Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 389593 / HA ZA 11-2034
Vonnis in incident van 8 augustus 2012
in de zaak van
de vennootschap naar het recht van de staat Texas (Verenigde Staten van Amerika)
[eiseres in de hoofdzaak],
gevestigd te [plaats], Connecticut (Verenigde Staten van Amerika),
eiseres in conventie in de hoofdzaak,
verweerster in reconventie in de hoofdzaak,
verweerster in het incident,
advocaat mr. R. van de Klashorst te 's-Gravenhage,
tegen
1. de stichting
[gedaagde sub 1 in de hoofdzaak],
gevestigd te Rotterdam,
2. de vennootschap naar het recht van Luxemburg
[gedaagde sub 2 in de hoofdzaak],
gevestigd te Luxemburg (Luxemburg),
3. de vennootschap naar het recht van Luxemburg
[gedaagde sub 3 in de hoofdzaak],
gevestigd te [plaats] (Luxemburg),
4. [gedaagde sub 4 in de hoofdzaak],
wonende te [plaats] (Zwitserland),
gedaagden in conventie in de hoofdzaak,
eisers in reconventie in de hoofdzaak,
eisers in het incident,
advocaat mr. B. Winters te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [eiseres in de hoofdzaak], [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak], [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak], [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak] en [gedaagde sub 4 in de hoofdzaak] genoemd worden. Gedaagden zullen gezamenlijk [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak] c.s. genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaardingen d.d. 28 oktober 2012;
- de akte overlegging producties van [eiseres in de hoofdzaak];
- de conclusie van antwoord in conventie en voorwaardelijke eis in reconventie, met producties;
- de incidentele conclusie houdende een vordering tot een voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv van [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak] c.s., met producties;
- de incidentele conclusie van antwoord van [eiseres in de hoofdzaak];
- de rolbeslissing d.d. 25 juli 2012, waarbij het pleidooiverzoek van [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak] c.s. is toegewezen;
- drie akten van [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak] c.s., met producties;
- het op 3 augustus 2012 gehouden pleidooi in het incident en de bij die gelegenheid overgelegde pleitnota's door beide partijen.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald in het incident.
2. De feiten
In dit incident staat tussen partijen als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties - voor zover thans van belang - het volgende vast:
2.1. [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak] is de Luxemburgse tophoudstermaatschappij van haar 100% dochter¬vennootschap [dochter van gedaagde sub 3 in de hoofdzaak] en al haar groepsmaatschappijen (hierna: de Y-Groep). De Y-Groep houdt zich bezig met de handel in energie en het opsporen, produceren, raffineren, opslaan en transporteren van energie.
2.2. De aandelen in [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak] worden gehouden door Stichting Administratiekantoor [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak] (hierna Stichting Y) die certificaten op die aandelen heeft uitgegeven (hierna: de Y-Certificaten). Circa 67% van de Y-Certificaten wordt gehouden door niet-Amerikaanse werknemers van de Y-Groep; circa 33% van de Y-Certificaten wordt gehouden door [[gedaagde sub 2 in de hoofdzaak]].
2.3. [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak] houdt alle aandelen in het kapitaal van [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak]. [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak] heeft certificaten op die aandelen uitgegeven (hierna: de X-Certificaten), welke worden gehouden door Amerikaanse werknemers van de Y-Groep en door de hierna te noemen Permitted Assignees. Krachtens de statuten van [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak] weerspiegelen de aandelen in [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak] de “performance” van een bepaalde onderliggende combinatie van aandelen in [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak], vast te stellen bij aandeelhoudersbesluit.
2.4. Het hiervoor geschetste onderscheid tussen de Amerikaanse en niet-Amerikaanse werk¬nemers is ingegeven door fiscale overwegingen.
2.5. [eiseres in de hoofdzaak] is een limited partnership naar Texaans recht waarvan de general partner en de limited partner ondernemingen zijn die eigendom zijn van [[Trustmaatschappij 1]]. Deze trust is gecreëerd ten behoeve van de kinderen van [persoon 1] (hierna: [persoon 1]) - CEO van een onderdeel van de Y-Groep - en zijn toenmalige echtgenote. [eiseres in de hoofdzaak] houdt 450 X-Certificaten.
