Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 392049 / HA ZA 11-2159
Vonnis van 1 augustus 2012
in de zaak van:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser 1],
gevestigd te Rotterdam,
2. [eiser 2],
wonende te Rotterdam,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser 3],
gevestigd te Rotterdam,
eisers in de hoofdzaak,
eisers in het incident tot een provisionele voorziening,
advocaat mr A.J. van Steenderen,
- tegen -
1. [gedaagde 1],
in de dagvaarding kennelijk abusievelijk aangeduid als [X],
wonende te Rotterdam,
2, de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde 2],
gevestigd te Rotterdam,
3. [gedaagde 3],
wonende te Aerdenhout,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde 4],
gevestigd te Aerdenhout,
5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CENTER FOR STRATEGY & LEADERSHIP B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagden in de hoofdzaak,
verweerders in het incident tot een provisionele voorziening,
advocaat mr J.F. Rense.
Eisers worden hierna samen aangeduid [als eisers]", eiser sub 2 als "[eiser 2]", eiseres sub 3 ook als [eiser 3], gedaagden samen als "[gedaagden]", gedaagde sub 1 als "[gedaagde 1]", gedaagde sub 3 als "[gedaagde 3]" en gedaagde sub 5 als "C4SL".
1. Het verloop van het geding
1.1 Dit blijkt uit de volgende stukken waarvan de rechtbank heeft kennisgenomen:
- dagvaarding, tevens houdende spoedeisende provisionele vordering ex art. 223 Rv,
d.d. 1 december 2011 en de door [eisers] overgelegde producties;
- conclusie van antwoord in incident, met producties;
- akte houdende overlegging producties aan de zijde van [eisers], met producties;
- akte in incident houdende productie (2x) aan de zijde van [gedaagden], met producties;
- de bij gelegenheid van de pleidooien overgelegde pleitnotities.
1.2 Partijen hebben hun standpunten in het incident doen bepleiten door hun raadslieden, respectievelijk mr J.R. Groen en mr M.V.R. Grandjean Perrenod Comtesse, die zich daarbij bedienden van pleitnotities.
1.3 Ten slotte is vonnis in het incident bepaald.
2. De feitelijke uitgangspunten
In dit stadium van de procedure wordt uitgegaan van de navolgende feiten.
2.1 [eiser 2] en [gedaagde 1] zijn een samenwerking aangegaan voor dienstverlening en opleidingen op het terrein van strategie, beleid en leiderschap, waarbij onder meer cursussen werden gegeven, trainingsprogramma's werden verzorgd en consultancydiensten werden verleend. Ook ([gedaagde 3]) [gedaagde 3] en [A] ([A], hierna: [A]) zijn bij deze samenwerking partij geworden.
2.2 Medio 2008 bestond de volgende vennootschappelijke structuur (zie prod 1 van
[eisers]):
-[eiser 2] en [gedaagde 1] hielden via hun houdstervennootschappen ([eiser [bedrijf 3]) elk 50% van de aandelen in [eiser 3];
-[eiser 3] hield 100% van de cumulatief preferente aandelen in
[bedrijf 1];
-[eiser 2] en [gedaagde 2] hielden via hun houdstervennootschappen elk 25% van de gewone aandelen in [bedrijf 1]; [gedaagde 3] en [A] hielden via hun houdster-vennootschappen ([gedaagde 4] en [bedrijf 2]) ook elk 25% van de gewone aandelen in [bedrijf 1];
-[bedrijf 1] hield 100% van de aandelen in respectievelijk Strategy Works B.V., Strategy Academy B.V. en Strategy Academy Executive B.V.;
-[eiser 3] hield 100% van de cumulatief preferente aandelen in Strategy Academy Research B.V.; Stichting Strategy Academy Research Foundation hield 100% van de gewone aandelen in Strategy Academy Research B.V.;
-[eiser 3], [bedrijf 1] en de vier 'Strategy-vennootschappen' worden aangeduid als 'de DWM-groep'.
2.3 [gedaagde 1]/[gedaagde 2] respectievelijk [gedaagde 3]/[gedaagde 4] zijn uit dit vennootschappelijke verband getreden.
Daartoe zijn twee uittredingsovereenkomsten gesloten:
-18 juli 2008 een overeenkomst tussen enerzijds [eiser 2] en [eiser 1] en anderzijds [gedaagde 1] en [gedaagde 2], waarbij [gedaagde 2] haar 50% van de aandelen in [eiser 3] alsmede haar 25% van de gewone aandelen in [bedrijf 1] verkocht aan [eiser 1] voor een totaalbedrag van € 1.000.000,-,
-8 augustus 2008 een overeenkomst tussen enerzijds [gedaagde 3] en [gedaagde 4] en anderzijds [bedrijf 1], waarbij [gedaagde 4] haar 25% gewone aandelen in [bedrijf 1] aan deze verkocht voor € 235.000,-.
2.4 In de overeenkomst van 18 juli 2008 was onder meer het volgende bepaald:
"Artikel 3: Behoud cliënten
1. De cliënten van de DWM-groep als vermeld op de lijst welke is aangehecht als Bijlage I (..) blijven cliënten van de DWM-groep. Onder cliënt wordt verstaan de rechtspersoon waaraan door de DWM-groep wordt gefactureerd alsmede de door de betreffende rechtspersoon gehouden dochtervennootschappen. Onder deze cliënten valt echter niet Imtech, één en ander partijen genoegzaam bekend. De heer [gedaagde 1] c.q. [bedrijf 3] is gerechtigd Imtech als cliënte mee te nemen. (..)
2. Het is de heer [gedaagde 1] c.q. [bedrijf 3] en de met deze in een groep verbonden personen en/of vennootschappen gedurende een periode van 3 (drie) jaren na 1 juli 2008 verboden, tenzij dit geschiedt ten behoeve van de DWM-groep, zakelijke contacten te onderhouden (waaronder mede begrepen het werkzaam zijn voor) met of ten behoeve van de cliënten als vermeld op Bijlage I of met of ten behoeve van DWM-groep prospects en leads die op 11 juli 2008 bekend waren als vermeld op Bijlage II, één en ander in de ruimste zin van het woord. Onder DWM-groep prospects en leads wordt verstaan de in de bijlage genoemde rechtspersoon en de met deze rechtspersoon verbonden dochtervennootschappen.
3. Bij overtreding van het in lid 2 van dit artikel bepaalde (waarbij iedere afzonderlijke transactie of handeling als een overtreding zal worden beschouwd) verbeurt de heer [gedaagde 1] c.q. [bedrijf 3] aan de heer [eiser 2] c.q. aan [eiser 1] een zonder nadere ingebrekestelling direct opeisbare boete groot € 50.000 (..) voor elke overtreding, alsmede een eveneens zonder nadere ingebrekestelling direct opeisbare boete groot € 100 (..) voor elke dag dat een overtreding voortduurt, onverminderd alle overige rechten van de heer [eiser 2] c.q. [eiser 1] ingevolge de onderhavige overeenkomst en ingevolge de wet.
4. Indien een cliënt als vermeld op Bijlage I binnen een periode van 3 (drie) jaren na 1 juli 2008 cliënt wordt, ongeacht in welke hoedanigheid, van de heer [gedaagde 1] c.q. van [bedrijf 3] en/of van de met deze in een groep verbonden personen en/of vennootschappen zal de heer [gedaagde 1] c.q. [bedrijf 3] per cliënt een vergoeding verschuldigd zijn gelijk aan 28% (..) van de totale projecten-omzet welke op de betreffende cliënt in de periode vanaf de datum van overstap van de betreffende cliënt van de DWM-groep naar de heer [gedaagde 1] c.q. [bedrijf 3] of naar de met deze in een groep verbonden personen en/of vennootschappen tot en met 30 juni 2011 is gerealiseerd. Partijen zullen een onafhankelijke derde daartoe desgewenst inzage verstrekken in de boeken ter controle op de naleving hiervan en ter bepaling en berekening van de totale projecten-omzet. Indien op grond van één en dezelfde overtreding een vergoeding verschuldigd is op grond van het in dit lid bepaalde en tevens een boete verschuldigd is op grond van het in lid 3 bepaalde, zal de vergoeding geacht worden in de plaats te treden van de boete als in lid 3 bedoeld.
5. (...)"
"Artikel 6: Aftreden als bestuurder en werkzaamheden de heer [gedaagde 1]
1. (...)
2. De heer [gedaagde 1] stelt zich gedurende een periode van 3 (drie) jaren na 1 juli 2008 bereid, om op verzoek van de heer [eiser 2] al dan niet via [bedrijf 3] werkzaamheden te verrichten voor de lopende projecten van de DWM-groep met name ten aanzien van de cliënten ING Direct en Exact op basis van de gebruikelijke vergoeding van 65% van de delivery-omzet van de betreffende werkzaamheden. Onder delivery-omzet wordt verstaan de omzet die in de projecten aan de uitvoering (delivery) is toegekend. De heer [gedaagde 1] c.q. [bedrijf 3] kan de te verrichten werkzaamheden voor de DWM-groep zonodig uitbesteden aan personen die, al dan niet uit hoofde van dienstbetrekking, voor hem werkzaam zijn.
