Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Bestuursrecht
zaaknummer: AWB 11/4355
uitspraak van de meervoudige kamer van 16 augustus 2012 in de zaak tussen
[bedrijfsnaam], te [woonplaats], eiseres,
gemachtigde: mr. H.A. Pasveer,
en
de Staatssecretaris van Infrastructuur en Milieu, daaronder begrepen zijn rechtsvoorganger, verweerder,
gemachtigde: mr. H.C.M. Borman-Nijman.
Procesverloop
Bij besluit van 12 mei 2011 (het primaire besluit) heeft verweerder eiseres een boete van € 3000,- opgelegd vanwege overtreding van bij of krachtens de Wet gewasbeschermings-middelen en biociden (Wgb) gestelde voorschriften.
Bij besluit van 23 september 2011 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Eiseres en verweerder hebben nadere stukken ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 29 mei 2012. Ter zitting zijn zestien soortgelijke zaken gezamenlijk behandeld. Eiseres en verweerder hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Tevens is ter zitting verschenen [naam], bestuurder van Chemtec Chemicals B.V. (hierna: Chemtec B.V.).
Overwegingen
1. De rechtbank gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden.
1.1. Op 4 oktober 2010 heeft een toezichthouder van het Ministerie van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer (VROM) bij eiseres een onderzoek ingesteld naar de naleving van de Wgb, nadat uit een controlebezoek bij Chemtec B.V. op 16 september 2010 was gebleken dat dit bedrijf op 17 maart 2009 en 24 juni 2010 het middel Spin-Ex en op 16 augustus 2010 het middel SP 61 heeft geleverd aan eiseres.
1.2. Spin-Ex en SP 61 hebben blijkens informatie van Chemtec B.V. dezelfde samenstelling. De middelen bevatten de stoffen Alkylpolyglycolether C9-C11 (5-15%), Isopropylalcohol (1-5%) en D-Limoneen (< 1 %). De middelen zijn niet als biocide toegelaten door het College voor de toelating van gewasbeschermingsmiddelen en biociden (Ctgb).
1.3. De manager operationele zaken van eiseres, [naam], heeft op 10 november 2010 namens eiseres verklaard, onder overhandiging van het veiligheidsinformatieblad van SP 61, dat eiseres de overtuiging heeft dat zij een product heeft gekocht dat door de leverancier niet als bestrijdingsmiddel is verkocht, maar als reinigingsmiddel en te goeder trouw te hebben gehandeld.
2.1. Op grond van artikel 1, eerste lid, van de Wgb, zoals dat luidde ten tijde van belang, wordt in deze wet en de daarop berustende bepalingen verstaan onder biocide: werkzame stof of preparaat dat één of meer werkzame stoffen bevat, bestemd of aangewend om een schadelijk organisme te vernietigen, af te schrikken, onschadelijk te maken, de effecten daarvan te voorkomen of het op andere wijze langs chemische of biologische weg te bestrijden, niet zijnde een gewasbeschermingsmiddel en opgenomen in bijlage V bij Richtlijn 98/8/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 februari 1998 betreffende het op de markt brengen van biociden (hierna: de Biocidenrichtlijn).
Op grond van dat artikellid wordt in deze wet en de daarop berustende bepalingen verstaan onder werkzame stof: stof of micro-organisme, met inbegrip van een virus of fungus met een algemene of specifieke werking op of tegen schadelijke organismen.
Op grond van artikel 20 van Pro de Wgb, zoals dat luidde ten tijde van belang en voor zover thans van belang, is het verboden een biocide op de markt te brengen, voorhanden of in voorraad te hebben, binnen Nederland te brengen of te gebruiken, dat niet ingevolge deze wet is toegelaten of, voor zover het een biocide met een gering risico betreft, is geregistreerd.
Op grond van artikel 90, eerste lid, van de Wgb, zoals dat luidde ten tijde van belang, kan verweerder in overeenstemming met de Minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, een bestuurlijke boete opleggen ter zake van een overtreding van het bepaalde bij of krachtens onder meer artikel 20 van Pro de Wgb.
2.2. Op grond van artikel 9.6, eerste lid, van de Regeling gewasbeschermingsmiddelen en biociden (Rgb), zoals dat luidde ten tijde van belang, wordt de hoogte van de bestuurlijke boete die overeenkomstig artikel 90 van Pro de Wgb kan worden opgelegd, vastgesteld overeenkomstig het bedrag dat in bijlage XIII voor de desbetreffende overtreding is vermeld.
Op grond van het tweede lid van dat artikel kan in voorkomend geval, indien de omstandigheden van het geval of de ernst van de overtreding daartoe aanleiding geven, een ander boetebedrag worden opgelegd dan vermeld in bijlage XIII.
