Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 329218 / HA ZA 09-1127
Vonnis van 18 juli 2012
in de zaak van
[curator] handelend in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiser ]
wonende te Rotterdam,
eiser,
advocaat mr. J. Kneppelhout te Rotterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde 1],
kantoorhoudend te Rotterdam,
gedaagde,
niet verschenen,
2. [gedaagde 2],
wonende te Malle (België),
gedaagde,
advocaat mr. A. Ramsoedh te Delft.
Partijen zullen hierna de Curator, [gedaagde 1] en [gedaagde 2] en genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding d.d. 20 januari 2009 en de daarbij overgelegde producties;
- de conclusie van antwoord van [gedaagde 2], met producties;
- het tussenvonnis d.d. 2 september 2009, waarbij een comparitie van partijen is gelast;
- het proces verbaal van de op 30 september 2009 gehouden comparitie van partijen;
- de conclusie van repliek, met producties;
- de conclusie van dupliek van [gedaagde 2], met producties;
- de rolbeslissing van 14 juli 2010, waarbij pleidooi is toegelaten;
- de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken.
1.2. Tegen [gedaagde 1] is verstek verleend.
1.3. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten in het geschil tussen de Curator en [gedaagde 2]
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voor zover van belang - het volgende vast:
2.1. [eiser ] dreef onder de handelsnaam [A] een onderneming met vestigingen in Schiphol-Rijk en in Rotterdam. Deze onderneming hield zich bezig met het opslaan, overslaan en transporteren, alsmede het inkopen en doorver¬kopen van goederen.
2.2. [partij B] (hierna: [B]) had de feitelijke leiding in de vestiging te Schiphol-Rijk. [gedaagde 2] had de feitelijke leiding van de vestiging te Rotterdam.
2.3. In het handelsregister van de Kamer van Koophandel Rotterdam staat dat [gedaagde 1] sinds 1 februari 2006 bestuurder van [eiser ] is. Verder is vermeld dat [partij C] in de periode van 6 juli 2005 tot 23 november 2005 bestuurder van [eiser ] was.
2.4. De enig bestuurder van [gedaagde 1] is [gedaagde 2]. De aandelen in [gedaagde 1] worden gehouden door [D] (hierna: [D]).
2.5. In het handelsregister van de Kamer van Koophandel staat dat de jaarrekening van [eiser ] over 2004 op 24 oktober 2006 is gedeponeerd, de jaarrekening over 2003 op 28 september 2004 en de jaarrekening over 2002 op 30 maart 2004. Over de jaren 2005 en 2006 is niets vermeld.
2.6. [eiser ] en de Stichting [A] (hierna: [A]) hebben op 13 juli 2005 een overeenkomst tot verpanding van vorderingen gesloten (hierna: de overeenkomst tot verpanding). In deze overeenkomst staat dat [A] [eiser ] wil financieren en daarvoor als zekerheid het pandrecht op de vorderingen van [eiser ] heeft bedongen.
2.7. In de notulen van de op woensdag 23 november 2005 gehouden Buitengewone Algemene Vergadering van Aandeelhouders van [eiser ] staat dat [partij C] met onmiddellijke ingang als bestuurder wordt ontslagen en dat [D] (hierna: [D]) met onmiddellijke ingang tot directeur van [eiser ] wordt benoemd.
2.8. Bij overeenkomst d.d. 7 juli 2006 heeft [eiser ] de activiteiten van haar vestiging te Rotterdam per 1 juli 2006 voor één euro verkocht aan [E] In de overeenkomst staat [gedaagde 2] vermeld als statutair bestuurder van [E]
Bij overeenkomst d.d. 10 juli 2006 heeft [eiser ] de activiteiten van haar vestiging op de Luchthaven Schiphol per 1 juli 2006 voor € 175.000,00 verkocht aan [F] (hierna: [F]). In deze overeenkomst staat [B] vermeld als statutair bestuurder van [F]. De overeenkomst is namens [F] ondertekend door [B] als gemachtigde. Na deze verkooptransacties heeft [eiser ] geen activiteiten meer verricht.
2.9. [eiser ] is bij vonnis d.d. 9 januari 2007 in staat van faillissement verklaard, met benoeming van de Curator als zodanig.
2.10. Op 16 januari 2007 heeft [gedaagde 2] twaalf ordners met administratie afgeleverd op het kantoor van de Curator.
2.11. Bij brief van 16 januari 2007 heeft de Curator [gedaagde 2] in zijn hoedanigheid van indirect bestuurder van [eiser ] gesommeerd per ommegaande contact met hem op te nemen teneinde een afspraak te plannen.
2.12. Bij brief van 16 februari 2007 aan [gedaagde 2] heeft de Curator bevestigd dat een afspraak is gemaakt voor 19 februari 2007. Hij heeft daarbij meegedeeld dat hij nog altijd niet de verlangde stukken uit de administratie heeft ontvangen.
