Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Bestuursrecht
zaaknummers: AWB 12/2695
AWB 12/3141
uitspraak van de voorzieningenrechter van 2 augustus 2012 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaken tussen
Eurosmile B.V. (Eurosmile), te Groningen, zaaknummer 12/2695,
[Naam], te Groningen, zaaknummer 12/3141, verzoeksters,
gemachtigde van beide verzoeksters: mr. A.F.H. ten Brummelhuis,
en
de Nederlandse Zorgautoriteit, verweerster,
gemachtigden: mr. M.L. Batting en mr. H.M. den Herder.
Procesverloop
Bij besluit van 7 juni 2012 (het bestreden besluit) heeft verweerster hoofdelijk aan Eurosmile en [Naam], wegens overtreding van artikel 35, eerste lid, aanhef en onder d, van de Wet marktordening gezondheidszorg (Wmg), een boete opgelegd van € [bedrag].
Tegen dit besluit heeft Eurosmile op 21 juni 2012 bezwaar gemaakt.
Voorts heeft Eurosmile op 21 juni 2012 de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende schorsing van zowel het bestreden (boete)besluit als de door verweerster aangekondigde openbaarmaking van het bestreden besluit.
Het onderzoek ter zitting in de zaak 12/2695 heeft - achter gesloten deuren - plaatsgevonden op 19 juli 2012. Eurosmile heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, bijgestaan door [Naam]. Verweerster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden. Voorts is aan de zijde van verweerster tandarts [A] (de tandarts) verschenen.
Na het onderzoek ter zitting heeft [Naam] op 19 juli 2012 bezwaar tegen het bestreden besluit gemaakt. Bovendien heeft zij op 20 juli 2012 de voorzieningenrechter verzocht om schorsing van zowel het bestreden (boete)besluit als de door verweerster aangekondigde openbaarmaking van het bestreden besluit.
Partijen hebben in de zaak 12/3141 toestemming gegeven voor het achterwege blijven van een zitting.
Overwegingen
1. Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Voor zover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat de rechtmatigheid van het bestreden besluit wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat oordeel niet bindend voor de beslissing op bezwaar of eventueel in de hoofdzaak.
1.1 Op grond van artikel 35, eerste lid, aanhef en onder d, van de Wmg is het een zorgaanbieder verboden een tarief in rekening te brengen voor een prestatie waarvoor een andere prestatiebeschrijving wordt gehanteerd dan op grond van artikel 50, eerste lid, aanhef en onder d, van die wet is vastgesteld.
Artikel 85 van de Wmg luidt als volgt:
“1. De zorgautoriteit kan een bestuurlijke boete opleggen ter zake van overtreding van het bepaalde bij of krachtens de artikelen 23, 34 tot en met 45, 48, eerste lid, 49, 61, 62 of 68.
2. De bestuurlijke boete voor een afzonderlijke overtreding bedraagt ten hoogste € 500 000 of, indien dat meer is, tien procent van de omzet van de onderneming in Nederland.
3. De berekening van de omzet, bedoeld in het tweede lid, geschiedt op de voet van hetgeen artikel 377, zesde lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek bepaalt voor de netto-omzet.”
Op grond van artikel 50 en volgende van de Wmg is verweerster bevoegd om ambtshalve of op aanvraag tarieven en prestatiebeschrijvingen vast te stellen. Verder is verweerster op grond van de artikelen 57 tot en met 59 van de Wmg bevoegd beleidsregels vast te stellen. Deze liggen ten grondslag aan de tarief- en prestatiebeschikkingen die verweerster op grond van artikel 50 tot en met 55 van de Wmg kan vaststellen.
1.2 In de voor onderscheidenlijk 2009 en 2010 geldende tariefbeschikkingen voor tandheelkundige verrichtingen is in hoofdstuk XIII Orthodontie (D) onder meer vermeld:
“Voor behandeling in het kader van orthodontie kunnen uitsluitend codes uit hoofdstuk XIII Orthodontie (D) worden gedeclareerd. Codes uit andere hoofdstukken zijn hierop nooit van toepassing.”