2.3. In bijlage XIII bij de Rgb, zoals die luidde ten tijde van belang en voor zover thans van belang, is bepaald dat de standaard bestuurlijke boete voor het op de markt brengen of in Nederland brengen, voorhanden of in voorraad hebben, of gebruiken van een niet in Nederland toegelaten of niet geregistreerde biocide € 2000,- bedraagt.
In bijlage XIII bij de Rgb, zoals die thans luidt, is bepaald dat de standaard bestuurlijke boete voor het voorhanden of in voorraad hebben van een niet in Nederland toegelaten of niet geregistreerde biocide voor een distributeur € 1.500,- bedraagt en voor een professionele gebruiker € 500,-.
2.4. Op grond van artikel 33a, derde lid, van het Besluit gewasbeschermingsmiddelen en biociden (Bgb) kan verweerder, in afwijking van de in het eerste lid van dat artikel vastgestelde boetebedragen een hogere boete vaststellen, indien de omstandigheden van het geval of de ernst van de overtreding daartoe aanleiding geven.
3. Verweerder stelt zich op het standpunt dat de middelen Spin-Ex en SP 61 de werkzame stof D Limoneen bevatten en bestemd zijn om schadelijke organismen te bestrijden. Als er onvoldoende werkzaamheid is, wordt een biocide niet toegelaten, maar dat betekent niet dat het geen biocide is. Een preparaat met een werkzame stof is een biocide, als het bestemd is om een schadelijk organisme te bestrijden. Dat de stof uit een natuurlijk product afkomstig is, betekent niet dat het niet schadelijk is. Spin-Ex en SP 61 zijn niet toegelaten door het Ctgb. Dat betekent dat eiseres een niet toegelaten biocide voorhanden of in voorraad had. Dat de middelen reinigingsmiddelen zouden zijn, doet niets af aan de conclusie dat sprake is van een biocide. Artikel 20 van Pro de Wgb is een kernbepaling. Bij overtreding daarvan volgt geen waarschuwing, maar wordt direct handhavend opgetreden. Van eiseres mag als professionele marktdeelnemer worden verwacht dat zij zich op de hoogte stelt van relevante wet- en regelgeving. Zij kan niet slechts afgaan op mededelingen van de leverancier, aldus verweerder.
4. Eiseres kan zich niet met het bestreden besluit verenigen en heeft daartoe het volgende aangevoerd. Het is aan verweerder om te bewijzen dat sprake is van een beboetbaar feit. Spin-Ex en SP 61 zijn geen biociden, maar schoonmaakmiddelen die worden gebruikt om de gevel te reinigen. Er is enkel sprake van een biocide indien sprake is van een werkzame stof én een biocideclaim. De concentratie van D Limoneen, als werkzame stof is zodanig dat het niet als een biocide kan worden gezien. Uit de algehele presentatie van de producten kan voorts niet worden afgeleid dat het biociden zijn. Indien er al sprake zou zijn van een overtreding, dan kan deze eiseres niet of slechts in zo geringe mate worden aangerekend, zodat - conform het bepaalde in artikel 9.6 van de Rgb - geen boete had moeten worden opgelegd. Eiseres heeft het product immers gekocht bij een gerenommeerd bedrijf en mocht ervan uitgaan dat het ging om een legaal product. Zij heeft voorts slechts 35 liter gekocht, waarvan de totale inkoopprijs € 600,- tot € 700,- bedroeg. Een boete van € 3000,- staat daarmee niet in verhouding. Verweerder stelt ten onrechte dat eiseres als professionele marktpartij op de hoogte had moeten zijn van de regelgeving en dat zij had moeten begrijpen dat het middel niet is toegelaten, aldus eiseres.
5. De rechtbank oordeelt als volgt.
5.1. De rechtbank is van oordeel dat eiseres, ondanks de omstandigheid dat zij de boete inmiddels heeft betaald en Chemtec B.V. die aan haar heeft vergoed, procesbelang heeft bij onderhavig beroep, reeds omdat verweerder in het geval van recidive het standaard boetebedrag conform artikel 9.7 van de Rgb kan verhogen met een factor 1,5.
5.2. De rechtbank ziet zich allereerst gesteld voor de vraag of verweerder de middelen Spin-Ex en SP 61 terecht heeft aangemerkt als biociden. Ter beantwoording van die vraag dient in de eerste plaats beoordeeld te worden of D-Limoneen een werkzame stof als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Wgb is en, zo ja, of Spin-Ex en SP 61 bestemd zijn om een schadelijk organisme te weren.
5.2.1. Verweerder heeft D-Limoneen aangemerkt als werkzame stof. De rechtbank stelt vast dat de insecticidenwerking van D-Limoneen – in algemene zin – door eiseres niet is bestreden. Voorts is van belang dat, zoals verweerder onbetwist heeft gesteld, de industrie heeft aangegeven dat D-Limoneen een werkzame stof in biociden kan zijn en dat deze stof daarom destijds is aangemeld voor plaatsing op de Biocidenrichtlijn, voor productsoorten 18 (insecticiden, acariciden en producten voor de bestrijding van andere geleedpotigen) en 19 (insectwerende en lokstoffen). De biocidewerking van D-Limoneen is derhalve onderkend en de stof is als werkzame stof geïdentificeerd.