3. De heer [gedaagde 1] c.q. [bedrijf 3] zal ten aanzien van de uitvoering van de werkzaamheden van de cliënten ING Direct en Exact voor de DWM-groep zijn tarieven niet verhogen. DWM behoudt het recht, zolang de door de cliënt ontvangen kwaliteit niet in het geding is, dagdelen door anderen te laten uitvoeren onder gelijktijdige vermindering van de vergoeding. Op dit moment bestaan hiertoe geen plannen. Ingeval een dergelijke personele wijziging door [gedaagde 1] als verzwaring van de werkzaamheden wordt gepercipieerd zal hiervoor in overleg een passende (al dan niet financiële) oplossing worden gevonden.
4. (...)"
2.5 In de overeenkomst van 8 augustus 2008 was in "Artikel 7: Non-concurrentie-beding inzake cliënten" een nagenoeg gelijke bepaling opgenomen als in de overeenkomst van 18 juli 2008 in artikel 3 leden (1) 2, 3 en 4 en was voorts in "Artikel 10: Terugtreding Verkoopster en werkzaamheden [gedaagde 3]" een nagenoeg gelijke bepaling opgenomen als in de overeenkomst van 18 juli 2008 in artikel 6 lid 2, waarbij in plaats van '[gedaagde 1] c.q. [bedrijf 3]' telkens was vermeld '[gedaagde 3] c.q. Verkoopster' (t.w. [gedaagde 3] en [gedaagde 4]) en waarbij in plaats van '[eiser 2] c.q. [eiser 1]' telkens was vermeld 'de Vennootschap' (t.w. [bedrijf 1]).
De overeenkomst van 8 augustus 2008 bevatte in artikel 7 nog enkele aanvullingen (meldingsplicht bij overstap cliënten; rekening houden met reiskosten; kosten boekenonderzoek; reikwijdte 28%-regeling). In dat artikel 7 stond niet dat de cliënten van de DWM-groep cliënten bleven van de DWM-groep.
2.6 C4SL (opgericht op 18 september 2008) is een samenwerkingsverband van [gedaagde 1] en [gedaagde 3], die door middel van hun houdstervennootschappen daarvan de enige bestuurders en aandeelhouders zijn. De bedrijfsomschrijving luidt: het verlenen van zakelijke diensten, het verzorgen van bedrijfsopleidingen, zomede de advisering op het gebied van strategie en leiderschap.
2.7 In augustus 2011 heeft een fusie plaatsgevonden waarbij [bedrijf 1] (hierna: DWM BV) en Strategy Academy Research B.V. als verdwijnende vennootschappen zijn opg[bedrijf 3] (hierna: [eiser 3]). De rechten en verplichtingen van de twee eerstgenoemde vennootschappen zijn onder algemene titel overgegaan op [eiser 3].
2.8 Op verzoek van [eisers] heeft de rechtbank Rotterdam bij beschikking van 22 april 2011 op de voet van artikel 202 ev. Rv een voorlopig deskundigenonderzoek bevolen door mr [B] RA, forensisch accountant bij Ernst & Young Accountants LLP. Dat heeft geresulteerd in een deskundigenbericht d.d. 30 november 2011.
3. De vordering in de hoofdzaak
3.1 De vordering luidt, verkort weergegeven, om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad [gedaagden] hoofdelijk althans één of meer van hen, te veroordelen tot betaling van
€ 6.400.130,- of een ander in goede justitie te bepalen bedrag, met rente en kosten.
3.2 [eisers] heeft aan de vordering - zeer kort en zakelijk weergegeven - de navolgende stellingen ten grondslag gelegd.
3.2.1 De vordering wordt krachtens last en volmacht mede ingesteld namens [A] en [bedrijf 4] en namens [eiser 3] [eiser sub 3], DWM BV, Strategy Academy Executive B.V., Strategy Academy Institutional B.V. en Strategy Works B.V.
3.2.2 Bij de uittreding van [gedaagde 1] en [gedaagde 3] was het uitgangspunt dat, tegenover de aanzienlijke koopprijzen voor de aandelen, de waarde van de DWM-groep, die vooral was gebaseerd op relaties en goodwill, in de achterblijvende ondernemingen werd gelaten. Bij de relaties ging het om de leads, prospects en projects (kort gezegd: contacten, potentiële klanten en klanten) vermeld op de lijsten van de bijlagen bij de uittredingsovereenkomsten. De enige relatie die [gedaagde 1] mocht meenemen was Imtech.
Dit uitgangspunt - het veiligstellen van relaties en goodwill binnen de DWM-groep - vond haar uitwerking in de verstrekkende non-concurrentiebedingen in de uittredingsovereen-komsten, die moesten worden geïnterpreteerd in de ruimste zin, en bovendien in de bereidstellingsverplichtingen van [gedaagde 1] en [gedaagde 3].
3.2.3 [gedaagden] heeft haar contractuele verplichtingen jegens haar wederpartijen bij de uittredingsovereenkomsten geschonden, dan wel heeft onrechtmatig gehandeld jegens
[eisers] en haar lastgevers en wel door:
a. het overtreden van het verbod op zakelijke contacten met de relaties genoemd in de verschillende bijlagen (NSCU, IMS, RSM, Universiteit Maastricht Business School, Wetsus, Vera, Controllers Instituut, CRH e.v.a.);
b. het schenden van de 28%-regeling;
c. het frustreren van de boekencontroles;
d. het niet nakomen door [gedaagde 1] van de verplichting tot bereidstelling om werkzaamheden te verrichten voor lopende projecten van de DMW-groep (ING Direct, Sanoma, Exact);
e. oneerlijke concurrentie in het bijzonder door C4SL, een aan [gedaagden] verbonden vennootschap, aan wie ook contractuele bedingen kunnen worden tegengeworpen; [gedaagde 1] en [gedaagde 3] en hun vennootschappen hebben met de kennis en vertrouwelijke informatie die zij bij DWM hadden opgedaan, het bedrijfsdebiet van DWM stelselmatig in substantiële mate overgenomen en afgebroken;
f. onrechtmatig handelen door die partijen jegens diegenen (personen en vennootschappen) die geen partij waren bij de uittredingsovereenkomsten.
3.2.4 Als gevolg van deze wanprestatie en dit onrechtmatig handelen heeft [eisers] schade geleden. Tevens zijn boetes verbeurd. Ook zijn diverse kosten gemaakt. Het totaal van één en ander bedraagt € 6.400.130.
4. De vordering in het incident ex art. 223 Rv
4.1 Deze luidt, verkort weergegeven, om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad
[gedaagden], hoofdelijk althans één of meer van hen, te veroordelen tot betaling van
€ 1.200.000,- of een ander in goede justitie te bepalen bedrag.
4.2 [eisers] heeft daaraan, behalve het in de hoofdzaak gestelde, ten grondslag gelegd dat [eisers] een spoedeisend belang heeft bij het verkrijgen van vergoeding van de schade die zij heeft geleden als gevolg van de wanprestatie en het onrechtmatig handelen van [gedaagden] Daarom vordert [eisers] bij wijze van voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 223 Rv betaling van een voorschot van 1,2 miljoen euro.
5. Het verweer in het incident
5.1 Het verweer strekt - in het kort - primair tot afwijzing van de vordering en subsidiair tot het slechts toewijzen van de eis onder voorwaarde van zekerheidstelling, alles met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van [eisers] in de kosten van het geding.
5.2 [gedaagden] heeft daartoe - zeer in het kort - het navolgende aangevoerd.
5.2.1 De door [eisers] gestelde lastgeving en volmacht worden betwist.
5.2.2 De vordering is voornamelijk gebaseerd op een verkeerde uitleg van de contractuele verplichtingen: zakelijk contact van [gedaagden] met leads, prospects en klanten van de DWM-groep was wel degelijk toegestaan wanneer het initiatief daartoe niet van [gedaagden] afkomstig was; deze relaties mochten alleen niet worden benaderd om ze als klant te verwerven; C4SL had sowieso geen contractuele verplichtingen. Voorzover [gedaagde 1] en [gedaagde 3] zakelijk contact hadden met deze relaties, soms bovendien op verzoek van [eisers], was dat nimmer op initiatief van [gedaagden] Voor zover relaties zijn overgestapt is dat gebeurd overeenkomstig het bepaalde in de uittredingsovereenkomsten. Contractuele boetes zijn niet verschuldigd. De nog verschuldigde 28%-vergoeding - € 10.748,96 door [gedaagde 1] en € 15.792,28 door [gedaagde 3] - bedraagt maar een fractie van het gevorderde. Bovendien kunnen deze vergoedingen worden verrekend.
5.2.3 De overige stellingen van [eisers] worden eveneens betwist. [gedaagden] is niet toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van contractuele verplichtingen en heeft niet onrechtmatig gehandeld.
5.2.4 Het gestelde spoedeisend belang van [eisers] wordt betwist. Een voorschot op een schadevergoeding is een te ver strekkende voorziening. Vanwege het verhaalsrisico zou een voorschot slechts moeten worden toegewezen tegen zekerheid.