2.13. Bij brief van 20 mei 2008 aan [gedaagde 2] heeft de Curator meegedeeld dat hij voor twee voertuigen rekeningen motorrijtuigbelasting heeft ontvangen, dat hij graag wil weten of deze voertuigen op enig moment aan [eiser ] in eigendom hebben toebehoord en wat er met die voertuigen gebeurd is. Verder staat in deze brief onder meer dat op door Lemoine ter beschikking gestelde overzichten van bankmutaties geen debiteurennummers zijn vermeld zodat deze niet te koppelen zijn aan de debiteurenlijst. De Curator heeft voorts bevestigd dat [gedaagde 2] heeft toegezegd om binnen een week inzage te geven in het boekhoudsysteem en alle overige informatie te verstrekken die nodig wordt geacht voor de afwikkeling van het faillissement. De Curator heeft daarbij de recente door [gedaagde 2] gedane aangiften omzetbelasting en de buiten de Curator om gevoerde correspondentie met de Douane genoemd.
2.14. Op 12 februari 2007 is in opdracht van de Curator een rapport "Veiligstellen en onderzoek van de administratie" van [eiser ] opgesteld door [F] (hierna: het rapport). In dit rapport is onder meer het volgende opgenomen:
"CONCLUSIES/CONSTATERINGEN
? De administratie is niet in voldoende mate digitaal en in hardcopy veiliggesteld;
? Er lijkt niet voldoende inzicht te zijn in de financiële stand per datum faillissement;
? Het resultaat is in 2006 sterk gedaald van ongeveer € 115.000 positief in 2005 naar ongeveer € 261.000 negatief per 30 juni 2006;
? De in het oog springende transactie inzake een bate van € 125.000 voor de overdracht van het "Amsterdam-gedeelte" is in dit resultaat begrepen;
? De overdracht van het "Rotterdam-gedeelte" is niet teruggevonden;
? Het werkkapitaal (exclusief rekening-courantstanden) is per 30 juni 2006 zo'n € 243.000 verslechterd ten opzichte van 31-12-2005;
? De debiteuren volgens het grootboek wijken € 196.000 af ten opzichte van de debiteurenlijst en zijn nu gewaardeerd op zo'n € 545.000. Hierop hebben vooralsnog geen afwaarderingen plaatsgevonden;
? De status van de materiële activa is onbekend. Er lijken sporen te zijn van vervoermiddelen;
? De fiscale positie is globaal bekeken. Met name het te vorderen bedrag ad € 265.000 springt in het oog. De aangifte- en afdrachtplicht inzake Omzetbelasting en Loonheffingen lijkt in 2006 niet bij te zijn;
? Uit het overzicht van de Belastingdienst blijkt een verschuldigd bedrag van € 284.000, met name loonhef-fingen;
? De UWV- en Bedrijfsfondspositie is onduidelijk;
? De netto salarissen zouden tot en met 30-6-2006 betaald zijn;
? De loonadministratie in 2006 is niet goed gespecificeerd in de administratie van 2006;
? De loonjournaalposten waren evenwel tot en met mei 2006 beschikbaar;
? De crediteuren bedragen volgens de administratie zo'n € 172.000. Er bestaat een verschil tussen de subadministratie en de administratie;
? De crediteuren zijn ultimo juni sterk gedaald ten opzichte van eerdere maanden;
? Er is sprake van een negatieve kas;
? De reguliere bankstanden lijken per saldo positief. Er lijkt geen sprake te zijn van een bancair krediet;
? Een ondernemersdeposito met een creditstand van € 75.000 trekt de aandacht;
? Er blijken diverse vorderingen op diverse partijen in de administratie;
? Het grote aantal incasso's en storno's in 2006 via de ING-rekening trekt de aandacht;".
2.15. Kort na de comparitie na antwoord heeft op 24 november 2009 overleg plaats gevonden tussen de Curator en zijn medewerkers [G] en [H] enerzijds en [gedaagde 2] en zijn juridisch adviseur [I] (hierna: [I]) anderzijds. Toen is afgesproken dat [gedaagde 2] de vragen van de Curator concreet zou beantwoorden.
2.16. Na 24 november 2009 heeft e-mailcorrespondentie plaatsgevonden tussen (medewerkers van) de Curator en [I].
- Op donderdag 26 november 2009 deelt een medewerkster van de Curator mee dat zij tevergeefs heeft gewacht op een telefoontje van [I] en vraagt zij op welke wijze [gedaagde 2] alsnog deugdelijk inzicht in de administratie gaat geven. Op 26 november 2009 zegt [I] toe dat hij haar a.s. maandag zal melden wanneer de gegevens geleverd worden. Op maandag 30 november 2009 om 17.21 uur informeert de medewerkster wanneer zij de mededeling van [I] tegemoet kan zien.
