Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 357572 / HA ZA 10-2030
Vonnis van 4 juli 2012
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
APRISCO B.V.,
gevestigd te Groningen,
eiseres,
advocaat mr. E.H. Mulckhuyse,
tegen
de rechtspersoon naar het recht van Estland
A.S. PRO KAPITAL GRUPP,
gevestigd te Tallinn,
gedaagde,
advocaat mr. E.J. Eijsberg.
Partijen zullen hierna Aprisco en Pro Kapital genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- tussenvonnis van 6 juli 2011 in het vrijwaringsincident, met de daarin genoemde stukken;
- conclusie van repliek, tevens akte wijziging van eis, met producties;
- conclusie van dupliek, tevens akte uitlating eiswijziging, met producties;
- aanvullende producties 21 t/m 24, overgelegd door Aprisco;
- akte aanvulling eis;
- pleitnotities en de bij pleidooi door Aprisco overgelegde stukken;
- akte overlegging producties van Aprisco;
- akte uitlating producties van Pro Kapital;
- antwoordakte van Aprisco.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald, aanvankelijk voor 30 mei 2012.
2. De feiten
2.1. Pro Kapital is de moedervennootschap van de Italiaanse vennootschap Domina Hotel Group S.p.A. (thans geheten Serval, hierna met haar oude naam Domina aangeduid).
2.2. Op 4 augustus 2006 is tussen Hotel Blijdorp B.V. (hierna: Blijdorp) en Domina een “development agreement” overeengekomen, op grond waarvan Blijdorp een hotel voor Domina zou ontwikkelen en turn key aan Domina zou opleveren.
2.3. Eveneens op 4 augustus 2006 is de huurovereenkomst tussen Blijdorp en Domina met betrekking tot het hotel tot stand gekomen. Deze overeenkomst is op 1 juni 2008 ingegaan, dat wil zeggen op de beoogde datum van oplevering. De overeenkomst is aan de zijde van Blijdorp ondertekend door [persoon 1] en aan de zijde van Domina door [persoon 2].
2.4. Voorts heeft op 4 augustus 2006 de raad van commissarissen (“supervisory board”) van Pro Kapital een concept-concerngarantie ter zake de huur van het hotel besproken. De desbetreffende overeenkomst, getiteld “guarantee agreement”, kwalificeert Pro Kapital als de “Guarantor”, Domina als de “Tenant” en Blijdorp als de “Beneficiary”. Verder luidt het stuk, voor zover van belang, als volgt:
“1. The Guarantor hereby undertakes, unconditionally and irrevocably, as a separate obligation therefore, not as surety or as co-debtor, the obligation to pay the Beneficiary at its first written demand, by registered mail, any amount of overdue lease payment under the Lease Agreement, up to a maximum amount of EUR 2.300.000 subject to the following terms and conditions. Therefore the Gurantor will be obliged only to pay the lease payments which result to be outstanding at the moment of the Beneficiary demand.
[…]
8. The Beneficiary shall be entitled to transfer or grant, fully or partially, the rights under the guarantee to a third party, including the right to demand and claim payment, only in the event that the Beneficiary grants or transfers the Lease Agreement to such third party; the cession or transfer of rights, will be effective from the receipt by the Guarantor of written notification of such transfer to a third Party.”
Het hier bedoelde stuk bevat de parafen en handtekeningen van de leden van de supervisory board en voorts die van [persoon 2] (Domina) en [persoon 1] (Blijdorp).
2.5. Tijdens de hiervoor bedoelde vergadering van de supervisory board heeft deze, blijkens de notulen, onder meer beslist als volgt:
“To grant the powers to the member of the Management Board of AS Pro Kapital Grupp, [persoon 3], […] to sign on behalf of AS Pro Kapital Grupp Guarantee Agreement according to the draft appended on the Supervisory Board meeting.”
Volgens de notulen is de hierboven geciteerde concept-garantieovereenkomst aangehecht.
2.6. Op 1 oktober 2007 heeft Blijdorp met Aprisco een koop-/aannemingsovereenkomst gesloten ter zake het onderhavige hotel. Deze overeenkomst bevat onder meer de volgende bepaling:
“[…]
o. Namens Huurder [dat is Domina; toevoeging rechtbank] is door AS ProKapital de in de Lease Agreement overeengekomen concerngarantie (Parent Company Guarantee) verstrekt;
p. De sub o genoemde concerngarantie:
i. is zodanig dat de rechten daaruit overdraagbaar zijn aan de rechtsopvolger van Verkoper;
ii. is zodanig dat de rechten uit de concerngarantie na de juridische levering van het Registergoed slechts aan Koper toekomen;
iii. is rechtsgeldig afgegeven en behoudt tenminste haar geldigheid gedurende de looptijd van de Lease Agreement.