6. De beoordeling in het incident
last en volmacht
6.1 De rechtbank gaat ervan uit dat de gestelde last en volmacht door [A] en
[bedrijf 4] en door Strategy Academy Executive B.V., Strategy Academy Institutional B.V. en Strategy Works B.V. tot het mede namens hen instellen van de procedure, met inbegrip van deze incidentele vordering, inderdaad is verleend. Van de twee eerstgenoemden is een stuk overgelegd (prod. 63 van [eisers]), terwijl de drie laatstgenoemde vennootschappen een volledige dochter zijn van [eiser 3].
De rechtbank gaat ervan uit dat [eiser 3] de zeggenschap had in deze drie vennootschappen. Door [eiser 3] zelf behoefde geen last te worden gegeven omdat zij zelf partij is.
het toetsingskader
6.2 Voor het treffen van een voorlopige voorziening voor de duur van het geding waarbij als voorschot een deel van het in de hoofdzaak gevorderde bedrag wordt toegewezen is ten eerste vereist dat [eisers] daarbij een voldoende dringend belang heeft (in die zin dat van hem niet kan worden gevergd de afloop van de procedure in de hoofdzaak af te wachten) en is ten tweede vereist dat voldoende aannemelijk is dat de vordering van [eisers] in de hoofdzaak zal worden toegewezen tot in elk geval het bedrag van het voorschot, terwijl ten derde rekening moet worden gehouden met de overige belangen van partijen, waaronder het restitutierisico indien in de hoofdzaak het voorlopig toegewezen - en betaalde - bedrag toch niet toewijsbaar wordt bevonden.
6.3 Gelet op het voorlopige karakter van de voorlopige voorziening, die de rechter in de hoofdzaak niet bindt, zal de rechtbank zich bij de beoordeling van de gevorderde voorziening baseren op de tot nu toe gewisselde standpunten van partijen en overgelegde producties, zonder verdere instructie of bewijslevering.
vordering voldoende aannemelijk; het kort geding
6.4 De vraag of voorlopig voldoende aannemelijk was dat [gedaagde 1] en [gedaagde 3] bepalingen uit de uittredingsovereenkomsten hebben overtreden is ook al aan de orde gekomen in een kort geding voor de rechtbank 's-Hertogenbosch, gevoerd tussen de gedaagden sub 1 t/m 4 in de onderhavige procedure enerzijds en de eisers sub 1 en 2 en DWM BV anderzijds (zaak-/rolnummer 224672/KG ZA 11-16). De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 10 februari 2011 (prod. 13 van [eisers]) samengevat voldoende aannemelijk geoordeeld:
a. dat [gedaagde 3] in strijd met de door hem gesloten uittredingsovereenkomst in 2009 en 2010 cursussen heeft verzorgd voor het Controllers Instituut (CI), een op de bijlage vermelde cliënt, en aldus met het CI een zakelijk contact had, waarbij werd overwogen dat ieder contact verboden was ongeacht door wie daartoe het initiatief was genomen en ongeacht of DWM van dat contact op de hoogte was;
b. dat [gedaagde 1] in strijd met de door hem gesloten uittredingsovereenkomst werkzaamheden heeft verricht voor CRH, een op de bijlage vermelde cliënt, waarbij niet aannemelijk werd geacht dat het om een ander onderdeel van CRH gaat dan vermeld op de bijlage;
c. dat [gedaagde 1] zich ten onrechte niet bereid heeft getoond om werkzaamheden te verrichten voor het lopende project van DWM voor ING Direct.
De voorzieningenrechter achtte voldoende aannemelijk dat [gedaagde 3] en zijn vennootschap twee boetes van elk € 50.000, samen € 100.000 hadden verbeurd, dat [gedaagde 1] en zijn vennootschap een boete hadden verbeurd van € 50.000 en dat op [gedaagde 1] wegens het zich niet beschikbaar stellen voor het werk voor ING Direct een vordering bestond van
€ 180.000. Het totaal van deze bedragen beliep derhalve € 330.000.
De voorzieningenrechter heeft de partijen aan de zijde van [eiser 2] veroordeeld de conservatoire derdenbeslagen op te heffen nadat een bankgarantie was gesteld voor in totaal € 435.000 (€ 330.000 met een opslag voor rente en kosten).
Vervolgens zijn bankgaranties gesteld tot een bedrag van € 435.000 (prod. 14 van [eisers]). Kennelijk is van dit kortgedingvonnis geen hoger beroep ingesteld. De rechtbank is bij haar beoordeling van de vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening niet aan dit kortgedingvonnis gebonden.
6.5 Inzet van dit kort geding was - kort gezegd - de opheffing van door [eisers] gelegde beslagen en de executie van een garantie ter zake van de betaling aan [gedaagde 1] van de koopprijs voor diens aandelen. Er werd door [eisers] geen betaling gevorderd van verbeurde dwangsommen of van schadevergoeding. De nu gevorderde voorlopige voorziening is dan ook geen herhaling van een eerdere vordering in kort geding.
uitleg van de overeenkomsten
6.6 Een belangrijk geschilpunt tussen partijen is de uitleg van het
non-concurrentiebeding in de twee uittredingsovereenkomsten, opgenomen in artikel 3 in die van [gedaagde 1] en in artikel 7 in die van [gedaagde 3]. Volgens [eisers] waren zakelijke contacten met de relaties (leads, prospects en projects) van DWM-groep verboden, volgens [gedaagden] waren commerciële contacten wel toegestaan wanneer het initiatief daartoe niet van [gedaagden] afkomstig was; de relaties mochten alleen niet actief worden benaderd om ze als klant te verwerven.
6.7 Bij de uitleg van deze bepalingen dient rekening te worden gehouden met alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen.
6.8 In het kader van het uittreden van [gedaagde 1] en [gedaagde 3] uit de DWM-groep is als adviseur mr drs [C], werkzaam bij PKF Wallast, ingeschakeld. [C] heeft blijkbaar de twee uittredingsovereenkomsten van respectievelijk 18 juli 2008 en 8 augustus 2008 opgesteld (prod. 2 en 3 van [eisers]).
Tevens is enige correspondentie overgelegd tussen [C], [eiser 2] en [gedaagde 1] (prod. 2 en 3 van [gedaagden]). [C] heeft kennelijk met de betrokkenen ([eiser 2], [gedaagde 1], [gedaagde 3] en [A]) gesproken, al dan niet afzonderlijk.
6.9 In een brief van [C] aan DWM BV, [eiser 2] en [gedaagde 1] d.d. 14 juli 2008
(prod. 3 van [gedaagden]) is sprake van "uitkoop" van [gedaagde 3] en [A], te weten de inkoop door DWM BV van de aandelen die [gedaagde 3] en [A] via hun holdingvennootschappen hielden in DWM BV. In de brief staat onder meer: "in het voorstel [dient] een relatiebeding te worden opgenomen dat de heren [gedaagde 3] en [A] gedurende drie jaren verbiedt om cliënten en/of personeel van [eiser 3] te werven.".
Bij deze brief van 14 juli 2008 waren twee concepten van brieven gevoegd, opgesteld door [C] en gericht aan respectievelijk [gedaagde 3] en [A] en hun houdstervennootschappen.
In die concept-brieven (d.d. 14 juli 2008) staat onder meer: "u zult gedurende 3 (drie) jaren vanaf de datum van levering van de aandelen geen klant, leverancier of andere persoon, die een zakelijke relatie onderhoudt met DWM overhalen of trachten over te halen zijn relatie met DWM te beëindigen of dit anderszins te bewerkstelligen, of iets te doen waardoor die relatie nadelig beïnvloed zou kunnen worden".
De rechtbank kan de "uitkoop" van [A] overigens niet goed plaatsen, omdat deze uitgaat van een andere constructie dan waarvan in de procedure verder sprake is (waar het alleen gaat om de "uitkoop" van [gedaagde 2] en [g[gedaagde 3]).
6.10 Overgelegd is een e-mailwisseling op 16 juli 2008 (prod. 2 van [gedaagden]).
Het eerste bericht is van [C] aan [gedaagde 2]. Daarin is sprake van een voorstel van vorige week vrijdag [kennelijk: vrijdag 11 juli 2008; opm. rb]. [C] deelt aan [gedaagde 1] mee mee dat [eiser 2] daarop heeft gereageerd. Daaronder staan drie vormen van die reactie van [eiser 2], gevolgd door een uitwerking van ieder van die reacties. Onderaan staat "[gedaagde 3], ik heb jouw reactie erbij gezet. Graag zou ik de instemming horen met de verwoording van jouw reactie. Daarna zal ik jouw reactie aan [eiser 2] doorgeven. (...) Groeten, [C]".
Het tweede bericht is van [gedaagde 1] aan [C]: "Dag [C], Een paar kleine toevoegingen heb ik hieronder onderstreept weergegeven (...) [gedaagde 3]"
In het overgelegde eerste bericht komen drie verschillende typografiën voor: (1) gewone zwarte letter, (2) vette zwarte letter en (3) rode merendeels onderstreepte en al dan niet vette letter.
Mede gelet op wat partijen daarover hebben gezegd, begrijpt de rechtbank dit als volgt:
de tekst in type (1) is de weergave door [C] van de reactie van [eiser 2] op het voorstel, de tekst in type (2) is de weergave door [C] van de (mondelinge ?) reactie van [gedaagde 1] op de reactie van [eiser 2] en de tekst in type (3) is de toevoeging per e-mail van [gedaagde 1] op de eerste twee teksten.
