om de gevraagde voorziening te treffen.
7. De voorzieningenrechter ziet niettemin aanleiding tot het treffen van een, louter op het voorkomen van het verbeuren van de dwangsom gerichte, beperkte voorziening en zal de begunstigingstermijn voor een korte periode schorsen, namelijk ingaande op de dag van deze uitspraak. De schorsing strekt ertoe dat verzoeker, te rekenen vanaf de dag na verzending van deze uitspraak, binnen drie werkdagen alsnog aan de last kan voldoen en zo verbeurte van de dwangsom (en publicatie) kan voorkomen. Daartoe bestaat aanleiding gezien de omstandigheid dat deze uitspraak eerst na het verstrijken van de begunstigingstermijn kon worden gedaan, terwijl AFM de begunstigingstermijn zelf heeft geschorst totdat uitspraak is gedaan en niet van verzoeker kan worden gevergd dat hij reeds voorafgaand aan of op de dag van deze uitspraak voldoet aan de last (vgl. Vzr. Rb. Rotterdam 16 februari 2012, LJN: BV6089).
8. Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding. Evenmin ziet de voorzieningenrechter aanleiding voor toepassing van artikel 8:82, vierde lid, van de Awb.
Beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst het verzoek om voorlopige voorziening in die zin toe dat de begunstigingstermijn wordt geschorst, welke schorsing ten einde komt na drie werkdagen te rekenen vanaf de datum na verzending van deze uitspraak; en
- wijst het verzoek voor het overige af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. D. Haan, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. E. Kleingeld-Top, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 19 juli 2012.
griffier voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.