2.6. Er zijn diverse overeenkomsten gesloten aangaande de hiervoor bedoelde certificering van aandelen. Dit betreft onder meer een share¬holders agreement van 31 december 2004 (gesloten tussen Stichting Y, [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak] en [persoon 1]) en een shareholders agreement van 10 januari 2007 (gesloten tussen [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak], [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak] en [persoon 1]). De toepasselijk¬heid van een derde shareholders agreement uit december 2010 is tussen partijen in geschil. Deze overeenkomsten worden hierna aangeduid als de shareholders agreements.
2.7. Iedere shareholders agreement bevat de volgende rechts- en forum¬keuze:
“(…) This Agreement shall be construed in accordance with and governed for all purposes by the laws of The Netherlands.
(….) Any dispute arising out or in connection with this Agreement or the breach, termination or invalidity thereof shall be submitted exclusively tot the jurisdiction of the courts of Rotterdam, the Netherlands.”.
2.8. De shareholders agreements van 2004 en 2007 staan, zeer verkort weergegeven, toe dat een werknemer die certificaten houdt of verkrijgt deze kan laten houden door (onder meer) een trust ten behoeve van een echtgenote of kinderen, de zogeheten Permitted Assignees.
2.9. In januari 2005 heeft [eiseres in de hoofdzaak] een Deed of Adherence - een aanvulling op de sharehol¬ders agreement van 2004 - getekend op grond waarvan [eiseres in de hoofdzaak] is erkend als Permitted Assignee.
2.10. Tot december 2010 ontving [eiseres in de hoofdzaak] jaarlijks dividend op de door haar gehouden certificaten. Bij besluit van 20 december 2010 hebben de besturen van [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak] en [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak] de mogelijkheid van overdracht van X-Certificaten aan Permitted Assignees afgeschaft. Op 3 januari 2011 is een aantal aandeelhoudersbesluiten geëffectueerd door [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak] en [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak]. Daarbij zijn (onder meer) aan [eiseres in de hoofdzaak] geen nieuwe X-Certificaten S meer toegekend en de door haar gehouden certificaten omgezet in X-Certificaten F(19).
2.11. Op 1 mei 2012 heeft [eiseres in de hoofdzaak] de United States District Court for the Southern District of Texas, Houston Division verzocht om - in verband met de onderhavige procedure - krachtens titel 28 U.S.C. § 1782 de heren [persoon 2] (hierna: [persoon 2]) en [persoon 3] (hierna: [persoon 3]), die beiden bestuurder zijn van [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak], te verplichten tot discovery of documents (afgeven van kopieën van stukken) en te verschijnen voor depositions (getuigenverklaring). De District Court heeft dit verzoek is op 14 mei 2012 toegewezen.
2.12. Op 3 mei 2012 heeft [eiseres in de hoofdzaak] de United States District Court for the District of Columbia verzocht om - in verband met de onderhavige bodemprocedure - krachtens titel 28 U.S.C. § 1782 [accountants/fiscalisten 1] (hierna: [accountants/fiscalisten 1]) te verplichten tot discovery of documents en te verschijnen voor depositions. De District Court heeft dit verzoek op 10 mei 2012 toegewezen. De hiervoor onder 2.11 en 2.12 bedoelde procedures worden hierna gezamenlijk aangeduid als: de discovery-procedures.
2.13. Titel 28 U.S.C. § 1782 luidt - voor zover thans van belang - als volgt:
“(a) The district court of the district in which a person resides or is found may order him to give his testimony or statement or to produce a document or other thing for use in a proceeding in a foreign or international tribunal, […].The order may be made pursuant to a letter rogatory issued, or request made, by a foreign or international tribunal or upon the application of any interested person and may direct that the testimony of statement be given, or the document or other thing be produced, before a person appointed by the court. By virtue of his appointment, the person appointed has power to administer any necessary oath and take the testimony or statement. The order may prescribe the practice and procedure, which may be in whole or part the practice and procedure of the foreign country or international tribunal, for taking the testimony or statement or producing the document or other thing. To the extend that the order does not prescribe otherwise, the testimony of statement shall be taken, and the document or other thing produced, in accordance with the Federal Rules of Civil Procedure. […]”.
2.14. Op 17 mei 2012 heeft [eiseres in de hoofdzaak] aan [persoon 2] en [persoon 3] een subpoena to produce documents, information or objects doen betekenen. Op dezelfde dag heeft [eiseres in de hoofdzaak] aan [persoon 2] en [persoon 3] een subpoena to testify at a deposition doen betekenen.