[…]
Overdracht van rechten
Artikel 14
1. Op de datum Oplevering-Koper zullen overgaan op Koper alle rechten van vrijwaring en andere rechten, die Verkoper tegen zijn rechtsvoorgangers en/of derden – daaronder begrepen de Aannemer, de gemeente Rotterdam, onderaannemers, installateurs en leveranciers – ten aanzien van het Verkochte heeft.
[…]”
2.7. De levering ingevolge deze overeenkomst heeft plaatsgevonden op 16 oktober 2007. De leveringsakte bevat onder meer de volgende bepaling:
“Verkoper heeft Koper de originele Lease Agreement met betrekking tot het Registergoed met originele bijlagen, waaronder begrepen de in de Lease Agreement overeengekomen concerngarantie aan Koper overhandigd, door middel van toezending van deze documenten aan mij, notaris.”
2.8. Blijkens een door Blijdorp en Domina op eveneens 16 oktober 2007 getekende side letter heeft laatstgenoemde met de overgang van de huurovereenkomst naar Aprisco ingestemd. De side letter is namens Domina ondertekend door [persoon 4], tevens lid van de supervisory board van Pro Kapital.
2.9. In het najaar van 2009 zijn Aprisco en Domina met elkaar in overleg getreden in verband met tegenvallende opbrengsten uit de exploitatie van het hotel. Uit dit overleg is een op 16 november 2009 tot stand gekomen allonge voortgevloeid, waarbij partijen een verlaagde huursom zijn overeengekomen. Aan de zijde van Domina is deze allonge ondertekend door de in 2.5 genoemde [persoon 3].
2.10. Per februari 2010 heeft Domina betaling van de door haar verschuldigde huursom gestaakt. Ter zake heeft de advocaat van Aprisco bij brief van 3 februari 2010 Domina gesommeerd en in gebreke gesteld.
2.11. Bij brief van 3 februari 2010 aan Pro Kapital heeft Aprisco (bij monde van haar advocaat) tevens een beroep gedaan op de, volgens Aprisco, door Pro Kapital verstrekte concerngarantie. In verband met de overgang van Blijdorp naar Aprisco bevat de brief onder meer de opmerking dat Pro Kapital deze dient te beschouwen als “notification of legal succession”.
2.12. Bij vonnis in kort geding van 26 mei 2010 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank op vordering van Aprisco de ontruiming van het hotel door Domina gelast. Die ontruiming heeft plaatsgevonden per 17 juni 2010 en per die datum heeft Aprisco het hotel aan [bedrijf 1] verhuurd.
2.13. Tussen Aprisco en Domina is een procedure aanhangig geweest bij de kantonrechter van deze rechtbank. Bij vonnis van 29 juli 2011 heeft de kantonrechter de huurovereenkomst tussen deze partijen per die datum ontbonden. Ook heeft de kantonrechter de in 2.9 bedoelde allonge vernietigd op grond van dwaling. Domina is van dit vonnis in hoger beroep gegaan.
3. Het geschil
3.1. Aprisco vordert na wijziging van eis samengevat - veroordeling van Pro Kapital bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad tot betaling van primair € 2,3 miljoen (ter zake van huurderving en waardevermindering), subsidiair € 1.865.085,99 (ter zake van huurachterstand, contractuele rente en kosten), meer subsidiair € 1.409.265,20 (ter zake van huurachterstand), nog meer subsidiair € 1.036.242,10 (ter zake van huurachterstand op basis van de huurkortingsregeling, contractuele rente en kosten), uiterst subsidiair ruim
€ 786.434,68 (ter zake van huurachterstand op basis van de huurkortingsregeling), steeds vermeerderd met rente en kosten.
3.2. Pro Kapital voert verweer. Zij concludeert tot afwijzing van de vorderingen met veroordeling van Aprisco bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad in de proceskosten.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Bij incidenteel vonnis van 24 november 2010 heeft deze rechtbank geoordeeld dat zij bevoegd is van het geschil kennis te nemen.