6.11 Uitgaande van het bovenstaande leidt dit onder meer tot het volgende bericht:
-[eiser 2]: "Jij [= [gedaagde 1]] en [gedaagde 3] [= [gedaagde 3]] zullen de komende 3 jaar niet acquireren onder DWM cliënten van de afgelopen 5 jaar, en onder de DWM prospects en leads zoals deze 11 juli bekend waren."
[gedaagde 1]: "Ten aanzien van de termijn zal dat moeten worden beperkt tot 3 jaar. Verder dient een lijst te worden overgelegd. Punt van aandacht zal zijn de definitie van client. Is bijvoorbeeld ING-direct client of is ING client."
[gedaagde 1] toevoeging: "Uitgangspunt: Specifieke units/afdelingen zijn klanten, niet hele concerns".
-[eiser 2]: "Als cliënten binnen 3 jaar wensen over te stappen krijgt DWM 28% van de projectomzet aan DWM toekomen."
[gedaagde 1]: "Akkoord"
-[eiser 2]: "Het aangaan van een vorm van arbeidsrelatie met bestaande relaties van DWM is de komende 5 jaar voor [gedaagde 3] en [gedaagde 3] verboden. Hun gebruik is tegen betaling van hun tarief toegestaan."
[gedaagde 1]: "Beperken tot 3 jaar."
6.12 Eerdere berichten, zoals het voorstel van vrijdag 11 juli 2008 en de reactie van
[eiser 2] zelf, zijn niet overgelegd, evenmin als latere correspondentie tussen [C],
[eiser 2] en [gedaagde 1] in de periode tot de ondertekening van de uittredingsovereenkomst op 18 juli 2008. Ook is er geen concrete informatie over de contacten met [gedaagde 3] in de aanloop naar de ondertekening van diens uittredingsovereenkomst op 8 augustus 2008 (het als prod. 3 van [eisers] overgelegde exemplaar is overigens alleen ondertekend door [gedaagde 3]; prod. 7 van [gedaagden] is zonder nadere informatie onvoldoende duidelijk).
6.13 Volgens de tekst van de uittredingsovereenkomsten (zie hiervoor onder 2.4 en 2.5) was het [gedaagde 1] respectievelijk [gedaagde 3] verboden om gedurende drie jaar zakelijke contacten te onderhouden met de relaties van de lijsten. Een beperking tot contacten waarbij het initiatief uitging van [gedaagde 1] of [gedaagde 3] is daarin niet opgenomen.
De overeenkomsten bevatten wel een regeling voor het geval een cliënt binnen deze drie jaar cliënt wordt van [gedaagde 1] of [gedaagde 3], in welk geval 28% van de omzet moet worden vergoed. Daarbij is tevens bepaald dat indien op grond van één en dezelfde overtreding een vergoeding verschuldigd is op grond van de 28%-regeling en tevens een boete op grond van de overtreding van het verbod op zakelijk contact, de vergoeding in de plaats treedt van de boete. De bereidstellingsbepaling houdt in dat [gedaagde 1] en [gedaagde 3] - op verzoek van
[eiser 2] - werk uitvoeren voor bepaalde cliënten van de DWM-groep tegen een bepaalde vergoeding en derhalve zakelijke contacten met die cliënten hebben.
6.14 In een e-mail van [C] aan [eiser 2] van 17 juni 2009 (prod. 51 van [eisers]) staat onder meer: "Regelgeving Het is [gedaagde 3] verboden met het controllersinstituut zakelijke contacten te onderhouden behalve voorzover dat gebeurt in het belang van DWM. Indien sprake is van een overtreding is een boete verschuldigd van € 50.000 voor elke overtreding. Ingeval voor de overtreding (ook) een vergoeding verschuldigd is vervalt de boete."
6.15 Er zijn geen verdere schriftelijke stukken in het geding gebracht (zoals correspondentie, concept-overeenkomsten, verklaringen van de betrokken personen) waaruit kan worden afgeleid hoe de bewuste bepalingen in de overeenkomsten moeten worden uitgelegd.
6.16 Uit de bepalingen in de overeenkomsten en de stellingen van partijen volgt dat het drie jaar durende verbod van zakelijk contact met de relaties niet absoluut was. Dit verbod gold in elk geval niet voor de werkzaamheden die [gedaagde 1] en [gedaagde 3] op verzoek van
[eiser 2]/DWM BV zouden verrichten voor lopende projecten; daarin was kennelijk voorzien door de uitzondering "tenzij dit geschiedt ten behoeve van [de] DWM-groep".
Ook het overstappen van een cliënt naar [gedaagde 1] en [gedaagde 3] was - ongeacht wie daartoe het initiatief had genomen - niet absoluut verboden; weliswaar zou dan tevens sprake (kunnen) zijn van een boete wegens het overtreden van het contactverbod, maar deze boete zou worden vervangen door een vergoeding van 28% van de met deze cliënt behaalde omzet; in feite was dan ook het meewerken door [gedaagde 1] en [gedaagde 3] aan zo'n overstap mogelijk tegen betaling van die vergoeding.
6.17 Daar staat tegenover dat kan worden aangenomen dat het non-concurrentiebeding in de overeenkomsten is opgenomen omdat [eiser 2] en DWM BV daarbij een duidelijk belang hadden, dit gelet op de aard van de activiteiten van de DWM-groep en van de uittredende partijen, waarbij goodwill en persoonlijke relaties klaarblijkelijk een belangrijke rol spelen, en mede gezien de aanzienlijke bedragen die aan [gedaagde 1] en [gedaagde 3] werden betaald voor hun aandelen.
Zoals in de uittredingsovereenkomst met [gedaagde 1] uitdrukkelijk is bepaald, was het uitgangspunt dat de klanten van de DWM-groep haar klanten zouden blijven. Uit de bewoordingen van de overeenkomsten kan worden afgeleid dat dit uitgangspunt ook gold ten aanzien van de leads en prospects.
Bij de uitleg van de bepalingen over het contactverbod is tevens van belang de toevoeging "één en ander in de ruimste zin van het woord".
6.18 De producties 2 en 3 van [gedaagden] bevatten aanwijzingen dat in het overleg vóór de ondertekening van de overeenkomsten sprake is geweest van een verbod op actief werven door [gedaagde 1] en [gedaagde 3] van relaties van DMW BV. Niet duidelijk is echter waarom een dergelijke, toch niet als onbelangrijk te beschouwen beperking op het contactverbod niet in de uittredingsovereenkomsten is opgenomen indien deze wel was overeengekomen, terwijl de betreffende bepalingen in deze uittredingsovereenkomsten
(en ook de andere bepalingen daarvan) zeer uitvoerig zijn en kennelijk zorgvuldig zijn geredigeerd door of met bijstand van een juridisch geschoolde adviseur die ook nauw was betrokken bij de totstandkoming van de gemaakte afspraken. Het feit dat op overtreding van het contactverbod aanzienlijke boetes waren gesteld noopte ook tot een nauwkeurige omschrijving van de reikwijdte van dat verbod.
De informatie over de aanloop naar de ondertekening van de overeenkomsten is bovendien verre van volledig, zodat de rechtbank daarvan geen goed beeld heeft. Daardoor is ook niet duidelijk hoe de wel overgelegde stukken (prod. 2 en 3 van [gedaagden]) in dat beeld passen.
In het e-mailbericht van [C] van 17 juni 2009 kan een ondersteuning van het standpunt van [eisers] worden gelezen en dit bericht geeft geen bevestiging van het standpunt van [gedaagden]
6.19 De rechtbank komt tot het voorlopige oordeel dat de door [gedaagden] gestelde beperking aan het in de overeenkomsten omschreven contactverbod - alleen actieve werving verboden - niet aannemelijk is en dat niet slechts die zakelijke contacten met de relaties verboden waren waarbij het initiatief was uitgegaan van [gedaagden] of slechts contacten die gericht waren op acquisitie van de relatie als cliënt.
vordering voldoende aannemelijk; vervolg; het deskundigenbericht
6.20 Voor de verdere beoordeling van het gevraagde voorschot op betaling van verbeurde boetes, vergoeding volgens de 28%-regeling en schadevergoeding ter zake van de bereidstellingsverplichting zal de rechtbank zich beperken tot de gevallen die door [eisers] in dat kader zijn genoemd (dagvaarding § 9) en die ook in het kort geding aan de orde zijn gekomen: Controllers Instituut, CRH, ING Direct en Sanoma Magazines.
6.21 In haar beschikking van 22 april 2011 tot het instellen van een voorlopig deskundigenonderzoek als bedoeld in artikel 202 Rv heeft de rechtbank aan de deskundige gevraagd om een boekencontrole uit te voeren, waarbij deze onderzoek zou doen naar de navolgende onderwerpen, een en ander als voorzien en bedoeld in de beide beëindigingsovereenkomsten mede ten aanzien van verweersters [t.w. [gedaagde 1] en [gedaagde 3] en hun houdstervennootschappen] en aan hen verbonden personen en (dochter)vennootschappen, zoals oa. C4SL:
a. in hoeverre verweersters zakelijke contacten hebben (gehad) met relaties genoemd op de lijsten, Bijlagen bij de twee beëindigingsovereenkomsten (..);
b. ingeval van zakelijke contacten met sub a. bedoelde relaties, bepalen met wie, hoe vaak deze hebben plaatsgevonden en hoe lang deze hebben voortgeduurd;
c. ingeval van bedoelde zakelijke contacten, bepalen of deze toe een opdracht hebben geleid, en in hoeverre verweersters opdracht(en) hebben (gehad en) uitgevoerd of zullen uitvoeren, al dan niet indirect (via derden) ten behoeve van relaties genoemd op de lijsten, Bijlagen bij de twee beëindigingsovereenkomsten (..);
d. waar de bedoelde zakelijke contacten tot opdracht(en) hebben geleid dan wel opdracht(en) is of zijn uitgevoerd of zullen worden uitgevoerd, zo veel mogelijk informatie ter vaststelling van de daarmee gerealiseerde of nog te realiseren omzetten.