In beide tariefbeschikkingen is de tariefcode voor een extractie in hoofdstuk XIII als volgt omschreven:
“ (code) (omschrijving) (maximumtarief)
D57 Extractie, per element € 20,50”
In hoofdstuk X van de voor 2009 geldende tariefbeschikking zijn voor de diverse soorten extracties de volgende tariefcodes vermeld:
“ (code) (omschrijving) (maximumtarief) (omschrijving)
H10 Extractie € 20,50 Inclusief eenvoudig wondtoilet.
H15 Volgende extractie in dezelfde zitting en zelfde kwadrant € 15,40.
H30 Gecompliceerde extractie zonder mucoperiostale opklap € 51,20 Inclusief hechtingen en wondtoilet.
H35 Gecompliceerde extractie met mucoperiostale opklap € 61,40 Inclusief hechtingen en wondtoilet.”
Daarbij is tevens vermeld:
“ H10 en H15 kunnen niet in rekening worden gebracht voor extracties in het kader van orthodontie. Hiervoor gelden afwijkende tariefcodes (zie hoofdstuk XIII Orthodontie (D)).”
In de voor 2010 geldende tariefbeschikking is ten aanzien van voormelde extracties hetzelfde vermeld, met dien verstande dat de maximumtarieven voor H30 en H35 zijn gewijzigd in € 51,24 respectievelijk € 61,49.
2. Bij de beoordeling van het verzoek om voorlopige voorziening gaat de voorzieningenrechter uit van de volgende feiten en omstandigheden.
Zorgverzekeraar Menzis heeft aan de Inspectie voor de Gezondheidszorg (hierna: IGZ) gemeld dat Eurosmile (hierna: verzoekster) in 2009 bij haar in totaal 241 keer code H35 in rekening heeft gebracht en 67 keer in 2010. IGZ heeft vervolgens hiervan mededeling gedaan aan verweerster. Naar aanleiding van deze melding hebben toezichthouders van verweerster bij verzoekster een onderzoek ingesteld.
Op 14 april 2011 en op 15 juli 2011 heeft verweerster een bezoek gebracht aan de praktijk van verzoekster. Daarbij is inzage geweest in de dossiers en röntgenfoto’s van patiënten van verzoekster. Tijdens het op 14 april 2011 bij verzoekster verrichte onderzoek is meegedeeld dat zij zich presenteert als een praktijk voor orthodontie, maar dat in haar praktijk ook zelfstandige (niet als orthodontie aan te merken) tandheelkundige behandelingen worden verricht.
Tijdens het onderzoek op 15 juli 2011 heeft de tandarts op verzoek van verweerster steekproefsgewijs gecontroleerd of de in 2009 en 2010 door de praktijk van verzoekster (met locaties in Groningen en Assen) aan Menzis gedeclareerde extracties met code H35 hebben plaatsgevonden als zelfstandige tandheelkundige verrichting dan wel in het kader van een orthodontische behandeling. De tandarts heeft inzage gehad in 30 dossiers, waarin in totaal 71 extracties waren opgenomen, waarvoor steeds met toepassing van code H35 is gedeclareerd. Van deze bevindingen is op 20 juli 2011 verslag gedaan. Op verzoek van verweerster heeft de tandarts op 21 december 2011 een aanvullend verslag uitgebracht.
De (eind)conclusie van de steekproef van de tandarts is dat in de door hem onderzochte gevallen 30 van de door verzoekster in 2009 onder code H35 gedeclareerde extracties hebben plaatsgevonden in relatie tot orthodontische behandeling en dat in 2010 daarvan in 25 gevallen sprake was.
Op 25 augustus 2011 is met het oog op het eventueel opleggen van een boete van de zijde van verweerster een concept-rapport opgemaakt terzake van overtreding van artikel 35, eerste lid, van de Wmg. Verzoekster heeft op 26 september 2011 haar zienswijze naar voren gebracht.