4.2. De vordering van Aprisco is gebaseerd op de, in haar visie, overeengekomen concerngarantie. Aprisco meent dat zij als rechtsopvolger van Blijdorp op die concerngarantie een beroep kan doen. Volgens haar heeft Pro Kapital die concerngarantie daadwerkelijk afgegeven en is zij op die grond gehouden de door Domina als huurder verschuldigde huursom en schadeloosstelling voor haar rekening te nemen. Primair moet dat bedrag volgens Aprisco worden gebaseerd op de in de huurovereenkomst overeengekomen huursom, subsidiair moet een en ander worden berekend op basis van de in 2.9 bedoelde huurkortingsregeling (allonge).
4.3. Pro Kapital verweert zich op diverse gronden. Zij meent dat de concerngarantie niet op Aprisco is overgegaan, noch van rechtswege, noch door cessie. Ook stelt zij zich op het standpunt dat de exceptio plurium litis consortium aan toewijzing van de vordering in de weg staat. In de derde plaats bestrijdt Pro Kapital de hoogte van de vordering. Bij pleidooi, na een ‘aankondiging’ bij dupliek, heeft Pro Kapital ten slotte nog als verweer gevoerd dat de concerngarantie nooit rechtsgeldig tot stand is gekomen. Dit als laatste aangevoerde verweer is het meest verstrekkend. Daarop zal de rechtbank dan ook als eerste ingaan.
totstandkoming concerngarantie
4.4. Bij de beoordeling van de stellingen van partijen in dit verband moet het volgende worden voorop gesteld. Bij pleidooi heeft Pro Kapital zich op het standpunt gesteld, althans in die zin begrijpt de rechtbank haar betoog, dat de rechtsgeldigheid van de concerngarantie moet worden beoordeeld naar het recht van Estland, zij het dat in dit verband geen wezenlijke verschillen bestaan met het Nederlands recht. Aprisco heeft dit niet weersproken. De rechtbank gaat er daarom vanuit dat op dit punt geen geschil bestaat tussen partijen. In het navolgende zal de rechtbank daarom niet nader ingaan op de precieze inhoud van het Estlandse recht, maar de naar Nederlands recht gebruikelijke bewoordingen hanteren om de geldende normen te omschrijven.
4.5. Tussen partijen staat (inmiddels) vast dat [persoon 3] in de hier relevante periode de bestuurder van Pro Kapital was en daarmee degene die bevoegd was die vennootschap te vertegenwoordigen. Op basis van het besprokene ter zitting, zulks aan de hand van een door Pro Kapital getoond uittreksel uit het handelsregister, en van de uitlatingen van partijen nadien neemt de rechtbank voorts aan dat Aprisco zich niet langer op het standpunt stelt dat (ook) Pesce een vertegenwoordigingsbevoegde bestuurder van Pro Kapital was. Partijen zijn het er klaarblijkelijk inmiddels over eens dat Pesce in de hier relevante periode commissaris was (oftewel lid van de supervisory board).
4.6. Ook staat thans vast dat het in 2.4 bedoelde document, te weten de tekst van de concerngarantie met daarop de parafen en handtekeningen van de leden van de supervisory board en die van [persoon 2] en [persoon 1], niet de eigenlijke garantieovereenkomst betreft, maar het stuk dat ter vergadering van de supervisory board van 4 augustus 2006 ter tafel lag. Partijen twisten over de vraag of daarna nog een door [persoon 3] namens Pro Kapital getekende versie van de concerngarantie tot stand is gekomen. Aprisco meent van wel, maar Pro Kapital heeft zulks betwist.
4.7. Tegen deze achtergrond acht de rechtbank de volgende omstandigheden van belang.
i. Zowel de development agreement (2.2) als de huurovereenkomst (2.3) zijn op 4 augustus 2006 tot stand gekomen. De huurovereenkomst bevat de “condition precedent” dat Pro Kapital zal voorzien in een “parent company guarantee”. Met andere woorden: zonder een dergelijke concerngarantie zou de huurovereenkomst niet zijn aangegaan.
ii. Vast staat dat op diezelfde 4 augustus 2006 de supervisory board van Pro Kapital, dus van de moeder van de vennootschap die een concerngarantie nodig had om de huurovereenkomst aan te gaan, heeft vergaderd over die concerngarantie en uitdrukkelijk heeft besloten [persoon 3] te machtigen de thans door Aprisco ingeroepen concerngarantie aan te gaan.