- Op 8 december 2009 deelt de medewerkster aan [I] mee dat zij de stukken betreffende de debiteurenportefeuille en de positie van [A] ondanks een toezegging die dag niet heeft ontvangen. [I] reageert dezelfde dag met de mededeling dat de gegevens bijna compleet zijn en dat hij ervan uitgaat alles binnen enkele dagen aan te kunnen leveren. Op 9 december 2009 laat de medewerkster weten dat zij de toegezegde gegevens graag uiterlijk die week tegemoet ziet. Op 11 december 2009 deelt [I] mee dat er nog een aantal dagen nodig zijn om de gegevens aan te leveren. Op 14 december 2009 meldt [I] dat zij het eerste deel van de gegevens op 15 december 2009 ontvangt.
- Op 15 december 2009 zendt [I] aan de medewerkster een debiteurenlijst van DHS met opmerkingen. Hij zegt daarbij toe dat de bankboekingen tot 1 januari 2007 binnen enkele dagen volgen. Op 16 december 2009 deelt de medewerkster mee dat de pagina's 13-15 ontbreken, de ontvangen informatie niet direct gematcht kan worden aan de reeds aanwezige stukken omdat het geen Excel-overzicht betreft en het bestand geen inzage biedt in de volledige afloop van de debiteuren vanaf 30 juni 2006. Zij merkt verder op dat er nog geen inzage is in de inkomende betalingen.
- Op 17 december 2009 zendt [I] twee overzichten toe van de uitgaven die door [A] per bank ten behoeve van de crediteuren van [eiser ] zijn gedaan. Het betreft de periode juli 2006 tot januari 2007.
- Op 22 december 2009 deelt de medewerkster mee dat de overzichten uitgaven maar geen debiteurengegevens betreffen, dat onderliggende stukken ontbreken en dat geen stukken zijn ontvangen waaruit de opbouw van de vordering van [A] en de rechtsverhouding tussen beiden blijkt.
2.17. Op 5 februari 2010 heeft [F] aan de Curator verslag gedaan van zijn onderzoek naar de ontvangen bestanden inzake [eiser ]. Hij deelt daarin onder meer mee:
"[…]
Onlangs ontving ik van jou de volgende bestanden:
A. - [A] alle bankmutaties juli 2005-31 december 2006 (1)
B. - [A] alle bankmuaties 1 januari 2007 - 19 juni 2007 (2)
[…]
Het probleem met deze mutaties is, dat ze niet eenvoudig tegen de eerdere bestanden aan te zetten zijn. M.a.w. ze zijn weinig compatibel.
Dit komt doordat:
- in de door mij gereproduceerde debiteurenlijst per 30-6-2006 debiteuren debiteurennummers hebben en ik in de nieuwe bestanden deze niet tegenkom;
- in de nieuwe bestanden slechts de ontvangstdata en bedragen in 1 kolom staan en alle informatie zoals bankrekeningnummers, debiteuren, factuurnummers etc. samen met andere data in 1 kolom staan. M.a.w. deze data moeten nog uitgesplitst worden. Dit is een behoorlijke klus.
Wat betreft de verpanding van de facturen per 13-7-2006, ik heb getracht een splitsing te maken o.b.v. de openstaande bedragen per 30-6-2006.
Dit is zeer lastig gebleken aangezien de openstaande debiteuren per 30-6-2006 (bij lange na) niet aansluiten met de financiële administratie en een splitsing dus niet betrouwbaar is en een splitsing van het saldo van de grootboekmutaties debiteuren eveneens niet betrouwbaar is aangezien ik slechts splitsing kan maken op basis van geboekte datum en niet op basis van factuurdata.
Conclusie:
De aangereikte data zijn niet voldoende om op een snelle, efficiënte en volledige wijze inzicht te krijgen in de debiteurenpositie per heden van [eiser ].".
2.18. Omstreeks 14 januari 2011 heeft [gedaagde 2] een aantal dozen met administratie afgeleverd op het kantoor van de Curator.
3. Het geschil
3.1. De Curator vordert - zakelijk weergegeven - bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
1. te verklaren voor recht:
primair
- dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hun taak als bestuurder (kennelijk) onbehoorlijk hebben vervuld in de zin van artikel 2:[2]48 BW eerste en tweede lid BW;
- dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement van [eiser ] is;
- dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] derhalve hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het bedrag van de schulden van [eiser ] voor zover deze niet uit de baten kunnen worden voldaan;
subsidiair
- dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hun taak als bestuurder niet behoorlijk hebben vervuld in de zin van artikel 2:9 BW Pro;
- dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] derhalve hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de daardoor ontstane schade;
- dat deze schade bestaat uit het bedrag van de schulden van [eiser ] voor zover deze niet uit de baten kunnen worden voldaan;
meer subsidiair
- dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] onrechtmatig hebben gehandeld jegens de gezamenlijke crediteuren van [eiser ];
- dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] derhalve hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de daardoor ontstane schade;
- dat deze schade bestaat uit het bedrag van de schulden van [eiser ] voor zover deze niet uit de baten kunnen worden voldaan;
2. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan de Curator van een voorschot ten bedrage van € 825.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening;
3. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan de Curator van een bedrag ter grootte van het tekort in het faillissement, met inbegrip van de faillissementskosten, zoals dat nader zal worden opgemaakt bij staat en zal worden vereffend volgens de wet, verminderd met het uit hoofde van het onder 2 gevorderde reeds betaalde bedrag;
4. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de kosten van dit geding, waaronder begrepen de kosten van beslaglegging.