2.15. Op 18 mei 2012 heeft [eiseres in de hoofdzaak] aan [accountants/fiscalisten 1] een subpoena tot produce documents, information or objects doen betekenen. Op dezelfde dag heeft [eiseres in de hoofdzaak] aan [accountants/fiscalisten 1] een subpoena to testify at a deposition doen betekenen.
2.16. Op 24 juli 2012 heeft de United States District Court for the Southern District of Texas, Houston Division het verzoek van [persoon 2] en [persoon 3] "to dismiss for Improper Forum and for Reconsideration of Application for Discovery" afgewezen. Hiertegen is of zal op korte termijn hoger beroep worden ingesteld.
2.17. [accountants/fiscalisten 1] heeft een vergelijkbaar verzoek als in 2.16 is genoemd gedaan aan de United States District Court for the District of Columbia. Hierop is nog niet beslist.
3. Het geschil in de hoofdzaak
in conventie
3.1. [eiseres in de hoofdzaak] vordert - zakelijk weergegeven - dat de rechtbank, voor zover mogelijk bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
a. (primair) [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak] veroordeelt als enig aandeelhouder in [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak] te besluiten dat de certificaten gehouden door [eiseres in de hoofdzaak] een onderliggende combinatie van aandelen in [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak] zullen vertegenwoordigen als volgt: elk certificaat zal 1 P[jaarX], 2 P[jaarY], 4 P[jaarZ] en 8 D[JAARX] van aandelen in [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak] vertegenwoordigen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000.000,00 per dag dat deze beslissing niet is genomen binnen één maand na de datum van het te wijzen vonnis;
b. voor recht verklaart dat [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak] bij iedere nieuwe uitgifte door [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak] van aandelen ervoor dient te zorgen dat [eiseres in de hoofdzaak] aanspraak behoudt op de winstrechten voortvloeiende uit die nieuwe aandelen;
c. [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak] c.s. hoofdelijk veroordeelt om alle handelingen te verrichten en beslissingen te nemen in aanvulling op de beslissingen genoemd onder a. en b. die nodig zijn om ervoor zorg te dragen dat [eiseres in de hoofdzaak] haar aanspraak op winst in [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak] behoudt, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000.000,00 per dag dat enige vereiste handeling of beslissing niet is genomen binnen één maand na de datum van het te wijzen vonnis;
d. [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak] c.s. hoofdelijk veroordeelt aan [eiseres in de hoofdzaak] de schade te vergoeden, die is geleden als gevolg van de beslissing van 3 januari 2011, en
e. voor zover vereist de besluiten van de [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak] vernietigt met betrekking tot de uitoefening van haar stemrecht op het aandeelhoudersbesluit van 3 januari 2011 en de wijziging van de aandeelhoudersovereenkomst en enige andere beslissing, welke de rechtbank geraden acht, of
f. (subsidiair) [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak] c.s. hoofdelijk veroordeelt aan [eiseres in de hoofdzaak] een bedrag te betalen van $ 257 miljoen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2011 tot aan de dag van volledige betaling, of
g. (meer subsidiair) [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak] c.s. hoofdelijk veroordeelt aan [eiseres in de hoofdzaak] een bedrag te betalen van $ 2.521.953,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2011 tot aan de dag van volledige betaling, of
h. (uiterste subsidiair) zodanige maatregel treft, als de rechtbank geraden voorkomt;
i. (in alle gevallen) [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak] c.s. hoofdelijk veroordeelt in de kosten van het geding.
3.2. Het verweer van [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak] c.s. strekt tot afwijzing van de vorderingen van [eiseres in de hoofdzaak], met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van [eiseres in de hoofdzaak] in de kosten van het geding.