Uit de omstandigheid dat de aanmelding is afgebroken, er geen dossier is ingediend ten behoeve van Europese beoordeling en de stof D-Limoneen niet is opgenomen in Bijlage I (lijst van werkzame stoffen met op gemeenschapsniveau overeengekomen eisen voor opneming in biociden) of Bijlage IA (lijst van werkzame stoffen met op gemeenschaps-niveau overeengekomen eisen voor opneming in biociden met een gering risico) van de Biocidenrichtlijn kan naar het oordeel van de rechtbank niet - a contrario - worden afgeleid dat dus geen sprake is van een werkzame stof.
5.2.2. Voorts dient beoordeeld te worden of de betreffende middelen bestemd zijn om een schadelijk organisme te bestrijden. Verweerder heeft zich daarbij op het standpunt kunnen stellen dat de bestemming van een middel kan blijken uit de claim, maar ook uit andere feiten en omstandigheden, zoals de marketing, het aanbevolen gebruik, de presentatie, de gebruikte symbolen op de verpakking, het feit dat de werkzame stof een bekende biocide werking heeft, het feit dat de concentratie werkzame stof duidt op een biocide en het feit dat middelen met een vergelijkbare samenstelling zijn toegelaten. Deze feiten en omstandigheden zijn naar het oordeel van de rechtbank niet cumulatief en dienen in onderlinge samenhang te worden bezien.
Ten aanzien van de claim heeft verweerder kunnen verwijzen naar de toepassing van beide middelen zoals die blijkt uit de productinformatie, te weten “preventief middel ter voorkoming van verontreinigingen door insecten” (Spin-Ex) en “verwijdering en voorkoming van dode insecten” (SP 61). In dat kader heeft verweerder voorts in aanmerking kunnen nemen dat het aanbevolen gebruik inhoudt ‘inneveling na voorafgaande reiniging’, hetgeen niet duidt op een schoonmaakmiddel nu voorafgaand reiniging dient plaats te vinden. Ook de vermelding dat ‘gedurende langere tijd de aanwezigheid van insecten en spinnen en de daardoor veroorzaakte vervuiling voorkomen wordt’ duidt op een insecticidenwerking.
Verder blijkt uit de veiligheidsinformatiebladen bij beide middelen dat deze irriterend zijn voor huid en ogen - waarvoor een symbool met een kruis is gebruikt - en stoffen bevatten die een gezondheidsrisico vormen, worden bij beide middelen blootstellingsgrenzen aangegeven, persoonlijke beschermingsmiddelen - inclusief bijbehorende symbolen - aanbevolen en wordt toxicologische informatie gegeven. Naar het oordeel van de rechtbank kunnen deze omstandigheden - hoewel deze zien op gevaarlijke stoffen(wetgeving) - een indicatie voor een biocide zijn.
Gelet op het vorenstaande kan de rechtbank verweerder volgen in zijn standpunt dat de bestemming van Spin-Ex en SP 61 - gelet op de claim, het aanbevolen gebruik en de presentatie van de middelen - duidt op een biocide. Verweerder stelt terecht dat de omstandigheid dat de claim door Chemtec B.V. voor SP 61 is gewijzigd ten opzichte van Spin-Ex, niets afdoet aan zijn conclusie, gelet op de nog steeds gehanteerde claim, het aanbevolen gebruik en de identieke samenstelling van de beide middelen.
5.2.3. Op grond van het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat is voldaan aan de definitie van biocide in artikel 1, eerste lid, van de Wgb, te weten een werkzame stof of preparaat dat één of meer werkzame stoffen bevat, bestemd of aangewend om een schadelijk organisme te vernietigen, af te schrikken, onschadelijk te maken, de effecten daarvan te voorkomen of het op andere wijze langs chemische of biologische weg te bestrijden.
Dat de betreffende middelen slechts een zeer geringe concentratie D-Limoneen bevatten, kan niet leiden tot het oordeel dat aan voornoemde definitie niet wordt voldaan, nu de concentratie in dit kader niet van belang is. Dat de middelen niet worden gebruikt om spinnen daadwerkelijk te doden (nu zoals eiseres heeft gesteld sprake is van een ‘contactinsecticide’), doet hieraan niet af, nu de hiervoor weergegeven definitie ruimer is dan het enkele “vernietigen” en daaronder ook “preventie en voorkoming van verontreinigingen door insecten” (Spin-Ex) en “verwijdering en voorkoming van dode insecten” (SP 61) kunnen worden geschaard.