3.2. Het verweer van [gedaagde 2] strekt tot afwijzing van de vorderingen en veroordeling van de Curator in de kosten van het geding.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
ten aanzien van [gedaagde 1]
4.1. De Curator heeft aan zijn vordering primair ten grondslag gelegd dat [gedaagde 1] niet heeft voldaan aan haar verplichtingen, voortvloeiend uit de artikelen 2:10 en 2:394 BW waardoor op grond van art. 2:248 lid 2 BW Pro vast staat zij haar taak als bestuurder kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld.
4.2. De voor het verlenen van verstek bij de wet voorgeschreven termijnen en formaliteiten zijn in acht genomen. De vordering op [gedaagde 1] zoals weergegeven in 3.1 onder 1. primair, 2. en 3. zal worden toegewezen nu deze niet ongegrond of onrechtmatig voorkomt.
ten aanzien van [gedaagde 2]
inleiding
4.3. Het geschil tussen de Curator en [gedaagde 2] betreft primair de vraag of [gedaagde 2] als middellijk bestuurder van [eiser ] op grond van art. 2:11 BW Pro hoofdelijk aansprakelijk is voor het tekort in het faillissement van [eiser ] omdat [gedaagde 1] haar taak als bestuurder van [eiser ] onbehoorlijk heeft vervuld en deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Volgens de Curator heeft [gedaagde 1] niet voldaan aan haar verplichtingen uit art. 2:10 en Pro/of art. 2:394 BW Pro. [gedaagde 2] bestrijdt dit standpunt van de Curator met diverse argumenten. Het meest verstrekkende verweer is dat [gedaagde 1] geen bestuurder van [eiser ] is geworden zodat hij niet als middellijk bestuurder is aan te merken. Op dit verweer wordt eerst ingegaan.
[gedaagde 2] middellijk bestuurder van [eiser ]?
4.4. [gedaagde 2] heeft bij conclusie van dupliek en bij pleidooi aangevoerd dat hij geen middellijk bestuurder van [eiser ] is geworden omdat [B] bij besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders (hierna: de ava) d.d. 23 november 2005 via de benoeming [D] middellijk bestuurder van [eiser ] is geworden, terwijl [gedaagde 1] nooit door de ava als zodanig is aangewezen. Dit komt in de visie van [gedaagde 2] ook overeen met de zienswijze van de Curator die [B] heeft genoemd als feitelijk bestuurder. Hij heeft ter onderbouwing daarvan verwezen naar een door hem overgelegd proces-verbaal van verhoor van de Curator door de Fiod-ECD. [gedaagde 2] is daarom van mening dat op hem geen publicatie- en boekhoud¬verplichting rust; [B] moet worden beschouwd als feitelijk en statutair bestuurder van [eiser ].
4.5. De Curator heeft bestreden dat [gedaagde 2] geen middellijk bestuurder van [eiser ] is. [gedaagde 2] heeft [gedaagde 1] per 1 februari 2006 als bestuurder in het handelsregister laten inschrijven en hij heeft deze taak als bestuurder van [gedaagde 1] op zich genomen. De Curator heeft verder aangevoerd dat in de door [gedaagde 2] genoemde notulen van de ava d.d. 23 november 2005 staat dat [D] tot bestuurder is benoemd, niet [B]. Volgens de Curator is geen uitvoering aan deze benoeming gegeven. De Curator twijfelt verder aan het bestaan van deze vennootschap en aan een verband tussen [B] en [D].
4.6. Overwogen wordt dat [gedaagde 2] bij conclusie van antwoord ondubbelzinnig heeft aangevoerd dat hij in februari 2006 (middellijk) bestuurder van [eiser ] is geworden (zie randnummer 46). Dat hieraan in beginsel geloof kan worden gehecht volgt uit de inschrijving van [gedaagde 1] als zodanig in het handelsregister van de Kamer van Koophandel. Verder is hiervoor bevestiging te vinden in het door [gedaagde 2] als productie 13 bij conclusie van dupliek overgelegde schema "Verhoudingen rond [eiser]". Hoewel [gedaagde 2] bij conclusie van dupliek van standpunt is veranderd, staat ook in dit schema dat [gedaagde 1] met ingang van 1 februari 2006 enig directeur is van [eiser ].