in (voorwaardelijke) reconventie
3.3. [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak] c.s. vordert - zakelijk weergegeven - voor het geval [eiseres in de hoofdzaak] voor 30 april 2012 niet heeft vol¬daan aan het verzoek van het bestuur van [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak] om de door haar gehouden X-Certificaten over te dragen aan [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak], dat de rechtbank voor zover mogelijk bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
a. voor recht verklaart dat [eiseres in de hoofdzaak] vanaf 30 april 2012 geen recht meer heeft op de door haar gehouden X-Certificaten (en de daaraan verbonden rechten);
b. bepaalt (primair) dat het vonnis (op de voet van artikel 3:300 lid 2 BW) in de plaats treedt van de schriftelijke akte van overdracht (als bedoeld in artikel 3 lid 7 van de statuten van [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak]), op grond waarvan [eiseres in de hoofdzaak] de door haar gehouden 450 X-Certificaten F[X] aan [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak] levert, althans (subsidiair) [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak] (op de voet van artikel 3:299 BW) machtigt zelf de levering van de 450 X-Certificaten F[X] aan haarzelf te bewerkstelligen, althans (meer subsidiair) [eiseres in de hoofdzaak] veroordeelt de bij de brief van 2 april 2012 gevoegde akte van overdracht binnen één maand na de datum van het vonnis ondertekend aan [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak] te retourneren (in die zin dat de ondertekende akte [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak] binnen die maand moet hebben bereikt), op straffe van een dwangsom van € 1.000.000,00 per dag dat de ondertekende akte [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak] niet binnen één maand na de datum van het te wijzen vonnis heeft bereikt;
c. voor het geval de Rechtbank van oordeel mocht zijn dat [eiseres in de hoofdzaak] gerechtigd is tot een procentueel economisch belang in Y-aandelen D[JAARX] dat gelijk is aan het procentuele economische belang waartoe [eiseres in de hoofdzaak] gerechtigd was in Y-aandelen D[JAARY], [eiseres in de hoofdzaak] veroordeelt te dulden dat [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak] aan [eiseres in de hoofdzaak] de aan [eiseres in de hoofdzaak] toekomende uitkering in verband met het haar toekomende economische belang in 1500 Y-aandelen D[JAARX] over de periode van 1 januari 2011 tot 30 april 2012 zal doen op het moment waarop de onderliggende Y-aandelen D[JAARX] - tegen die tijd Y-aandelen P2011 - door [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak] worden ingekocht en ingetrokken;
d. [eiseres in de hoofdzaak] veroordeelt in de kosten van het geding, met bepaling dat deze kosten binnen veertien dagen na het vonnis moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan [eiseres in de hoofdzaak] van rechtswege in verzuim zal zijn.
3.4. [eiseres in de hoofdzaak] heeft nog geen verweer gevoerd in reconventie.
4. Het geschil in het incident
4.1. [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak] c.s. vordert - zakelijk weergegeven - dat de rechtbank bij wijze van voor¬lopige voorziening voor de duur van het geding, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
a. [eiseres in de hoofdzaak] veroordeelt zich te onthouden van het vergaren van bewijs door middel van een procedure krachtens titel 28 U.S.C. § 1782 in verband met de hoofdzaak en al hetgeen te doen dat noodzakelijk is om bewijsvergaring door middel van de door haar verzochte court orders en de subpoenas ongedaan te maken, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100.000,00 voor iedere overtreding van deze veroordelingen, te ver¬meerderen met een dwangsom van € 100.000,00 voor iedere dag of gedeelte van een dag dat elk van deze overtredingen voortduurt;
b. [eiseres in de hoofdzaak] veroordeelt in de kosten van het incident, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf veertien dagen na de datum van het incidentele vonnis.
4.2. Het verweer van [eiseres in de hoofdzaak] strekt tot afwijzing van de vorderingen.
5. De beoordeling
in het incident
5.1. In dit incident gaat het in de kern om de vraag of het [eiseres in de hoofdzaak] is toegestaan discovery-procedures in de Verenigde Staten te starten teneinde bewijs te vergaren ten behoeve van de onderhavige procedure, die door haar in Nederland tegen [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak] c.s. is aangespannen. Daarbij is uitgangspunt dat - naar tussen partijen niet in geschil is - tussen hen Nederlands recht van toepassing is en dat in deze procedure op grond van het bepaalde in artikel 10:3 BW het Nederlandse procesrecht van toepassing is.