3. Verweerster heeft bij het bestreden besluit op basis van het Toezichtrapport van
2 februari 2012 geoordeeld dat verzoeksters artikel 35, eerste lid, aanhef en onder d, Wmg, hebben overtreden.
3.1 Verweerster heeft bij het bestreden besluit overwogen dat, anders dan verzoeksters menen, aan de verklaring(en) van de tandarts niet getwijfeld hoeft te worden. Daarnaast bevat het toezichtrapport voldoende feiten om aannemelijk te achten dat verzoeksters met betrekking tot 55 van de 71 verrichtingen ten onrechte een H35-code hebben gedeclareerd. De stelling van verzoeksters, dat de uitgevoerde extracties in veel gevallen weliswaar zijn uitgevoerd terwijl een behandeling voor orthodontie liep, maar dat deze waren uitgevoerd als zelfstandige tandheelkundige behandeling, gaat naar de mening van verweerster niet op. Ook het enkele feit dat verzoeksters code H35 hebben gedeclareerd, betekent niet per definitie dat er dan ook sprake is van een zelfstandige tandheelkundige behandeling, en niet van een verrichting in het kader van orthodontie.
3.2 Nu verzoeksters, indien zij van mening zijn dat voor deze specifieke handelingen geen geschikte prestatie en bijbehorend tarief in de tariefbeschikking zou zijn opgenomen, zich niet hebben gericht tot de Permanente Tarieven Begeleidingscommissie (PTBC), zijn de bepalingen uit de tariefbeschikkingen 2009 en 2010 dus onverkort op hen van toepassing, aldus verweerster. Verzoeksters konden en behoorden als professionele partijen te weten dat het declaratiegedrag in strijd is met de vigerende regelgeving. De contra-expertise van tandarts [B] van 10 maart 2012 doet volgens verweerster geen afbreuk aan de feitelijke grondslag van het toezichtrapport en werpt evenmin een ander licht op de zaak.
4. Verzoeksters zijn van mening dat de code H35 terecht bij de patiënten in rekening is gebracht. Zij stellen dat de extracties niet zijn uitgevoerd in het kader van orthodontie, doch steeds uitgevoerd als zelfstandige tandheelkundige behandelingen. Dit blijkt onder meer uit het feit dat geen enkele extractie onderdeel uitmaakt van de (orthodontische) behandelplannen van de patiënten. De indicaties voor de extracties waren niet de orthodontische behandelingen, doch tandheelkundige behandelingen.
4.1 Voorts menen verzoeksters dat verweerster ten onrechte heeft geoordeeld dat zij zich hadden moeten richten tot de PTBC. Nu de extracties niet zijn verricht in het kader van een orthodontische behandeling maar in het kader van een zelfstandige tandheelkundige behandeling, bestond er voor verzoeksters geen aanleiding om zich te richten tot de PTBC met het verzoek om te mogen afwijken van de bepalingen of tarieven in de tariefbeschikkingen 2009 en 2010.
4.2 Verzoeksters menen daarnaast dat de tandarts die het onderzoek heeft verricht niet gespecialiseerd is in de orthodontie. Hij voert geen orthodontistische behandelingen uit en is daarmee onvoldoende gekwalificeerd om een beoordeling te geven over het al dan niet ten onrechte declareren van H35-codes. Voorts is het onderzoek niet, althans onvoldoende, onafhankelijk, nu het is uitgevoerd door slechts één tandarts. Daarmee is het onderzoek op een ondeugdelijke wijze uitgevoerd en kunnen aan de resultaten van het onderzoek geen conclusies worden verbonden.
4.3 Verder heeft verweerster volgens verzoeksters ten onrechte aan het rapport contra-expertise niet de waarde gehecht die verzoeksters hier graag aan zouden willen toekennen. Tandarts [B] heeft de patiëntendossiers bekeken die tijdens de steekproef zijn ingezien en meent dat wel degelijk sprake is geweest van verrichtingen in het kader van op zichzelf staande tandheelkundige behandelingen en niet van verrichtingen in het kader van orthodontie. Tandarts [B] is van oordeel dat de extracties bij patiënten van verzoeksters op een juiste wijze en naar behoren zijn uitgevoerd. De conclusie van verweerster dat verzoeksters de Wmg hebben overtreden is onjuist. Dit geldt ook voor het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) in haar uitspraak van 23 januari 2012. Voor het opleggen van een boete ontbreekt dus elke grond.
5. Onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 10 november 2010, LJN: BO3468, stelt de voorzieningenrechter voorop dat de beoordeling, of het sanctiebesluit openbaar gemaakt mag worden, afhankelijk is van de rechtmatigheid van het publicatiebesluit. Indien het sanctiebesluit een door de voorzienin¬gen¬rechter te verrichten voorlopige rechtmatigheidstoets niet kan doorstaan, mag verweerster het sanctiebesluit in beginsel niet publiceren.
5.1 Verweerster heeft haar constatering, dat sprake is van een overtreding, in belangrijke mate gebaseerd op de bevindingen van de tandarts. Het betoog van verzoeksters, dat aan de verslagen van de tandarts geen waarde kan worden gehecht omdat hij geen orthodontistische behandelingen uitvoert, volgt de voorzieningenrechter niet. De tandarts is een BIG-geregistreerde tandarts. Tandartsen zijn bevoegd om orthodontistische handelingen te verrichten en moeten dus geacht worden in staat te zijn om orthodontistische behandelingen te onderscheiden van zelfstandige tandheelkundige behandelingen. Daarnaast is de tandarts sinds 1999 actief in klachtencommissies en tuchtcolleges binnen de tandheelkunde. Hij moet dus in staat worden geacht om in een zaak als deze een op deskundigheid gebaseerd onafhankelijk onderzoek te verrichten. De stelling van verzoeksters, dat het onderzoek door twee tandartsen zou moeten worden uitgevoerd en dat de tandarts niet onafhankelijk zou zijn, dient om die reden te worden verworpen.
5.2 De tandarts heeft in een steekproef vastgesteld dat, in de periode 2009 tot en met 2010, met betrekking tot 55 van de 71 gecontroleerde declaraties van verzoeksters sprake is van verrichtingen die niet corresponderen met een code H35-declaratie. Uit de verslagen van de tandarts blijkt dat op basis van een steekproef van de OPT-röntgenfoto’s van patiëntendossiers van verzoeksters, er bij 55 gecontroleerde extracties sprake was van behandelaspecten op het gebied van orthodontie (ruimtegebrek, vertraagde doorbraak, scheefgroei en retentie). Bij deze extracties is ten onrechte code H35 in rekening gebracht. Daaronder zijn gevallen waarbij volgens de tandarts bij jeugdige patiënten meerdere malen op één dag gecompliceerde extracties zouden zijn uitgevoerd. De tandarts stelt hierover in zijn verslag dat zeker bij melkelementen het gezien de leeftijd van de patiënten niet wenselijk en noodzakelijk is om het mucoperiost op te klappen, zoals bij prestatie H35 een voorwaarde is.
5.3 De voorzieningenrechter is van oordeel dat de verslagen van de tandarts voldoende inzicht bieden in het door hem verrichte onderzoek en het door hem gebruikte onderzoeksmateriaal, en dat zijn bevindingen de door hem getrokken conclusies kunnen dragen. De stelling van verzoeksters, dat de door verzoekster [Naam] uitgevoerde extracties in veel gevallen weliswaar zijn uitgevoerd terwijl een behandeling voor orthodontie liep, maar dat al deze behandelingen zijn uitgevoerd als zelfstandige tandheelkundige behandeling, zoals door verzoekster [Naam] ter zitting nader is toegelicht, is ter zitting door de tandarts nogmaals gemotiveerd bestreden. De tandarts heeft er daarbij op gewezen dat, indien er in die 55 gevallen al sprake geweest was van een zelfstandige tandheelkundige behandeling, er gelet op zijn bevindingen zeker geen sprake zou zijn geweest van gecompliceerde extracties (code H35), doch van ‘normale’ extracties (code H10). Op basis van de verslagen van de tandarts heeft verweersters dan ook mogen concluderen dat bij de 55 genoemde extracties sprake was het ten onrechte declareren op basis van de code H35.