Gelet op het eerder ingenomen standpunt van [gedaagde 2] en het verweer van de Curator, had het op de weg van [gedaagde 2] gelegen zijn nieuwe standpunt dat alleen [B] is aan te merken als bestuurder van [eiser ] deugdelijk te onderbouwen. Dat heeft hij echter nagelaten, hoewel voor die onderbouwing te meer aanleiding was omdat het besluit tot ontslag van [partij C] en benoeming van [D] is genomen in dezelfde vergadering en het ontslagbesluit wel is verwerkt in het handelsregister maar het benoemingsbesluit niet. Bovendien is zonder toelichting - die ontbreekt - niet duidelijk waarom het enkele feit dat de ava [D] tot bestuurder heeft benoemd er aan in de weg staat dat [gedaagde 1] bestuurder van [eiser ] zou zijn en [gedaagde 2] dus haar middellijk bestuurder.
[gedaagde 2] heeft verder weliswaar betoogd dat in de ava geen besluit is genomen over het aantreden van [gedaagde 1] als bestuurder, maar ook hiervan heeft hij geen enkele onderbouwing gegeven, bijvoorbeeld door overlegging van een vergaderingschema en/of opeenvolgende notulen. Hij heeft bij pleidooi juist verklaard dat hij op 1 februari 2006 samen met Lemoine aandeelhouder was en dat deze instemde met zijn benoeming tot (middellijk) bestuurder. Nu er geen concrete aanwijzing is dat deze instemming niet tijdens een ava is uitgesproken, houdt de rechtbank het ervoor dat [gedaagde 1] bij een besluit van de ava tot bestuurder is benoemd. [gedaagde 2] heeft voor die benoeming bij conclusie van antwoord ook een plausibele verklaring gegeven door aan te voeren dat hij via [gedaagde 1] bestuurder is geworden om de overeenkomst tot verkoop van de activiteiten te Schiphol-Rijk aan [F] te effectueren en ook overigens orde op zaken te stellen binnen [eiser ].
Gelet op het voorgaande houdt de rechtbank het ervoor dat [gedaagde 1] vanaf 1 februari 2006 bestuurder van [eiser ] is en [gedaagde 2] als bestuurder van [gedaagde 1] middellijk bestuurder van [eiser ] is.
4.7. Nu [gedaagde 2] is aan te merken als middellijk bestuurder van [eiser ] komen hierna de op art. 2:248 BW Pro gebaseerde verwijten van de Curator aan de orde.
schending administratie- en publicatieplicht?
4.8. De Curator heeft aangevoerd dat de jaarrekeningen over de jaren 2002 en 2004 te laat zijn gedeponeerd en dat de jaarrekeningen over 2005 en 2006 in het geheel niet zijn gedeponeerd. Hij heeft ter onderbouwing hiervan verwezen naar de gegevens die vermeld zijn in het overzicht deponeringen van het handelsregister van de Kamer van Koophandel (zie 2.5).
De Curator heeft verder aangevoerd dat de financiële administratie van [eiser ] kort na het faillissement op 9 januari 2007 aan hem is overhandigd, maar dat deze slechts was bijgewerkt tot 30 juni 2006. Over de periode daarna is de administratie pas omstreeks 14 januari 2011 overhandigd. Wel liepen sommige overzichten door tot 31 juli 2006. De administratie is onderzocht door [J] en in het daarvan opgestelde rapport d.d. 12 februari 2007 zijn volgens de Curator veel hiaten en vraagpunten opgesomd (zie 2.14).
4.9. [gedaagde 2] heeft ontkend aansprakelijk te zijn voor het (niet) publiceren van de jaarrekeningen. Hij heeft daartoe betoogd dat in het kader van aansprakelijkheid op grond van art. 2:248 BW Pro alleen kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in de drie jaren voorafgaand aan het faillissement in aanmerking wordt genomen en dat de jaren 2002 en 2003 buiten die termijn vallen. Daarnaast is de verplichting tot het publiceren van de jaarrekening over 2005 pas ontstaan toen [eiser ] zich reeds in staat van faillissement bevond.
4.10. De rechtbank stelt voorop dat sprake is van schending van de publicatiever¬plichting in de zin van art. 2:248 lid 2 BW Pro als de jaarrekening niet binnen dertien maanden na afloop van het boekjaar is gepubliceerd. Deze regeling vindt haar rechtvaardiging immers in het belang van de crediteuren die ervan mogen uitgaan dat een jaarrekening niet later wordt gepubliceerd dan het uiterst mogelijke tijdstip, namelijk dertien maanden na afloop van het boekjaar (HR 11 juni 1993, NJ 1993,713). Indien de schending van deze verplichting zich heeft voorgedaan buiten de periode van drie jaren voorafgaand aan het faillissement dan wordt deze niet in aanmerking genomen.