5.2. [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak] c.s. betoogt dat [eiseres in de hoofdzaak] door discovery-procedures te starten in strijd handelt met het Nederlands burgerlijk procesrecht omdat (i) bij de discovery of documents feitelijk sprake is van een fishing expedition, (ii) het beginsel van hoor en wederhoor is geschonden doordat het desbetreffende District Court de verzoeken heeft gehonoreerd zonder de partijen die het aangaat vooraf te horen en (iii) bescheiden van derden ([accountants/fiscalisten 1]) worden opgevraagd zonder dat gebleken is dat [eiseres in de hoofdzaak] deze bescheiden niet zou kunnen verkrijgen van [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak] c.s. Daarnaast is - anders dan naar Nederlands procesrecht is vereist - bij in het kader van de depositionprocedures te houden getuigenverhoren geen rechter aanwezig die erop toeziet dat de gestelde vragen toelaatbaar zijn en binnen de (door een rechter te geven) bewijsopdracht passen. Door aldus in strijd met de Nederlandse regels van bewijsgaring te handelen en deze te omzeilen heeft [eiseres in de hoofdzaak] volgens [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak] c.s. niet alleen in strijd gehandeld met de forumkeuze uit de shareholders agreements, maar ook met het toepasselijke burgerlijke procesrecht en de goede procesorde.
5.3. Hierna wordt onderzocht of met het Nederlands procesrecht verenigbaar is dat [eiseres in de hoofdzaak] de discovery-procedures is gestart. Daarbij is van belang dat het Nederlandse rechtsstelsel niet een dergelijke uitgebreide mogelijkheid om documenten op te vragen en getuigen te horen kent. Naar Nederlands recht kan een partij weliswaar een vordering instellen op grond van de artikelen 22 en 843a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv). Echter, deze vordering moet betrekking hebben op bepaalde bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarin de eiser of zijn rechtsvoorganger partij is. Alvorens een dergelijke vordering wordt toegewezen, wordt getoetst of aan deze voorwaarden is voldaan teneinde fishing expeditions te voorkomen. Een discovery-procedure ex titel 28 U.S.C. § 1782 kent - naar [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak] c.s. onbetwist stelt - geen beperking tot bepaalde bescheiden en bescheiden kunnen ook worden opgevraagd van derden.
Daarnaast kan een partij naar Nederlands recht de rechter op grond van de artikelen 166 en 186 Rv verzoeken getuigen te horen, maar daarbij moet wel duidelijk zijn over welke feiten en rechten de getuigen worden gehoord en het getuigenverhoor wordt gehouden onder leiding van een rechter. Dergelijke voorschriften gelden - naar [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak] c.s. onbetwist heeft aangevoerd - niet bij het houden van depositions; de ondervraging vindt in beginsel plaats door de advocaat van de wederpartij en ook volgens [eiseres in de hoofdzaak] is de vraagstelling ruimer en ongerichter dan naar Nederlands recht.
5.4. [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak] c.s. is van mening dat artikel 152 lid 1 Rv in de weg staat aan de door [eiseres in de hoofdzaak] gekozen route omdat daarin is bepaald dat bewijs kan worden geleverd door alle middelen, tenzij de wet anders bepaalt. In dit geval bepaalt de wet volgens [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak] c.s. anders en daarom dient [eiseres in de hoofdzaak] de haar naar Nederlands recht ter beschikking staande mogelijkheden te gebruiken om documenten op te vragen en getuigen te horen. Voor zich in het buitenland bevindende documenten en te horen getuigen kan conform het Haags Bewijsverdrag de weg van de rogatoire commissie worden bewandeld, aldus [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak] c.s.
5.5. De rechtbank volgt [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak] c.s. niet in deze opvatting. Daarvoor is redengevend dat het Nederlands procesrecht een open systeem van bewijsmiddelen kent; de bewijsgaring kan - zoals [eiseres in de hoofdzaak] heeft aangevoerd - in beginsel vrijelijk geschieden. Het is aan partijen overgelaten te bepalen welk bewijsmateriaal zij willen vergaren en op welke wijze zij dat willen doen. Zij kunnen daarbij de Nederlandse rechter inschakelen, maar kunnen ook op andere wijze proberen het verlangde bewijs te verkrijgen. Daaraan staat niet in de weg dat in artikel 152 lid 1 Rv staat dat de wet anders kan bepalen; dit houdt slechts in dat de wet voor bepaalde feiten kan voorschrijven dat bewijs daarvan slechts mogelijk is door middel van een specifiek bewijsmiddel, bijvoorbeeld art. 1:130 BW voor aanbreng van bij huwelijkse voorwaarden buiten de gemeenschap gehouden roerende goederen en art. 22 WvK voor het aangaan van een vennootschap onder firma. De door [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak] c.s. voorgestane uitleg van artikel 152 lid 1 Rv is ook strijdig met het doel van het procesrecht, te weten het zoveel mogelijk vinden van de materiële waarheid (zie Parlementaire Geschiedenis nieuw bewijsrecht p. 59 en 60).