5.4 Ter zake van de contra-expertise van tandarts [B] van 10 maart 2012 constateert de voorzieningenrechter dat verweerster aan verzoeksters een aantal vragen heeft voorgelegd, die niet door hen zijn beantwoord. Voorts wordt in de contra-expertise van tandarts [B] in het geheel niet ingegaan op de bevindingen van de tandarts. Ook wordt niet op patiëntniveau aangegeven waarom sprake zou zijn geweest van een zelfstandige tandheelkundige behandeling, zodat ook niet langs die weg de contra-expertise met de bevindingen van de tandarts kan worden vergeleken. Zo wordt het bijvoorbeeld niet duidelijk of [B] al dan niet het standpunt van de tandarts onderschrijft dat het bij de extractie van melkelementen gezien de leeftijd van de patiënten niet wenselijk en noodzakelijk is om het mucoperiost op te klappen. [B] heeft voorts niet op adequate wijze gemotiveerd waarom de tariefregulering ruimte laat voor een declaratie van code H35, terwijl bovendien niet is gebleken dat [B] zich als deskundige kwalificeert op het gebied van tariefregelgeving.
5.5 Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter heeft verweerster, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, terecht vastgesteld dat verzoeksters artikel 35 van de Wmg hebben overtreden.
5.6 Uit het voorgaande volgt dat verweerster in beginsel bevoegd is verzoeksters op grond van artikel 85 van de Wmg voor de overtreding van artikel 35 van de Wmg boetes op te leggen.
6. Bij het gebruik maken van de bevoegdheid tot boeteoplegging is verweerster allereerst gebonden aan de in artikel 85 van de Wmg vermelde maxima. Op grond van artikel 5:46, tweede lid, van de Awb stemt verweerster daarnaast de hoogte van de boete af op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Verweerster kan omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid beleid vaststellen en toepassen inzake het al dan niet opleggen van een boete en het bepalen van de hoogte daarvan. Ook indien het beleid als zodanig door de rechter niet onredelijk is bevonden, dient verweerster bij de toepassing daarvan in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
6.1 Verweerster is van mening dat een overtreding van artikel 35 van de Wmg in abstracto beschouwd moet worden als een zeer zware overtreding. Een overtreding van artikel 35 van de Wmg schaadt volgens verweerster direct het financiële belang van consumenten. Tevens betreft het een, in een formele wet strafbaar gestelde, gedraging waarop verweerster toezicht houdt uit het oogpunt van het consumentenbelang in het algemeen en kostenbeheersing. Voor de boetebepaling hanteert verweerster in voorkomend geval een percentage van 5 van de netto-normomzet (van het jaar voorafgaand aan het boetebesluit). Deze bedraagt bij Eurosmile € [bedrag] Dit komt neer op een boetegrondslag van afgerond € [bedrag].
Ter zake van de ernst van de overtreding in concreto stelt verweerster dat het onjuiste declareergedrag volgens het boeterapport Eurosmile een financieel voordeel heeft opgeleverd van € 35.000,-. De vermeende afspraak met Menzis, dat onder voorwaarden afstand wordt gedaan van terugvordering van de onrechtmatig gedeclareerde H-codes, kan niet tot matiging van de ernst van de overtreding leiden. Verweerster hanteert in dit specifieke geval, om recht te doen aan de ernst van de overtreding, een vermenigvuldigingsfactor van 3. Nu de duur van de overtredingen langer is dan een jaar ziet verweerster tevens aanleiding om een ophogingspercentage te hanteren van factor 1,5. De zienswijze van verzoeksters bevat geen argumenten op grond waarvan aan hen geen verwijt kan worden gemaakt van de overtredingen dan wel dat de overtredingen anderszins niet aan hen kunnen worden toegerekend. Voorts merkt verweerster al de overtredingen aan als een samenhangende overtreding. Het voorgaande leidt tot een boete van € [bedrag] (5% x 3 (ernstfactor) x 1,5 (duur) x omzet = 22,5 % x € [bedrag]) voor de overtreding van artikel 35, eerste lid, aanhef en onder d, van de Wmg.