4.10.1. De jaarrekening over 2002 had uiterlijk op 31 januari 2004 moeten worden gepubliceerd en de jaarrekening over 2004 uiterlijk op 31 januari 2006. Dit is echter op 30 maart 2004, respectievelijk op 24 oktober 2006 gebeurd. Deze twee jaarrekeningen zijn derhalve te laat gepubliceerd en de termijnoverschrijdingen zijn dusdanig dat deze niet zijn aan te merken als een onbelangrijk verzuim. Dit leidt ertoe dat het bestuur van [eiser ] zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. Anders dan [gedaagde 2] heeft aangevoerd, wordt ook het te laat publiceren van de jaarrekening over 2002 in aanmerking genomen; de driejaarstermijn ziet immers op het tijdstip van de onbehoorlijke taakvervulling, te weten schending van de publicatieverplich¬ting en deze schending is aangevangen op 1 februari 2004, derhalve binnen de genoemde termijn.
4.10.2. De Curator heeft - onweersproken - aangevoerd dat het boekjaar van [eiser ] liep van 1 januari tot en met 31 december. Dat betekent dat de jaarrekening over 2005 uiterlijk op 31 januari 2007 moest zijn gepubliceerd en de jaarrekening over 2006 uiterlijk op 31 januari 2008. Nu [eiser ] op 9 januari 2007 in staat van faillissement is komen te verkeren, kan het niet publiceren van deze jaarrekeningen op de respectievelijke uiterste data niet worden aangemerkt als onbehoorlijk bestuur dat een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Voor zover de Curator van mening mocht zijn dat ook een schending die is ontstaan na de datum van het faillissement onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 2:248 BW Pro oplevert, wordt hij daarin niet gevolgd.
4.11. [gedaagde 2] heeft met een beroep op de in art. 2:248 lid 3 BW Pro gegeven disculpatie¬mogelijkheid aangevoerd dat hij nog geen (middellijk) bestuurder was toen de verplichting tot het publiceren van de jaarrekeningen over 2002 en 2004 werd geschonden. Hij stelt zich op het standpunt dat hij enkel is aangetreden als (middellijk) bestuurder om sanerings¬maatregelen door te voeren en een mogelijk faillissement af te wenden. Dit neemt echter niet weg dat - zoals de Curator terecht heeft betoogd - [gedaagde 1] en daarmee [gedaagde 2] als middellijk bestuurder, gehouden was de jaarrekening over 2004 zo spoedig mogelijk na haar aantreden als bestuurder alsnog te publiceren, zo nodig onder de vermelding dat die jaarrekening nog niet was vastgesteld. Nu [gedaagde 2] hierover niets naar voren heeft gebracht, moet er van worden uitgegaan dat [gedaagde 1] nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om alsnog tot publicatie over te gaan. De rechtbank is daarom van oordeel dat [gedaagde 1] zich niet kan disculperen, zodat [gedaagde 2] dat evenmin kan.
4.12. Het voorgaande leidt ertoe dat [gedaagde 1] als bestuurder van [eiser ] niet voldaan heeft aan de publicatieplicht als genoemd in art. 2:248 lid 2 BW Pro zodat onweerlegbaar wordt vermoed dat zij haar taak onbehoorlijk heeft vervuld. [gedaagde 2] is als bestuurder van [gedaagde 1] hoofdelijk aansprakelijk voor dit onbehoorlijk bestuur.
4.13. De rechtbank is voorts van oordeel dat [gedaagde 1] evenmin aan de boekhoudplicht heeft voldaan. Daartoe wordt overwogen dat de administratie over de periode 1 juli 2006 tot 9 januari 2007 geheel ontbrak en pas in de loop van januari 2011 aan de Curator ter beschikking is gesteld. Hierdoor kon geen snel inzicht worden verkregen in de financiële stand van zaken van [eiser ], zoals de debiteuren- en crediteurenpositie en de fiscale aangifte- en afdrachtplicht.
4.13.1. [gedaagde 2] heeft weliswaar bestreden dat de administratie incompleet was door naar voren te brengen dat de Curator adequaat inzicht had kunnen krijgen in het betalingsverkeer door raadpleging van (1) het digitale bestand dat aanvankelijk is aangeleverd als spreadsheet en waarin ook de chronologische bankontvangsten en uitgaven tot en met juli 2006 zijn opgenomen, (2) de bankafschriften die in vier mappen zijn aangeleverd en (3) de digitale grootboekadministratie. Hij verwijt de Curator dat deze niet de moeite heeft genomen de administratie door te nemen.