6.22 De deskundige mr [B] RA heeft de vier vragen in zijn rapport als volgt beantwoord:
a. Uit het onderzoek komt naar voren dat verweersters gedurende de periode 1 juli 2008 - 30
juni 2011 contact hebben gehad met relaties zoals genoemd in de bijlagen bij de twee beëindigingsovereenkomsten.
In bijlagen 1 tot 4 [bij het rapport] zijn overzichten opgenomen met de relaties waarvan vastgesteld kon worden dat daarmee zakelijk contact is geweest gedurende de periode 1 juli 2008 - 30 juni 2011. In bijlage 8 is de leeswijzer behorende bij de bijlagen opgenomen.
b. In bijlagen 1 tot en met 4 is per relatie onder meer vermeld met wie er contact is geweest, alsmede de datum van elk contact ter verkrijging van de opdracht. Daarnaast is vermeld, voor zover hier sprake van was, wanneer facturatie heeft plaatsgevonden. Hiermede is in feite ook de periode van zakelijke contacten in beeld gebracht.
Het was voor verweersters niet mogelijk om alle (individuele) contacten tussen het moment van het eerste contact en de datum van de facturatie van de geleverde dienstverlening te reconstrueren. Vorenstaande in verband met de omstandigheid dat niet alle contacten, met name de telefonische contacten, vastgelegd worden en dat gegevens uit de digitale agenda gedurende een beperkte periode worden bewaard.
c. In bijlagen 1 tot en met 4 is per relatie onder meer vermeld of de (zakelijke) contacten tot een opdracht hebben geleid en in hoeverre deze opdrachten zijn uitgevoerd of nog uitgevoerd dienen te worden.
d. In bijlagen 1 tot en met 4 is per relatie onder meer vermeld wat de gerealiseerde omzet alsmede wat de nog te realiseren omzet is.
Ten aanzien van trainingen die in opdracht van een opleidingsinstituut uitgevoerd zullen worden op basis van een open inschrijving van de deelnemers, is in verband met het vereiste minimum aantal deelnemers nog niet bekend of deze trainingen daadwerkelijk gegeven zullen worden. Derhalve kan het voorkomen dat er geen bedragen zijn ingevuld zijn of voorbehouden staan vermeld in de betreffende kolommen ten aanzien van gerealiseerde of nog te realiseren omzet in de overzichten.
6.23 De rechtbank zal bij de verdere beoordeling uitgaan van de bevindingen van de deskundige voor zover deze in dit verband van belang zijn.
De bijlagen 1 tot en met 4 bij het rapport zijn opgesteld door [gedaagde 1] en [gedaagde 3];
de deskundige heeft deze geverifieerd aan de hand van de voorhanden administratie.
De deskundige heeft echter aangegeven dat hij bij zijn onderzoek te maken heeft gekregen met een aantal beperkingen in de beschikbare informatie, waardoor zijn bevindingen mogelijk niet volledig zijn.
Controllers Instituut
6.24 Het Controllers Instituut (de Stichting voor Control en Mangement Accountant Nederland; hierna: CI) verzorgt opleiding en permanente educatie voor accountants en controllers. Strategy Academy/Strategy Works had in 2007 en 2008 cursussen verzorgd voor het CI. Het CI was vermeld op de bijlagen (client projects en prospects) bij de uittredingsovereenkomsten.
6.25 In de brochures van het CI voor najaar 2009, voorjaar 2010, najaar 2010 en voorjaar 2011 staat dat (ook) [gedaagde 3] cursussen zou verzorgen. In de brochure van voorjaar 2011 is een interview opgenomen met [gedaagde 1]. In de brochure van najaar 2011, die kennelijk al beschikbaar was vóór 1 juli 2011 (dagvaarding 9.2; niet gemotiveerd weersproken), staat dat [gedaagde 3] en [gedaagde 1] cursussen zouden verzorgen (zie prod. 43-46 en 80 van [eisers]).
6.26 De vermeldingen in de cursusbrochures zijn ongetwijfeld voorafgegaan door contacten tussen het CI en [gedaagde 3] respectievelijk [gedaagde 1], welke contacten kunnen worden aangemerkt als zakelijke contacten omdat zij betrekking hadden op commerciële en beroepsmatige activiteiten van [gedaagde 3] en [gedaagde 1]. Deze contacten waren niet op verzoek van de DWM-groep en gesteld noch gebleken is dat deze plaatsvonden ten behoeve van de DWM-groep. De contacten waren derhalve naar voorlopig oordeel in strijd met het verbod in de uittredingsovereenkomsten.
6.27 Uit het hiervoor onder 6.19 gegeven voorlopige oordeel volgt dat niet van belang is wie het initiatief tot de contacten heeft genomen.
[gedaagden] heeft e-mails overgelegd waaruit blijkt dat [gedaagde 3] over de door hem in 2009 te geven respectievelijk gegeven cursussen en de in 2010 te geven cursussen contact heeft gehad met [eisers] (prod. 22 van [gedaagden]). Ook de omstandigheid dat [gedaagde 3] (of Meyer) zijn activiteiten voor het CI heeft gemeld aan [eisers] en dat niet blijkt dat [eisers] toen te kennen heeft gegeven dat die activiteiten in strijd waren met de uittredingsovereenkomsten brengt, naar voorlopig oordeel, niet mee dat [eisers] geen beroep meer kan doen op de betreffende bepalingen in die overeenkomsten.
Niet van belang is of het bij die activiteiten ging om nieuw ontwikkelde cursussen.
6.28 Ten vervolge op en mede gelet op wat hiervoor onder 6.8 tot en met 6.19 is overwogen over de uitleg van het non-concurrentiebeding in de twee uittredingsovereen-komsten, moet worden bezien wat de reikwijdte is van de 28%-regeling. Partijen zijn het daarover oneens. De rechtbank overweegt daarover voorshands, op basis van de (beperkte) gegevens die thans voorhanden zijn het navolgende.
6.29 Voorop staat dat partijen overeen kwamen dat na het uittreden van [gedaagde 1] en [gedaagde 3] de cliënten van de DWM-groep bij deze laatste bleven en dat het [gedaagde 1] en [gedaagde 3] na hun uittreding - en de aandelentransacties tegen aanzienlijke koopsommen - verboden was om zakelijk contact te hebben met de relaties van de DWM-groep, waarbij aan overtreding van dat verbod hoge boetes waren verbonden.
Partijen hebben zich echter gerealiseerd dat het uiteindelijk de cliënt is die bepaalt aan wie hij een opdracht geeft en dat het geval zich zou kunnen voordoen dat de cliënt wenste over te stappen van de DWM-groep naar [gedaagde 1] en [gedaagde 3]. Kennelijk om deze cliënt dan in elk geval voor één van beide zijden te behouden is de 28%-regeling in de overeenkomst opgenomen (en behoefde [gedaagde 1] en [gedaagde 3] de opdracht van deze cliënt niet te weigeren omdat het contactverbod daaraan in de weg stond). Beslissend voor het in werking treden van de 28%-regeling was blijkbaar de overstap door de cliënt. Over de vanaf de datum van die overstap tot aan het einde van de periode van drie jaar met de de betreffende cliënt gerealiseerde projecten-omzet diende een vergoeding van 28% te worden afgedragen, terwijl deze vergoeding in de plaats trad van de boetes die wegens overtreding van het contactverbod zouden worden verbeurd. Vanaf die overstap werden die boetes als het ware geabsorbeerd door de af te dragen vergoedingen, waardoor het contactverbod vanaf dat moment in feite niet meer gold. Vóór het moment van de overstap gold echter het verbod op zakelijke contacten en werden bij overtreding de daarop gestelde boetes verbeurd.
6.30 In het kader van de voorlopige voorziening beschouwt de rechtbank de eerste keer dat [gedaagde 3] respectievelijk [gedaagde 1] na hun uittreding in een nieuwe brochure van het CI werden vermeld als docent voor een bepaalde cursus als het moment waarop het CI - al dan niet volledig - overstapte als cliënt en opdrachtgever werd van [gedaagde 3] respectievelijk [gedaagde 1]. Voor de daaraan voorafgaande contacten tussen [gedaagde 3] recpectievelijk [gedaagde 1] en het CI, die in strijd waren met het contactverbod (zie 6.26), gold nog niet de
28%-regeling en daarvoor werd een boete verbeurd.