6.2 Verzoeksters betogen allereerst dat, aangezien zij de Wmg niet hebben overtreden, er voor verweerster geen grond bestaat voor het opleggen van een boete. Daarnaast zien verzoeksters geen aanknopingspunten voor het standpunt dat de veronderstelde overtreding ten koste gaat van het consumentenbelang. De extracties zijn immers niet uitgevoerd in het kader van orthodontie, maar in het kader van een zelfstandige tandheelkundige behandeling en konden dus gedeclareerd worden op de wijze zoals ze zijn gedeclareerd. Tevens zien verzoeksters geen aanknopingpunt voor het standpunt dat de veronderstelde overtreding ten koste gaat van kostenbeheersing. Hier geldt tevens dat de extracties zijn uitgevoerd in het kader van een zelfstandige tandheelkundige behandeling. Verzoeksters zijn van mening dat de extracties noodzakelijk waren en zien dus niet in hoe de behandelingen ten koste gaan van het belang van kostenbeheersing.
Verzoeksters voeren daarnaast aan dat verweerster niet nader heeft gemotiveerd waarom in het kader van de ernst van de overtreding in concreto een vermenigvuldigingsfactor 3 gehanteerd dient te worden. Nu de boetegrondslag al 5% is, is het vermenigvuldigen van de grondslag met 3 onevenredig. De boete is volgens verzoeksters nog meer onevenredig, omdat daarnaast de boete verder opgehoogd met een factor 1,5 vanwege verweersters kwalificatie ‘lang’ van de duur van de overtreding (2009 en 2010). Daarbij heeft verweerster volgens verzoeksters niet gemotiveerd waarom de periode als relatief lang gekwalificeerd dient te worden en waarom er een ophogingpercentage van 1,5 gehanteerd dient te worden. Uit de Beleidsregel bestuurlijke boete Wet marktordening gezondheidszorg AL/BR-0008 (Beleidsregel) zou voorts niet blijken dat verweerster de mogelijkheid heeft om een ophogingpercentage te hanteren wegens een relatief lange duur van de overtreding.
Daarnaast merkten verzoeksters op met Menzis overeengekomen te zijn dat deze onder bepaalde voorwaarden afziet van een mogelijke terugvordering van de H-codes. Nu verzoeksters aan deze voorwaarden hebben voldaan, heeft Menzis aldus expliciet afstand gedaan van terugvordering van de H-codes. In het boetebesluit wordt hier ten onrechte in het geheel geen rekening mee gehouden.
Het door verweerster veronderstelde financiële voordeel bedraagt € 35.000,- terwijl de door verweerster opgelegde boete € [bedrag] bedraagt. Deze bedragen staan volgens verzoeksters niet in verhouding tot elkaar, zodat de boete onevenredig hoog is. De boete is tevens onevenredig nu deze 22,5 % bedraagt van de jaaromzet van het jaar 2011. Verzoeksters stellen een dergelijke hoge boete niet te kunnen dragen.
6.3 Uit hetgeen hiervoor onder 5 is overwogen, volgt dat verweerster op goede gronden heeft geconcludeerd dat verzoeksters de overtredingen kunnen worden toegerekend. Voorts heeft verweerster de onderhavige overtreding(en) van artikel 35 van de Wmg, overeenkomstig de Beleidsregel, in abstracto terecht als zeer zwaar aangemerkt en daarbij een percentage van 5 van de netto-normomzet gehanteerd. Dat de overtredingen ten koste gaan van het consumentenbelang acht de voorzieningenrechter evident. Door het rekenen van tarieven, die ongeveer drie maal zo hoog zijn als het op grond van de tariefbeschikkingen toegestane tarief, worden de belangen van consumenten, al dan niet voor tandheelkunde verzekerd, in ernstige mate geschaad. Daarnaast raakt het onjuist declareren voor een hoger tarief het algemeen belang van kostenbeheersing. Nu door verzoeksters niet is betwist dat de netto-normomzet in het jaar voorafgaand aan het boetebesluit € [bedrag], bedraagt, heeft verweerster op goede gronden een boetegrondslag van € [bedrag] kunnen vaststellen.