[gedaagde 2] heeft ter onderbouwing van het aanleveren van de bankafschriften van [A] - de debiteuren van [eiser ] betaalden aan [A] en [A] betaalde de crediteuren van [eiser ] - de eerste en laatste twee pagina's van het overzicht bankmutaties overgelegd. Dit mutatieoverzicht eindigt echter met de boekingen op 1 augustus 2006 zodat onduidelijk is welke mutaties daarna hebben plaatsgevonden. [gedaagde 2] heeft ook de eerste en laatste twee pagina's overgelegd van het grootboek van [A] waaruit volgens hem de mutaties tussen [A] en [eiser ] zijn af te leiden. Ook deze pagina's zien op de periode januari 2005 tot en met juni 2006. Hierdoor wordt het oordeel ondersteund dat de administratie over de periode 1 juli 2006 tot 9 januari 2007 ontbrak. Over die periode kan daardoor niet snel inzicht worden verkregen in de debiteurenpositie van [eiser ] terwijl [A] volgens de Curator na 30 juni 2006 nog tot een bedrag van € 1.061.837,78 aan vorderingen van [eiser ] heeft geïnd. [gedaagde 2] heeft weliswaar aangevoerd dat dit bedrag onjuist is, maar heeft als zodanig niet bestreden dat [A] na 30 juni 2006 nog bedragen heeft geïnd.
Dat de administratie incompleet was erkent [gedaagde 2] in wezen ook wel; dit volgt uit de namens hem gedane toezegging - die is weergegeven in de e-mailcorrespondentie van 26 november 2009 tot 22 december 2009 - dat hij de boekhouding alsnog zou completeren, waarna hij stukken heeft afgegeven op 22 december 2009 en vervolgens rond 14 januari 2011. Hiervoor heeft hij diverse redenen aangevoerd, waaronder dat een boekhouder daaraan vanaf januari 2010 zeer veel tijd heeft besteed, maar dit bevestigt juist dat de administratie ten tijde van het faillissement incompleet was. Dat de completering is vertraagd door gezondheidsproblemen en gebrek aan financiële middelen maakt dit oordeel niet anders. Evenmin doet daaraan af dat de Curator volgens [gedaagde 2] heeft erkend dat de boekhouding tot 1 juli 2006 aardig compleet is. Gelet op het voorgaande kan in het midden blijven of de administratie tot 1 juli 2006 wel aan de daaraan te stellen eisen voldoet.
4.13.2. Ook het verweer van [gedaagde 2] dat de douane in 2007 wegens het beëindigen van de bedrijfsactiviteiten van [eiser ] een eindcontrole heeft verricht en daarbij geen onregelmatigheden heeft geconstateerd, neemt niet weg dat de administratie van 1 juli 2006 tot 9 januari 2007 ontbreekt.
4.13.3. [gedaagde 2] heeft verder nog aangevoerd dat [B] de boekhouding voerde en daarin nalatig is geweest zodat [gedaagde 1] bij haar aantreden als bestuurder geconfronteerd werd met een niet bijgewerkte boekhouding. Daarbij miskent hij echter dat het bestuur van een vennootschap zich niet kan verschuilen achter een nalatige functionaris die belast is met de boekhouding; het bestuur dient te verifiëren of de boekhoudverplichting wordt nageleefd en zo nodig maatregelen te treffen teneinde de administratie op orde te brengen. [gedaagde 2] heeft hierover niets aangevoerd. Daarom houdt de rechtbank het ervoor dat [gedaagde 1] geen maatregelen heeft getroffen. Dit verweer van [gedaagde 2] - dat erop neerkomt dat hij zich wil disculperen - slaagt daarom niet. Dit oordeel wordt niet anders wegens het door [gedaagde 2] geuite vermoeden van fraude door [B]. Een eventuele fraude kon immers langer onontdekt blijven omdat [gedaagde 1] nalatig was in het verifiëren of de boekhoudverplichting werd nageleefd.
4.14. Nu evenmin is voldaan aan de boekhoudplicht heeft ook op deze grond als onweerlegbaar vermoeden te gelden dat [gedaagde 1] haar taak als bestuurder van [eiser ] onbehoorlijk heeft vervuld. [gedaagde 2] is als bestuurder van [gedaagde 1] hoofdelijk aansprakelijk voor dit onbehoorlijk bestuur. Ingevolge art. 2:248 lid 2 BW Pro wordt vermoed dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Het is vervolgens aan [gedaagde 2] om aannemelijk te maken dat andere feiten of omstandigheden dan de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn.
andere oorzaak faillissement?
4.15. [gedaagde 2] is van mening dat de belangrijkste oorzaak van het faillissement van [eiser ] is dat Mercedes-Benz heeft geweigerd mee te werken aan beëindiging van de leasecontracten van de auto's. Hij heeft daarbij aangevoerd dat [eiser ] na de verkoop van haar activiteiten in juli 2006 een consulent heeft aangesteld om de zaken te saneren. De meeste crediteuren werkten daaraan mee, maar Mercedes-Benz weigerde medewerking en vorderde na teruggave van de voertuigen nog een bedrag van € 200.000,00.