6.31 Ten aanzien van [gedaagde 3] stapte het CI over met de brochure voor het najaar van 2009, ten aanzien van [gedaagde 1] was dat de brochure voor najaar 2011. Voor [gedaagde 3] (en zijn houdstervennootschap) betekent dit dat vanwege het contact dat daaraan was voorafgegaan éénmaal een boete van € 50.000 is verbeurd aan [eiser 3]. Voor [gedaagde 1], die bovendien al eerder een interview had gegeven, hetgeen moet worden beschouwd als een afzonderlijke overtreding van het contactverbod, betekent dit dat hij (en zijn houdster-vennootschap) tweemaal een boete van € 50.000 heeft verbeurd aan [eiser 2] (en zijn houdstervennootschap), samen € 100.000.
De rechtbank houdt het vooralsnog op deze boetes wegens het overtreden van het contactverbod. Het aantal contacten vóór het moment van overstappen staat niet vast, terwijl ook niet duidelijk blijkt wanneer moet worden gesproken van een apart zakelijk contact als bedoeld in de overeenkomsten (afgezien van het hiervoor bedoelde interview).
Over het verbeuren van een verdere boete voor elke dag dat een overtreding voortduurde kan geen beslissing worden gegeven zonder nader onderzoek naar de betekenis van de bepaling over het voortduren van een overtreding, alsook naar het aantal dagen dat eventueel in aanmerking moet worden genomen, waarvoor in dit kader echter geen plaats is.
6.32 Na de overstap van het CI als cliënt gold alleen nog de 28%-regeling. Welke omzet nadien door [gedaagde 3] respectievelijk [gedaagde 1] is gerealiseerd en hoeveel derhalve moet worden afgedragen staat nog niet vast. Vooralsnog gaat de rechtbank uit van de door [gedaagden] erkende bedragen, zie hierna onder 6.60 en 6.61, omdat niet voldoende duidelijk is dat meer moet worden afgedragen dan is erkend. Voor verder onderzoek is hier geen plaats.
6.33 Van [gedaagde 3] en [gedaagde 1] is in de brochures vermeld dat zij directeur zijn van C4SL (prod. 43-46 en 80 van [eisers]). De rechtbank beschouwt deze vermeldingen niet als een onrechtmatig handelen door C4SL, die geen partij was bij de uittredingsovereen-komsten.
CRH
6.34 Cement Roadstock Holding is een internationaal concern dat zich bezighoudt met de productie, distributie en handel in bouwmaterialen. Afgaande op een overgelegd organogram (prod. 24 van [gedaagden]) bestaat CRH uit vier divisies, waaronder CRH Products & Distribution Europe (volgens [gedaagden]: European Products & Distribution = EP&D; hierna aangeduid als CRH EP&D) gevestigd te Rijswijk, waarvan twee onderdelen zijn: CRH Building Products Europe en CRH European Distribution
6.35 Op de bijlagen bij de uittredingsovereenkomsten staan als cliënt van de DWM-groep: CRH Building Products Europe, CHR Building Products (volgens [gedaagden] hetzelfde als CRH Building Products Europe), CRH Europe Distribution (volgens [gedaagden] hetzelfde als CRH European Distribution) en CRH cluster West (in het organogram een onderdeel van CHR European Distribution).
6.36 Vaststaat dat [gedaagde 1] in het najaar van 2008 huisadviseur is geworden van CHR EP&D. Deze entiteit stond in de organisatie boven CHR Building Products Europe en CRH European Distribution. Partijen zijn het erover oneens of dat huisadviseurschap een inbreuk inhield op het contactverbod in de uittredingsovereenkomst van [gedaagde 1].
6.37 Volgens de uittredingsovereenkomst van [gedaagde 1] was het hem gedurende drie jaar verboden zakelijke contacten te onderhouden met of ten behoeve van - samengevat - de cliënten, prospects en leads van de DWM-groep als vermeld op de bijlagen, één en ander in de ruimste zin van het woord, onder welke cliënten, prospects en leads waren te verstaan de op de bijlagen genoemde rechtspersoon (waaraan - als het een cliënt was - werd gefactureerd) en de daarmee verbonden dochtervennootschappen.
CRH EP&D was niet vermeld op de bijlagen en was geen dochtervennootschap van CHR Building Products Europe en CRH European Distribution.
6.38 [gedaagde 1] erkent echter dat hij in zijn hoedanigheid van huisadviseur van CRH EP&D ook contact had met het management van divisieonderdelen zoals CHR Building Products Europe en CRH European Distribution.
[gedaagde 1] voert aan dat hij deze contacten niet had in de hoedanigheid van opdrachtnemer van die twee divisieonderdelen, doch dat doet niet af aan de overtreding van het algemeen gestelde verbod van zakelijke contacten met onder meer de twee laatstgenoemde, op de bijlage bij de overeenkomst vermelde cliënten. Dat leidt tot het voorlopige oordeel dat [gedaagde 1] heeft gehandeld in strijd met het contactverbod en dat hij daardoor tweemaal een boete heeft verbeurd van € 50.000, samen
€ 100.000.
Ten aanzien van [gedaagde 3] is in dit verband geen vordering ingesteld.
ING Direct
6.39 In 2005 is een Master Service Contract gesloten tussen Strategy Academy en ING Direct (prod. 21 van [eisers]). Dit was een raamovereenkomst voor onbepaalde tijd die ertoe strekte dat Strategy Academy onderwijswerkzaamheden zou verrichten voor ING Direct door het verzorgen van programmamodules ('runs'). Over de te verzorgen runs zelf dienden partijen nader overeen te komen in een 'Annex'.
6.40 [eisers] heeft gesteld dat [gedaagde 1] ingevolge de bereidstellingsverplichting in artikel 6 van zijn uittredingsovereenkomst nog drie jaar werkzaamheden zou moeten verrichten voor lopende projecten zoals dat voor ING Direct, dat [gedaagde 1] in januari/februari 2010 in strijd daarmee te kennen heeft gegeven dat hij daartoe niet langer bereid was en dat de redenen die hij daarvoor aanvoerde niet deugdelijk waren.
6.41 [gedaagden] heeft aangevoerd dat hij niet wilde optreden als docent in een tweetal Business Management Programma's (BMP's) die ING Direct wilde laten plaatsvinden in 2010 om een aantal redenen: (a) er was geen sprake van een lopend project als bedoeld in artikel 6 van de uittredingsovereenkomst; het was een nieuw contract met ING Direct;
(b) er zou een ingrijpende wijziging zijn in de personele bezetting van het programma: de coördinerende rol van [gedaagde 3] zou worden overgenomen door [eiser 2]; [gedaagde 1] had geen vertrouwen in [eiser 2] als programmacoördinator; het programma zou niet voldoen aan de benodigde kwaliteitseisen; [eiser 2] en hij zouden niet meer met elkaar kunnen samenwerken; hij wilde niet meewerken aan het verwijderen van [gedaagde 3] die zeer goed functioneerde; bij de verkoop van de aandelen had hij al aangegeven dat hij bij dergelijke personele wijzigingen het recht behield om zich uit dergelijke programma's terug te trekken (vgl. prod. 22 van [eisers]).
6.42 Gelet op hetgeen partijen aan stukken hebben geproduceerd en over en weer naar voren hebben gebracht neemt de rechtbank voorshands aan dat bij de twee BMP's voor 2010 waarom het hier ging niet sprake was van een nieuw project dat buiten de reikwijdte viel van artikel 6 van de uittredingsovereenkomst, doch dat deze BMP's zouden worden gehouden in het kader van het Master Service Contract, een raamovereenkomst waarbij voor de individuele 'runs' (BMP's) telkens aparte overeenkomsten werden gesloten, zoals ook in de jaren ervoor steeds was gebeurd. Daaraan doet niet af dat er gedurende enige tijd (in 2009) geen BMP's waren gehouden.
6.43 Partijen zijn het erover eens dat de bereidstellingsverplichting geen absolute (resultaats- of garantie-) verplichting was. De rechtbank begrijpt deze verplichting aldus dat [gedaagde 1] bereid zou zijn als docent in het lopende project op te treden, tenzij sprake was van zodanige (gewijzigde) omstandigheden dat dit in redelijkheid niet van hem kon worden gevraagd. Dat laatste zou zich kunnen voordoen indien een voor [gedaagde 1] onwerkbare situatie zou ontstaan waardoor hij zijn taak als docent redelijkerwijs niet naar behoren zou kunnen uitvoeren.
6.44 De rechtbank acht echter de in dat verband van de zijde van [gedaagden] aangevoerde argumenten om niet mee te werken voorshands niet overtuigend. De kern van de bezwaren van [gedaagde 1] ligt kennelijk in de gewijzigde personele bezetting bij deze BMP's, waarbij [eiser 2] de rol van [gedaagde 3] als programmamanager zou overnemen ([gedaagde 3] zou gaan optreden als docent). [gedaagde 1] was van mening dat [eiser 2] voor dat werk niet geschikt was en hij voorzag problemen bij een directe samenwerking tussen hem en [eiser 2]. Ook het voorstel dat mevrouw [D] zou optreden als programmamanager (samen met [eiser 2]), zodat rechtstreeks contact tussen [gedaagde 1] en [eiser 2] werd vermeden, vond [gedaagde 1] niet aanvaardbaar.