De voorzieningenrechter is verder van oordeel dat verweerster ter zake van de overtreding in concreto (ernstfactor) toereikend heeft gemotiveerd waarom er sprake is van een ernstige overtreding. Dat verzoeksters, uitgaande van de juistheid van verweerders bevindingen, een financieel voordeel hebben genoten van circa € 35.000,- is niet door hen betwist. Bovendien is, zoals hiervoor is overwogen, zowel het algemeen belang als het belang van de cliënten van verzoeksters in ernstige mate geschaad. Voor zover verzoeksters zich met het beroep op de onderlinge afspraak met Menzis (dat Menzis voorwaardelijk afstand zou willen doen van terugvordering van de onrechtmatig gedeclareerde H-codes) willen betogen dat dit een matigend effect op de ernst op de overtreding zou moeten brengen, kunnen zij daarin niet worden gevolgd, omdat verzoeksters, in ieder geval wat Menzis betreft, het onrechtmatige gewin zo niet terugbetalen. Gelet hierop acht de voorzieningenrechter een verhoging van de boetegrondslag overeenkomst de Beleidsregel met een factor 3 niet onevenredig.
Verweerster heeft vervolgens aanleiding gezien om op basis van de duur van de overtredingen een vermenigvuldigingsfactor van 1,5 te hanteren. Ter zitting is verklaard dat daaraan de overweging ten grondslag ligt dat, nu bij de boetegrondslag wordt uitgegaan van de jaaromzet, het redelijk is het bedrag met 1,5 te vermenigvuldigen om recht te doen aan de duur van de overtreding.
Uit de Beleidsregel volgt niet dat de duur van de overtreding(en) als een expliciete (vermenigvuldigings)-factor, die de hoogte van boetes bepaalt, tot uitdrukking dient te worden gebracht. Ook onder de boeteverhogende en -verlagende omstandigheden van de Beleidsregel wordt de duur van de overtreding niet als zodanig benoemd. Wel volgt uit de algemene uitgangspunten van de Beleidsregel, dat verweerster bij het afstemmen van de hoogte van de boete rekening houdt met diverse omstandigheden, zoals de duur van de overtreding. In het licht hiervan zal naar het oordeel van de voorzieningenrechter de duur van de overtreding(en) tot uiting kunnen komen bij het bepalen van de ernst in concreto, die met name ziet op de bijzondere omstandigheden van het geval en waarbij een vermenigvuldigingsfactor kan worden bepaald.
De voorzieningenrechter acht het niet het in de rede liggen de duur van de overtreding in het licht te zien van boeteverhogende omstandigheden. De in de Beleidsregel genoemde omstandigheden betreffen kwesties die niet zozeer de overtreding zelf betreffen, zoals het niet willen meewerken aan het onderzoek, in plaats van omstandigheden die daar wel betrekking op hebben, zoals de duur van overtredingen.
Daarbij komt bij de vaststelling van de ernstfactor is meegewogen dat verzoeksters een financieel voordeel hebben genoten van circa € 35.000,-. Dit financiële voordeel hebben zij genoten gedurende de looptijd van de overtreding, zodat op deze wijze al rekening is gehouden met de duur van de overtreding. De verdere vermenigvuldiging met een factor van 1,5 betekent aldus dat nogmaals met de duur van de overtreding rekening gehouden wordt.
De voorzieningenrechter is dan ook van oordeel dat de duur van de overtreding, die als aparte categorie in het bestreden besluit wordt genoemd, reeds is verdisconteerd in de ernstfactor 3, en daarmee ook genoegzaam tot uitdrukking komt. De voorzieningenrechter concludeert dan ook dat verweerster ten onrechte de boete in afwijking van de Beleidsregel met factor 1,5 heeft verhoogd. Dit betekent dat de boete dient te worden verlaagd naar een bedrag van € [bedrag], welke boete de voorzieningenrechter in dit geval voorshands passend en geboden acht.