Op grond van Nederlands procesrecht staat het [eiseres in de hoofdzaak] derhalve in beginsel vrij de weg te bewandelen van het starten van discovery-procedures in de Verenigde Staten. Het feit dat het Nederlandse procesrecht deze procedures niet kent, betekent nog niet dat het in strijd met de openbare orde zou zijn toe te staan dat [eiseres in de hoofdzaak] het in die procedure verkregen bewijsmateriaal inbrengt in de hoofdzaak. In deze procedure zal het bewijs met inacht¬neming van het Nederlands procesrecht worden gewaardeerd nadat partijen zich hebben kunnen uitlaten over dit materiaal. Niet onaannemelijk is dat bij die waardering de wijze waarop het bewijs is verkregen meeweegt.
In dit verband is van belang dat Nederland weliswaar bij de toetreding tot het Haags Bewijs¬verdrag 1970 het voorbehoud heeft gemaakt dat geen uitvoering wordt gegeven aan een rogatoire commissie tot het houden van een procedure die vergelijkbaar is met die van een pre-trial discovery of documents, maar dat dit niet is terug te voeren op principiële bezwaren; daaraan lagen praktische argumenten ten grondslag. Verder is nog van belang dat de Hoge Raad heeft geoordeeld dat het mogelijk is op grond van artikel 843a Rv in Nederland een vordering in te stellen zonder dat een procedure in Nederland aanhangig is of naar verwachting zal worden gestart. De betreffende partijen voerden procedures in de Verenigde Staten en Bahrein (HR 8 juni 2012, RvdW 2012,824). Het ligt alleszins in de rede dat de gevorderde bescheiden na afgifte zijn gebruikt in onder meer de procedure in de Verenigde Staten. Nu de Hoge Raad een dergelijke gang van zaken - naar het zich laat aanzien - toelaatbaar acht, ligt het niet direct voor de hand de spiegelbeeldige situatie niet toe te staan, ook al is de wijze waarop de bewijsgaring in Nederland en in de Verenigde Staten plaatsvindt niet dezelfde.
5.6. De omstandigheid dat in de discovery-procedures ruimere mogelijkheden bestaan om bescheiden op te vragen en ook de mogelijkheid tot het stellen van vragen aan getuigen ruimer en minder gericht is dan naar Nederlands procesrecht - wat een groter gevaar van fishing expeditions meebrengt - staat er naar het oordeel van de rechtbank niet aan in de weg dat [eiseres in de hoofdzaak] gebruik maakt van de in titel 28 USC § 1782 gegeven mogelijkheid. In dat verband is van belang dat de in het verzoek gegeven omschrijving van de aanleiding voor het verzoek, [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak] c.s. houvast kan bieden zich tegen een al te ongerichte vraagstelling te verzetten. Dit is een reële mogelijkheid; zoals de advocaat van [persoon 2], [persoon 3] en [accountants/fiscalisten 1] in een overgelegde schriftelijke verklaring d.d. 31 juli 2012 over de in het kader van de discovery-procedures door de advocaten van [persoon 2] en [persoon 3] te verrichten werkzaamheden, heeft meegedeeld is hij betrokken bij (de voorbereiding van) de depositions.
5.7. Ook de omstandigheid dat [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak] c.s. niet is gehoord voordat de betreffende District Courts hun beslissing gaven, maakt niet dat in strijd met het Nederlands procesrecht is gehandeld. [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak] c.s. hebben daarna de gelegenheid gehad zich te verzetten tegen de door de District Courts gegeven beslissingen, van welke gelegenheid zij - via [persoon 2], [persoon 3] en [accountants/fiscalisten 1] - ook gebruik hebben gemaakt (zie 2.16 en 2.17). In dit verband is - naar bij gelegenheid van het pleidooi door partijen is bevestigd - onder de aandacht van de betreffende gerechten gebracht dat de shareholders agreements een forumkeuze voor de Rotterdamse rechtbank bevat. Naar niet in geschil is, heeft [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak] c.s. - via [persoon 2], [persoon 3] en [accountants/fiscalisten 1] - bovendien de mogelijkheid van hoger beroep tegen de afwijzing van de Motions to dismiss for Improper Forum and for Recon¬sideration of Application for Discovery.