Niet wordt daarbij aannemelijk gemaakt dat in de nieuwe constellatie [gedaagde 1] zijn functie als docent niet goed, op kwalitatief hoog niveau zou kunnen vervullen. Dat [gedaagde 1] bij zijn docentschap in het kader van een lopend project enig direct of indirect contact zou hebben met [eiser 2] was steeds al voorzienbaar, ook al bij het sluiten van de uittredingsovereen-komst in 2008, terwijl niet duidelijk is dat dit - ook met mevrouw [D] - nu zou leiden tot een voor [gedaagde 1] onwerkbare situatie. Of deze BMP's als geheel met [eiser 2] en/of mevrouw [D] als programmamanager van voldoende kwaliteit zouden zijn, was niet de verantwoordelijkheid van [gedaagde 1] maar die van Strategy Academy, de wederpartij van ING Direct. Een afbreukrisico voor [gedaagde 1] komt voorshands onaannemelijk voor.
Dat [gedaagde 1] zou worden vervangen (door mevrouw [E] of [gedaagde 3]) was kennelijk voor ING Direct niet acceptabel (vgl. de e-mail van ING Direct prod. 26 van [eisers]).
Gezien de eerdere, herhaalde en stellige uitlatingen van [gedaagde 1] dat hij niet bereid was om voor deze BMP's als docent op te treden, acht de rechtbank het argument dat de agenda van [gedaagde 1] zijn optreden verhinderde niet steekhoudend.
Het bepaalde in artikel 6 lid 3 van de uittredingsovereenkomst, waarop [gedaagde 1] zich beroept, heeft kennelijk geen betrekking op het vervangen van de programmamanager, maar ziet op het laten uitvoeren van dagdelen van de werkzaamheden van [gedaagde 1] door anderen.
6.45 De voorlopige conclusie is dat [gedaagde 1] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van zijn bereidstellingsverplichting ten aanzien van ING Direct.
6.46 ING Direct heeft de uitvoering van de BMP in juni 2010 gecancelled. De daarvoor opgegeven reden was dat voor ING Direct de bijdrage van [gedaagde 1] en [gedaagde 3] een essentiële factor was voor de BMP's en dat ING Direct onvoldoende garanties had dat deze personen hun bijdrage zouden kunnen leveren aan de geplande BMP in juni 2010.
Tevens heeft ING Direct bij brief van 15 april 2010 het Master Service Contract opgezegd (prod. 26 van [eisers]). Dat betekende dat ook een tweede in het vooruitzicht gestelde BMP voor (najaar) 2010 niet doorging (vgl. prod. 9 van [gedaagden]).
6.47 Aangenomen kan worden dat deze annulering van een geplande BMP en het algeheel beëindigen van de relatie met ING Direct schade heeft veroorzaakt voor [eisers] [eisers] stelt dat deze schade is veroorzaakt door de wanprestatie van [gedaagde 1] en maakt aanspraak op een schadevergoeding van € 508.661 op basis van een veronderstelde gemiste winst over zeven jaar. [gedaagden] heeft hiertegen gemotiveerd verweer gevoerd. Daarnaast heeft [gedaagden] aangevoerd dat de werkelijke reden voor de beëindiging door ING Direct van haar relatie met de DWM-groep daarin was gelegen dat zij er achter kwam dat [eiser 2] in strijd met de waarheid aan ING Direct had beloofd dat [gedaagde 1] zou deelnemen aan het programma in juni 2010. [eisers] werpt tegen dat het juist [gedaagde 1] is geweest die ING Direct onjuist heeft geïnformeerd.
6.48 Vooralsnog neemt de rechtbank aan dat indien [gedaagde 1] zich begin 2010 bereid had verklaard om als docent voor de BMP in juni 2010 op te treden, deze doorgang zou hebben gevonden en dat het Master Service Contract niet zou zijn opgezegd. Of er dan ook in het najaar van 2010 een BMP zou hebben plaatsgevonden is voorshands onvoldoende duidelijk.
Hoewel dit tot nu toe nog niet is gebleken, zou in het vervolg van de procedure wellicht kunnen komen vast te staan dat bij die opzeggingen mede een rol heeft gespeeld dat [eisers] tegenover ING Direct niet open was geweest over de problemen met [gedaagde 1] over diens deelname, hetgeen dan mogelijk zou kunnen leiden tot vermindering van de vergoedingsplicht van [gedaagde 1].
6.49 Bij de berekening van de te vergoeden schade kan allereerst worden bezien welke winst de DWM-groep zou hebben behaald indien de BMP in juni 2010 wel was doorgegaan.
Afgaande op de overgelegde facturen (prod. 60 van [eisers]) werd door Strategy Academy aan ING Direct in 2008 voor een BMP-run € 103.350 (excl. BTW) in rekening gebracht. Niet goed duidelijk is tot welke winst voor Strategy Academy een dergelijk omzetbedrag zou hebben geleid indien de BMP in juni 2010 doorgang had gevonden, na aftrek van vergoedingen voor externe docenten, salarissen van medewerkers en andere kosten en welke kosten er nu mogelijk zijn bespaard.
Rekening houdende met de hiervoor genoemde omstandigheden raamt de rechtbank de schade voor [eisers] door het niet doorgaan van de BMP in juni 2010 vooralsnog op
€ 20.000, te vergoeden door [gedaagde 1] (en zijn houdstervennootschap) aan [eiser 3].
Bij de berekening van de verdere schade, door het opzeggen van de relatie, spelen diverse onzekerheden een rol waardoor deze schade op dit moment nog niet met een voldoende mate van waarschijnlijkheid kan worden bepaald.
Sanoma Magazines
6.50 [eisers] verwijt [gedaagde 1] dat hij in strijd met zijn bereidstellingsverplichting heeft geweigerd een trainingsprogramma te verzorgen in oktober/november 2008 ten behoeve van Sanoma Magazines in Finland. Voor die weigering heeft [gedaagde 1] aangevoerd dat zijn echtgenote in verwachting bleek te zijn, dat de uitgerekende datum lag in de periode van dat trainingsprogramma en dat hij dan niet langdurig in Finland wilde verblijven.
6.51 De rechtbank gaat uit van de volgende feiten:
-tussen half februari en eind maart zijn de data voor de bewuste training vastgesteld (projectcode san02); deze zou plaatsvinden in de laatste week van oktober en de eerste week van november 2008;
-eind april 2008 bleek de echtgenote van [gedaagde 1] zwanger te zijn;
-op 18 juli 2008 is de uittredingsovereenkomst van [gedaagde 1] ondertekend met daarin de bereidstellingsverplichting; Sanoma Magazines is daarin (art. 6) niet bij naam vermeld, noch als lopend project, noch met een voorbehoud ten aanzien van de bewuste training; het project san02 is wel vermeld op de bijlage met de lijst van lopende projecten (met daarachter 'RM', wat naar de rechtbank veronderstelt [gedaag[gedaagde 1] betekent).
6.52 [gedaagden] heeft hieromtrent aangevoerd:
-de zwangerschap is eind juni/begin juli 2008 gecommuniceerd binnen DWM, zodat [eiser 2] en [A] daarmee toen bekend waren;
- de training voor Sanoma Magazines is bij de onderhandelingen over de uittreding / de verkoop van de aandelen expliciet buiten de berekeningen gehouden;
-op 11 augustus 2008 is besproken tussen [gedaagde 1] en [A] dat [gedaagde 1] vanwege de zwangerschap niet zou willen deelnemen aan de training in Finland, waarvoor [gedaagde 1] een volle week in Finland zou moeten zijn, hetgeen door [A] is geaccepteerd.
6.53 [eisers] is kennelijk van mening dat de zwangerschap pas op 18 september 2008 (en in elk geval na 18 juli 2008) door [gedaagde 1] naar voren is gebracht, zodat deze niet afdoet aan zijn bereidstellingsverplichting.
6.54 De rechtbank komt tot het volgende voorlopige oordeel. Bekendheid bij [eisers] met de zwangerschap van [gedaagde 1]'s echtgenote op het moment van het sluiten van de uittredingsovereenkomst betekent op zichzelf niet dat [gedaagde 1] zich daarna kan beroepen op die zwangerschap als reden waarom van hem niet kon worden gevergd dat hij de reeds lang daarvoor geplande training in Finland zou verzorgen. Door [gedaagden] is niet (voldoende duidelijk) gesteld dat ook al voor en bij het sluiten van die overeenkomst bij [eisers] bekend was dat [gedaagde 1] vanwege die zwangerschap niet wilde en niet zou deelnemen aan de training in Finland. [gedaagde 1] mocht er ook niet zomaar vanuit gaan dat [eisers] wist en ermee instemde dat [gedaagde 1] dat niet wilde doen. Gesteld noch gebleken is dat [eisers] wist wat de uitgerekende datum van de zwangerschap was en dat deze in de periode van de training viel. Bij het aangaan van de bereidstellingsverplichting heeft [gedaagde 1] ten aanzien van die training geen voorbehoud gemaakt, terwijl hij op de bijlage wel was vermeld bij dit project. Daarom kan worden aangenomen dat [eisers] er bij het sluiten van de overeenkomst vanuit ging en mocht gaan dat [gedaagde 1] die training zou geven. Het stond [gedaagde 1] dan niet meer vrij om nadien zijn medewerking aan die training alsnog te weigeren met een beroep op de zwangerschap van zijn echtgenote. Omtrent bijzondere, nadien opgekomen omstandigheden, zoals complicaties bij de zwangerschap, is niets gesteld
(ook is niet meegedeeld wanneer de bevalling heeft plaatsgevonden).