4.16. De Curator heeft terecht aangevoerd dat de onwil van Mercedes-Benz om mee te werken aan sanering van de schulden van [eiser ] niet kan worden gezien als een oorzaak van het faillissement. De saneringspoging doet vermoeden dat er een reële dreiging van een faillissement was. Dat daarvan sprake was is af te leiden uit de door [gedaagde 2] overgelegde schriftelijke verklaring van de consulent, [K], die meedeelt dat hij de opdracht heeft teruggegeven omdat hij geen vertrouwen in de saneringspoging had.
4.17. [gedaagde 2] heeft verder aangevoerd dat [B] grote schade heeft aangericht door fraude te plegen. Voor zover hij daarmee beoogt te betogen dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement, wordt hij daarin niet gevolgd. Eventuele fraude van [B] kon immers onopgemerkt blijven als gevolg van het achterwege blijven van controle op de administratie.
4.18. Nu [gedaagde 2] voor het overige niets heeft aangevoerd over een andere oorzaak van het faillissement, houdt de rechtbank het ervoor dat het onbehoorlijk bestuur van [gedaagde 1] (in elk geval mede) een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. [gedaagde 2] is op grond van art. 2:11 BW Pro hoofdelijk aansprakelijk voor het tekort in het faillissement. Dit leidt ertoe dat de andere verwijten van de Curator - waaronder de volgens hem dubieuze financiering van [eiser ] en paulianeuze verkooptransacties van de bedrijfsactiviteiten - geen bespreking behoeven.
De onder één primair gevorderde verklaringen voor recht (1) dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hun taak als bestuurder kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld in de zin van art. 2:248 lid 1 en Pro 2 BW, (2) dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement van [eiser ] en (3) dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het bedrag van de schulden van [eiser ] voor zover deze niet uit de baten kunnen worden voldaan, zullen derhalve worden toegewezen. Ook het onder drie gevorderde - veroordeling van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] tot betaling van een bedrag ter grootte van het faillissementstekort - zal worden toegewezen. Gelet op hetgeen hierna onder 4.19 wordt overwogen zal niet worden bepaald dat het aldus te betalen bedrag wordt verminderd met een reeds betaald voorschot.
betaling voorschot
4.19. De Curator vordert ook dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van een voorschot van in hoofdsom € 825.000,00. Hij heeft daarbij naar voren gebracht dat in het faillissement geen actief beschikbaar is ter verdeling onder de preferente en concurrente crediteuren. De voorlopig erkende preferente vorderingen bedragen € 360.826,05 en de voorlopig erkende concurrente vorderingen € 447.567,91, derhalve in totaal € 808.269,96. De Curator heeft bij het gevorderde voorschot echter geen rekening gehouden met de mogelijkheid dat zijn vordering in de procedure tegen [A] (gedeeltelijk) wordt toegewezen. Mede gelet op deze onzekerheid zal de rechtbank geen voorschot toewijzen.
overig
4.20. De Curator vordert [gedaagde 2] te veroordelen tot betaling van de beslagkosten. Deze vordering is gelet op het bepaalde in art. 706 Rv Pro toewijsbaar. De beslagkosten worden begroot op € 1.075,07 voor verschotten en € 2.580,00 voor salaris advocaat (1 rekest x € 2.580,00).
4.21. [gedaagde 2] en [gedaagde 1] zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Curator worden begroot op:
- dagvaarding € 72,24
- griffierecht 4.836,00
- salaris advocaat 12.900,00 (5,0 punten × tarief € 2.580,00)
Totaal € 17.808,24
5. De beslissing
De rechtbank
ten aanzien van [gedaagde 1]
5.1. verleent verstek tegen [gedaagde 1];
5.2. veroordeelt [gedaagde 1] tot betaling aan de Curator van een voorschot van € 825.000,00 (achthonderd vijfentwintigduizend euro) vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 20 januari 2009 tot aan de dag der algehele voldoening;
ten aanzien van [gedaagde 1] en [gedaagde 2]
5.3. verklaart voor recht:
- dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hun taak als bestuurder (kennelijk) onbehoorlijk hebben vervuld in de zin van artikel 2:248 BW Pro lid 1 en 2 BW;
- dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement van [eiser ] is;
- dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] derhalve hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het bedrag van de schulden van [eiser ] voor zover deze niet uit de baten kunnen worden voldaan;
5.4. veroordeelt [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk tot betaling aan de Curator van een bedrag ter grootte van het tekort in het faillissement, met inbegrip van de faillissements¬kosten, zoals dat nader zal worden opgemaakt bij staat en zal worden vereffend volgens de wet, voor zover het [gedaagde 1] betreft verminderd met het bedrag dat zij heeft betaald uit hoofde van de veroordeling onder 5.2;
5.5. veroordeelt [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de beslagkosten, tot op heden begroot op € 3.655,07;
5.6. veroordeelt [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van de Curator tot op heden begroot op € 17.808,24;
5.7. verklaart dit vonnis wat betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
5.8. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. L.J. Sarlemijn en in het openbaar uitgesproken op 18 juli 2012.
2066/1624