7. Hoewel het voorlopige rechtmatigheidsoordeel ertoe leidt dat het bestreden besluit niet volledig stand kan houden, acht de voorzieningenrechter, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, geen grond aanwezig het bestreden besluit in zijn geheel te schorsen, maar enkel voor zover de boete een bedrag van € [bedrag] overschrijdt.
Ten overvloede merkt de voorzieningenrechter op dat verweerster ter zitting heeft aangegeven, dat in het geval verzoeksters in het kader van de invordering aantoonbaar betalingsproblemen zullen ondervinden, zij zich tot verweerster kunnen wenden teneinde een betalingsregeling te treffen.
8. Ten aanzien van de openbaarmaking van het bestreden besluit volgt uit de vaste jurisprudentie dat een verzoek om voorlopige voorziening, inhoudende dat een opgelegde sanctie niet wordt gepubliceerd, wordt toegewezen als de sanctie ten onrechte is opgelegd, dan wel de hoogte van de boete in wanverhouding staat tot de onderliggende overtreding. Gelet op hetgeen hiervoor ten aanzien van de overtreding is overwogen, komt naar het oordeel van de voorzieningenrechter bij afweging van de belangen van verweerster en verzoeksters, in beginsel aan het door verweerster gestelde belang bij openbaarmaking van het bestreden besluit, voor zover het de overtreding betreft, doorslaggevend gewicht toe.
8.1 Gelet echter op het hiervoor onder 6.3 weergegeven voorlopige rechtmatigheids¬oordeel over de hoogte van de opgelegde boete, is de voorzieningenrechter van oordeel dat verweerster het bestreden besluit in de huidige vorm niet mag publiceren en dat het verzoek van verzoeksters in zoverre dient te worden toegewezen. De voorzieningenrechter ziet dan ook aanleiding ten aanzien van de beslissing van verweerster om het bestreden besluit integraal te publiceren de voorlopige voorziening te treffen, dat, voor zover verweerster het bestreden besluit wenst te publiceren, zij daarbij de volgende passages onleesbaar dient te maken:
- Overweging 112, de laatste zin;
- Overweging 113, de laatste zin;
- Overweging 130, alle bedragen;
- Overweging 132, het boetebedrag.
9. Ten overvloede geeft de voorzieningenrechter aan verweerster in overweging om bij een mogelijk persbericht verzoeksters in de gelegenheid te stellen hun zienswijzen dienaangaande kenbaar te maken, alvorens tot publicatie van het bestreden besluit over te gaan.
10. Omdat de voorzieningenrechter het verzoek toewijst, bepaalt de voorzieningenrechter dat verweerster aan verzoeksters het door hen betaalde griffierecht vergoedt.
11. De voorzieningenrechter veroordeelt verweerster in de door verzoeksters gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb) voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.748,- (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 437,- en een wegingsfactor 2). De voorzieningenrechter overweegt daarbij dat, gelet op het bepaalde in artikel 3, van het Bpb, sprake is van samenhangende zaken.
Beslissing
De voorzieningenrechter:
- schorst het bestreden besluit voor zover de boete een bedrag van € [bedrag] overschrijdt,
- wijst het verzoek om voorlopige voorziening ter zake van de publicatie toe, in die zin dat verweerster, indien zij het bestreden besluit wenst te publiceren, hetgeen is aangegeven onder 8.1 van deze uitspraak onleesbaar dient te maken,
- wijst het verzoek van verzoeksters voor het overige af,
- bepaalt dat verweerster aan zowel Eurosmile als [Naam] het betaalde griffierecht van € 310,- respectievelijk € 156,- vergoedt,
- veroordeelt verweerster in de proceskosten tot een bedrag van € 1.748,-, te betalen aan verzoeksters.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. A. Vermaat, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 2 augustus 2012.
griffier voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.