6.55 De stelling van [gedaagden] dat [A] in augustus 2008 heeft geaccepteerd dat [gedaagde 1] de training niet zou geven wordt door [eisers] kennelijk betwist en deze vindt geen steun in de overgelegde stukken.
6.56 De voorlopige conclusie is dat [gedaagde 1] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van zijn bereidstellingsverplichting ten aanzien van de training aan Sanoma Magazines. De rechtbank begrijpt de stellingname van [eisers] aldus dat de training niet is gegeven door [gedaagde 1] en ook niet door iemand van de DWM-groep, waardoor de DWM-groep winst heeft gederfd.
6.57 Afgaande op de overgelegde stukken (prod. 5 en 29 van [eisers]) zou door de DWM-groep aan Sanoma Magazines voor het project san02 € 82.625 (excl. BTW) in rekening worden gebracht. Niet goed duidelijk is tot welke winst voor de DWM-groep dit omzetbedrag zou hebben geleid indien zij deze training wel zou hebben verzorgd.
Bovendien is het totaal van de door Sanoma Magazines in haar brief van 30 juni 2008 genoemde bedragen in verband met de trainingen (19 oktober - 7 november 2008; zie
prod. 29 van [eisers]) niet meer dan € 56.250.
Gelet op het voorgaande raamt de rechtbank de schade vooralsnog op € 10.000, te vergoeden door [gedaagde 1] (en zijn houdstervennootschap) aan [eiser 3].
6.58 Dat de DWM-groep Sanoma Magazines ook voor latere opdrachten heeft verloren als cliënt en dat dit te wijten was aan [gedaagde 1] is vooralsnog niet gebleken, mede door de onduidelijke rol van Krauthammer International - een vergelijkbare organisatie als DMW BV en daardoor een concurrent - met wie DMW te maken had bij de uitvoering van opdrachten van Sanoma Magazines. [eiser 2] en de directeur van Krauthammer ([F]) hadden een slechte verstandhouding.
6.59 Gelet op wat partijen daarover naar voren hebben gebracht kan voorshands niet worden aangenomen dat [gedaagde 1] ten aanzien van Sanoma Magazines het contactverbod heeft geschonden. Moederbedrijf Sanoma Oy (Heistermann), waarmee [gedaagde 1] contact zou hebben gehad, was niet als relatie vermeld op de bijlagen bij de uittredingsovereenkomst.
vergoeding ingevolge de 28%-regeling
6.60 [gedaagden] heeft erkend (inc. conclusie van antwoord 15.5) dat [gedaagde 1] ingevolge de 28%-regeling nog
€ 11.077,68 verschuldigd is vóór een BTW-correctie.
Bij pleidooi (6.1; prod. 51 van [gedaagden]) heeft [gedaagden] een bedrag erkend van
€ 10.748,96 na toepassing van de BTW-correcties.
[gedaagden] wenst dit bedrag te verrekenen met wat [eiser 2] / [eiser 1] nog aan [gedaagde 2] verschuldigd is in verband met de uittredingsovereenkomst.
Uit de stellingen van partijen blijkt echter onvoldoende welke vordering [gedaagde 1] en zijn houdstervennootschap nog heeft op grond van de aandelenverkoop. De daartoe gestelde bankgarantie zou inmiddels zijn uitgewonnen (antwoord 9.13) en er is nog sprake van een rentevordering. De betreffende tegenvordering staat onvoldoende vast en kan daarom voorshands niet in verrekening worden gebracht.
Toewijsbaar is nu derhalve € 10.748,96 ten gunste van [eiser 3] (de afdrachten zouden volgens afspraak plaatsvinden aan een Strategy-vennootschap).
6.61 [gedaagden] heeft tevens erkend (antwoord 15.5) dat [gedaagde 3]
€ 15.832,32 (€ 19.292 - € 3.459,68) verschuldigd is, na toepassing van de BTW-correcties.
[gedaagden] laat buiten beschouwing de drie posten die zijn vermeld op bijlage 2 bij het deskundigenbericht (RSM 110-2/4, samen € 10.148). [eisers] gaat daar niet op in.
Bij pleidooi (6.1; prod. 51 van [gedaagden]) heeft [gedaagden] een bedrag erkend van
€ 15.792,28, met daarboven nog een bedrag van € 1.773,20, samen € 17.565,48.
[gedaagden] brengt daarop € 2.865,52 in mindering wegens een onverschuldigde betaling. Deze is door [eisers] niet weersproken. Het saldo is € 14.699,96.
[gedaagden] wenst daarop verder diverse kosten (met rente) in mindering te brengen. Deze kosten zijn wel betwist en kunnen daarom voorshands niet in verrekening worden gebracht.
Toewijsbaar is nu derhalve € 14.699,96 ten gunste van [eiser 3].
vergoeding van kosten
6.62 De rechtbank ziet onvoldoende aanleiding om ook al bij wijze van voorlopige voorziening een voorschot op de kosten toe te wijzen, waarbij het vooral gaat om de kosten van het deskundigenonderzoek. Deze kosten komen voorshands voor rekening van [eisers], op wie in beginsel de bewijslast van haar stellingen rust en die - naar als uitgangspunt valt aan te nemen - ook de kosten van een boekenonderzoek als bedoeld in de overeenkomsten dient te dragen. Over deze kosten en andere kosten die eventueel naast een proceskostenveroordeling voor vergoeding in aanmerking komen behoort een beslissing te worden gegeven nadat in de hoofdzaak is vastgesteld in hoeverre de vordering van [eisers] toewijsbaar is.
in totaal voorlopig toewijsbare bedragen
6.63 Ten laste van [gedaagde 3] en zijn houdstervennootschap en ten gunste van [eiser 3] is toewijsbaar:
€ 64.699,96 (50.000 + 14.699,96).
Ten laste van [gedaagde 1] en zijn houdstervennootschap en ten gunste van [eiser 2] en zijn houdstervennootschap is toewijsbaar
€ 200.000 (100.000 + 100.000) en ten gunste van [eiser 3] € 40.748,96 (20.000 + 10.000 + 10.748,96). De wettelijke rente over deze bedragen zal voorshands worden toegewezen vanaf 1 december 2011. Uiteraard behoeven de toegewezen bedragen telkens slechts eenmaal te worden betaald.
6.64 Vooralsnog is niet gebleken dat (één of meer van) de gedaagde partijen buiten overeenkomst aansprakelijk zijn jegens (één of meer van) de eisende partijen.
Voor de gevorderde hoofdelijke veroordeling van gedaagden ontbreekt naar voorlopig oordeel een deugdelijke grondslag.
voldoende belang bij voorlopige voorziening
6.65 Dat [eisers] een voldoende dringend belang heeft bij toewijzing van de gevraagde voorzieningen acht de rechtbank aannemelijk op basis van de verstrekte informatie over haar financiële postitie en de onderbouwing daarvan door overgelegde producties.
Weliswaar zijn ten gunste van [eisers] twee garanties gesteld doch deze geven alleen zekerheid voor betaling na een eindbeslising en deze doen niet af aan het belang van [eisers] bij een daadwerkelijke betaling op korte termijn.
het restitutierisico
6.66 Onderkend moet worden dat sprake is van een restitutierisico, gelet op de situatie waarin [eisers] kennelijk verkeert. De grootte van dat risico kan de rechtbank niet goed beoordelen.
Aan te nemen valt dat het bij wijze van voorlopige voorziening toewijzen van na te noemen bedragen voor [eisers] weinig soelaas zal bieden indien zij voor de eventuele terugbetaling daarvan zekerheid zou moeten stellen.
Afgewogen tegen de aannemelijkheid dat in de hoofdzaak de vordering van [eisers] zal worden toegewezen tot in elk geval deze bedragen van de voorlopige voorziening, acht de rechtbank de kans dat dit zal moeten worden terugbetaald zodanig beperkt dat het verantwoord voorkomt om geen zekerheidstelling op te leggen.
de proceskosten
6.67 Partijen aan beide zijden zijn op belangrijke punten in het ongelijk gesteld. De rechtbank zal de proceskosten daarom compenseren.
7. De beslissing
De rechtbank
in het incident
veroordeelt [gedaagde 1] en [gedaagde 2] om bij wijze van voorlopige voorziening aan [eiser 2] en [eiser 1] te betalen € 200.000, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 1 december 2011;
veroordeelt [gedaagde [gedaagde 1] [gedaagde 2] om bij wijze van voorlopige voorziening aan [eiser 3] te betalen
€ 40.748,96, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 1 december 2011;
veroordeelt [gedaagde 3] en [gedaagde 4] om bij wijze van voorlopige voorziening aan [eiser 3] te betalen € 64.699,96, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 1 december 2011;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
ontzegt het meer of anders gevorderde;
compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt;
in de hoofdzaak
verwijst de zaak naar de rol van woensdag 26 september 2012 voor conclusie van antwoord aan de zijde van [gedaagden]
Dit vonnis is gewezen door mr Van Zelm van Eldik en uitgesproken in het openbaar op
1 augustus 2012.
10/1876/1354