5.8. Het verweer van [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak] c.s. dat [accountants/fiscalisten 1] als derde wordt verplicht bescheiden af te geven zonder dat gebleken is dat [eiseres in de hoofdzaak] deze stukken niet van haar zou kunnen krijgen, is verder onvoldoende aanleiding om aan te nemen dat niet is voldaan aan fundamentele waarborgen van Nederlands procesrecht. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat zij zich kan laten bijstaan door een advocaat die het proces kan bewaken.
5.9. [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak] c.s. heeft verder aangevoerd dat in strijd met Nederlands procesrecht bewijs wordt vergaard doordat bij de getuigenverhoren geen rechter aanwezig is die erop toeziet dat de gestelde vragen toelaatbaar zijn en binnen de bewijsopdracht passen. Hier staat echter tegenover dat een getuige op het verhoor wordt voorbereid door zijn advocaat. Dat [persoon 2], [persoon 3] en [accountants/fiscalisten 1] bijgestaan worden blijkt uit de hiervoor genoemde door [persoon 4] op 31 juli 2012 afgelegde verklaring.
Daarnaast zijn de in het kader van de depositions af te leggen verklaringen - die schriftelijk zijn vastgelegd - in de hoofdzaak bij deze rechtbank aan te merken als schriftelijk bewijs. Omdat deze schriftelijke vastlegging een letterlijke weergave is van wat door alle aanwezigen is gezegd, heeft de rechter die in de hoofdzaak zal oordelen - naar het zich laat aanzien - voldoende houvast om elke verklaring op haar merites te kunnen beoordelen.
Het betoog van [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak] c.s. dat de depositions voor de getuigen onaangenaam zouden zijn als gevolg van de langdurige en scherpe wijze van ondervraging, is geen reden voor een ander oordeel. Er zijn geen aanwijzingen dat bij de op verzoek van [eiseres in de hoofdzaak] bevolen depositions de grenzen van het toelaatbare zullen worden overschreden; de getuigen worden bovendien bijgestaan door een advocaat.
5.10. Gelet op het voorgaande moet geoordeeld worden dat de door [eiseres in de hoofdzaak] in de Verenigde Staten aangewende discovery-procedures weliswaar afwijken van de wijze waarop bewijsgaring in Nederland plaatsvindt, maar dat het - naar in het incident voorshands kan worden aangenomen - gaat om een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang. Het door [eiseres in de hoofdzaak] voorgestane gebruik hiervan is verenigbaar met de vrije bewijsgaring van het Neder¬landse burgerlijk procesrecht en is niet in strijd met de openbare orde of de goede procesorde.
5.11. [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak] c.s. heeft aan haar vordering voorts ten grondslag gelegd dat [eiseres in de hoofdzaak] door discovery-procedures te starten in strijd handelt met de shareholders agreements. Daarin is een rechtskeuze gemaakt en is de rechtbank Rotterdam aangewezen als de exclusief bevoeg¬de rechter. Daarom mochten en mogen partijen er in de visie van [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak] c.s. van uitgaan dat zij niet zullen worden geconfronteerd met bewijsgaring in het buitenland waarin het van toepassing verklaarde procesrecht niet voorziet. [eiseres in de hoofdzaak] heeft hiertegen ingebracht dat uit de tekst van het forumbeding niet blijkt van een afspraak die een beperking inhoudt van de vrije bewijsgaring. De beide District Courts treden volgens [eiseres in de hoofdzaak] ook niet op als geschillen¬beslechter, maar enkel als scheidsrechter ten behoeve van een ordentelijk verloop van de discovery-procedures.
5.12. Nog daargelaten dat niet alle gedaagden partij zijn bij de forumkeuze voor de Rotter¬damse rechtbank, wordt het volgende overwogen.
Voorop wordt gesteld dat de discovery-procedures in de Verenigde Staten juridisch noch feitelijk afdoen aan de exclusieve bevoegdheid van deze rechtbank tot beoordeling van de hoofdzaak. Uiteindelijk oordeelt deze rechtbank daarover in eerste aanleg op exclusieve basis en dat er bewijs in de Verenigde Staten is verzameld, doet daaraan niet af.