5.2.4. Verweerder heeft zich dan ook op het standpunt kunnen stellen dat de middelen Spin-Ex en SP 61 biociden zijn.
5.3. Nu tussen partijen niet in geschil is dat de middelen niet als biociden zijn toegelaten door het Ctgb, is daarmee voldaan aan het bepaalde in artikel 20 van Pro de Wgb. Verweerder was derhalve in beginsel bevoegd om de boete op te leggen.
Hetgeen eiseres heeft aangevoerd over de samenstelling en werkzaamheid van de middelen, te weten dat deze in het geheel geen ingrediënten bevatten die schadelijk zijn voor het milieu, er derhalve geen enkel belang is geschonden dat de Wgb wil dienen, dat de middelen minder dan 1% D-Limoneen bevatten, terwijl in reguliere schoonmaakproducten 3-15% zit, en dat D-Limoneen bovendien milieuvriendelijk en biologisch afbreekbaar is, kan daaraan niet afdoen, nu die beoordeling is voorbehouden aan het Ctgb, vanaf het moment dat een toelatingsprocedure wordt gestart.
5.4. Voorts heeft verweerder zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat de aangevoerde feiten en omstandigheden geen aanleiding geven voor een matiging van de boete.
5.4.1. Van eiseres mocht - gezien hetgeen onder 5.2.2. is overwogen - in de eerste plaats immers worden verwacht dat zij zou nagaan of de middelen zijn toegelaten als biocide en er niet slechts op te vertrouwen dat de middelen mogen worden gebruikt omdat zij deze bij een gerenommeerd bedrijf heeft gekocht. Aan het vorenstaande kan de ingekochte hoeveelheid niet afdoen.
5.4.2. In de tweede plaats heeft verweerder zich op het standpunt kunnen stellen dat voor een bedrijf als eiseres de boete niet als onevenredig hoog kan worden aangemerkt. De enkele verwijzing door eiseres naar de inkoopprijs is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende om tot een andere conclusie te komen.
6. Bij brief van 15 mei 2012 heeft verweerder de rechtbank een brief gestuurd en daarin verwezen naar de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) van 1 maart 2012 (LJN: BV9535). Verweerder heeft in die brief aangegeven dat hij zich kan voorstellen dat de rechtbank het boetebedrag zal aanpassen, zoals het CBb in die uitspraak heeft gedaan, en heeft aangegeven dat dit in het geval van eiseres tot een boetebedrag van € 2250,- zal moeten leiden, te weten het standaard boetebedrag van € 1500,- voor een distributeur, vermeerderd met een factor 0,5 vanwege de bedrijfsomvang (meer dan 50 werknemers).
6.1. Gelet op het vorenstaande ziet de rechtbank aanleiding het beroep gegrond te verklaren, het bestreden besluit vernietigen en met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, aanhef en onder c, van de Algemene wet bestuursrecht zelf in de zaak te voorzien als hieronder aan te geven.
De rechtbank volgt verweerder niet in zijn standpunt dat eiseres dient te worden aangemerkt als een distributeur. De enkele omstandigheid dat eiseres de middelen centraal inkoopt en daarna verspreid onder haar vestigingen, rechtvaardigt die conclusie niet. Gelet hierop dient eiseres te worden aangemerkt als een professioneel gebruiker, waarvoor een standaard boetebedrag van € 500,- geldt.
Verweerder heeft naar het oordeel van de rechtbank voorts onvoldoende gemotiveerd waarom aanleiding bestaat het standaard boetebedrag te vermenigvuldigen met een factor 0,5 vanwege de bedrijfsomvang (meer dan 50 werknemers). De enkele verwijzing naar artikel 33a van het Bgb in de brief van 15 mei 2012 acht de rechtbank daarvoor onvoldoende.
In hetgeen eiseres heeft aangevoerd ziet de rechtbank geen omstandigheden op grond waarvan het thans in bijlage XIII van de Rgb genoemde boetebedrag van € 500,- als onevenredig hoog moet worden aangemerkt.
6.2. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt.
6.3. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 437,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 437,- en een wegingsfactor 0,5 omdat in alle zaken eensluidende gronden van beroep zijn ingediend en één gezamenlijke zitting heeft plaatsgevonden).
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond,
- vernietigt het bestreden besluit,
- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit, hetgeen in dit geval inhoudt dat het boetebedrag gematigd wordt van € 3000,- tot € 500,-,
- bepaalt dat verweerder aan eiseres het betaalde griffierecht van € 302,- vergoedt,
- veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 437,-, te betalen aan eiseres.
Deze uitspraak is gedaan door mr. E.A. Poppe-Gielesen, voorzitter, en mr. C. Vogtschmidt en mr. A.G. van Malenstein, leden, in aanwezigheid van mr. S.M.J. Bos, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 16 augustus 2012.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.