Verder is het volgende relevant. Partijen hebben bij pleidooi ver¬klaard dat de tekst van de rechts- en forumbedingen uit de shareholders agreements het enige aanknopingspunt voor uitleg daarvan is. Uit die tekst volgt niet dat de partijen bij die forumkeuze hebben willen afwijken van de hoofdregel van vrije bewijs¬garing. In het bijzonder volgt uit de bepaling niet dat de wederpartijen van de [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak] c.s. - Amerikaanse werknemers van de wereldwijd opererende Y-Groep - afstand hebben willen doen van de mogelijkheid van discovery in de Verenigde Staten ter onder¬bouwing van hun processuele positie in een bodemprocedure bij de Nederlandse rechter. Indien [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak] dit had willen voor¬komen, dan had het - naar voorshands moet worden geoordeeld - op haar weg gelegen dit aan de betreffende werknemers voor te houden en dit in de relevante overeenkomsten op te nemen.
5.13. [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak] c.s. heeft verder nog aangevoerd dat de forumkeuze mede is gemaakt ter beperking van de proceskosten terwijl de discovery-procedures in de Verenigde Staten aanzienlijke kosten meebrengen die zij niet op [eiseres in de hoofdzaak] kan verhalen. Dit betoog leidt niet tot een ander oordeel. De Y-Groep is een wereldwijd operend concern met een redelijk ingewikkelde aandeelhoudersstructuur die mede is ingegeven door fiscale overwegingen ten behoeve van haar Amerikaanse werknemers. Dat wijzigingen in die structuur thans leiden tot kosten van discovery en depositions in de Verenigde Staten doet niet af aan de vrije bewijs¬garing. Het gaat bovendien in de hoofdzaak om een geschil van zeer substantiële omvang en de kosten van discovery-procedures in de Verenigde Staten, door [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak] c.s. geschat op USD 60.000,00 aan rechtsbijstand, zijn niet dis¬propor¬tioneel te noemen. Gelet op de jaarlijkse omzet van de Y-Groep, circa 195 miljard dollar, en de door haar gerealiseerde winsten in de afgelopen jaren, komen deze kosten ook bepaald niet onover¬komelijk voor.
5.14. Gelet op al het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat geen regel van Nederlands recht zich er tegen verzet dat [eiseres in de hoofdzaak] zich in de Verenigde Staten bedient van de hiervoor onder 2.11 e.v. bedoelde discovery-mogelijkheden ten behoeve van de hoofdzaak, terwijl dit ook niet in strijd is met de forumkeuze en de eisen van een goede procesorde. Of de beide District Courts op juiste gronden hebben geoordeeld dat zij naar Amerikaans recht bevoegdheid hebben aangaande de discovery-¬verzoeken, is niet ter beoor¬deling aan deze rechtbank, maar aan de Amerikaanse appel¬rechters. De vorderingen van [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak] c.s. zullen daarom worden afgewezen.
5.15. [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak] c.s. heeft de rechtbank verzocht bij afwijzing van de incidentele vor¬deringen tussentijds appel toe te staan. Gelet op het principiële karakter van het geschil in het incident zal de rechtbank, voor zover tussentijds appel anders zou zijn uitgesloten, dit toestaan. Hiermee wordt geen oordeel gegeven over de vraag of artikel 337 lid 1 of lid 2 Rv van toepassing is op de afwijzing van een incidentele vordering als de onderhavige.
5.16. [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak] c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in het incident. Gelet op de omvang van het geschil in de hoofdzaak zal daarbij liquidatietarief VIII worden toegepast.
in de hoofdzaak
5.17. De hoofdzaak zal worden verwezen naar de rol van deze rechtbank voor het nemen van de conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie.
6. De beslissing
De rechtbank,
in het incident
a. wijst de vorderingen van [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak] c.s. af;
b. veroordeelt [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak] c.s. in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [eiseres in de hoofdzaak] bepaald op € 6.422,00 aan salaris voor de advocaat;
c. bepaalt, voor het geval artikel 337 lid 2 Rv van toepassing is, dat van dit vonnis hoger beroep kan worden ingesteld en dat daartoe het eindvonnis niet behoeft te worden afgewacht;
in de hoofdzaak
d. verwijst de zaak naar de rol van woensdag 12 september 2012 voor conclusie van repliek in conventie, tevens van antwoord in reconventie;
e. houdt alle overige beslissingen aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. N. Doorduijn.
Uitgesproken in het openbaar.
2066/1876