iii. Uit de tekst van het besluit van de supervisory board kan niet worden afgeleid dat aan [persoon 3] nog enigerlei substantiële ruimte voor een eigen afweging wordt gelaten, in die zin dat hij om hem moverende reden nog zou kunnen afzien van het aangaan van de concerngarantie. Hij krijgt de “powers” om de desbetreffende overeenkomst te tekenen, maar uitsluitend “according to” de bijgesloten concept-tekst.
iv. Het besluit van de supervisory board, dat vermoedelijk op zichzelf slechts voor gebruik binnen Pro Kapital bedoeld was, is kenbaar gemaakt aan degenen die feitelijk de onderhandelingen voerden over de development agreement en de huurovereenkomst, te weten [persoon 2] van Domina en [persoon 1] van Blijdorp. Ten aanzien van [persoon 2] heeft Domina naderhand uitdrukkelijk bevestigd dat hij bevoegd was de beide overeenkomsten aan te gaan (zoals Aprisco onbetwist heeft gesteld; zie productie 21e). De bevoegdheid van [persoon 1] om namens Blijdorp op te treden heeft Pro Kapital aanvankelijk betwist, maar bij pleidooi heeft zij erkend zich in dit verband te hebben gebaseerd op onjuiste uittreksels uit het handelsregister.
v. Gesteld noch gebleken is dat voor een rechtsgeldig besluit van het bestuur van Pro Kapital enigerlei vormvereiste van kracht was.
4.8. Deze omstandigheden in onderlinge samenhang beschouwd brengen de rechtbank tot het oordeel dat de garantieovereenkomst tussen Blijdorp en Pro Kapital daadwerkelijk tot stand is gekomen, althans dat Blijdorp gerechtvaardigd heeft vertrouwd op het tot stand komen van die overeenkomst. Uit de zojuist gegeven opsomming van relevante omstandigheden blijkt dat sprake was van een nauwe samenhang tussen het tot stand komen van de huurovereenkomst en de afgifte van de concerngarantie: zonder garantie geen huurovereenkomst; er was dus sprake van een package deal. Waar de ondertekening van de huurovereenkomst en de development agreement beoogd waren voor 4 augustus 2006, welke ondertekening plaatsvond in het kantoor van Domina in Milaan, moet dus aangenomen worden dat Pro Kapital, wier supervisory board ook pas (in Talinn) op 4 augustus 2006 over de garantie vergaderde, onder druk stond om haar besluit ter zake de concerngarantie snel bekend te maken. Dit is klaarblijkelijk bereikt door het (interne) besluit van de supervisory board bekend te maken aan de relevante mensen in Milaan, te weten [persoon 2] en [persoon 1]. Uit het feit dat [persoon 1] werd geïnformeerd over een dergelijk intern besluit, mocht Blijdorp in het licht van de samenhang tussen de verschillende overeenkomsten in beginsel afleiden dat Pro Kapital daadwerkelijk de concerngarantie wilde afgeven. Dat zou anders zijn als Blijdorp aanleiding gehad zou moeten hebben voor meer terughoudendheid. De omstandigheden van het geval wijzen daar niet op: uit de tekst van het besluit van de supervisory board blijkt niet van enige ruimte voor [persoon 3], hetgeen gelet op de tijdsdruk ook overigens niet voor de hand lag, terwijl van bijzondere vereisten voor het kunnen nemen van een rechtsgeldig besluit niet is gebleken.
4.9. De rechtbank is dus van oordeel dat de garantieovereenkomst tussen Blijdorp en Pro Kapital daadwerkelijk tot stand is gekomen. Dat betekent dat in het midden kan blijven of [persoon 3] nu wel of niet alsnog een exemplaar van deze overeenkomst namens Pro Kapital heeft ondertekend. Het daarop gerichte partijdebat tijdens en na het pleidooi kan dus verder buiten beschouwing blijven.
4.10. De rechtbank ziet zich overigens in dit oordeel gesterkt door het late moment waarop Pro Kapital het onderhavige verweer heeft gevoerd in het licht van de eerder door haar ingenomen stellingen. Na een summiere aankondiging bij dupliek heeft dit verweer pas bij pleidooi handen en voeten gekregen. De eerdere stellingen van Pro Kapital zijn hiermee in tegenspraak. Zowel bij conclusie van eis in het bevoegdheidsincident (bijvoorbeeld sub 1.3) als bij conclusie van antwoord (bijvoorbeeld sub 1.1) heeft Pro Kapital zonder enig voorbehoud en expliciet gesteld dat op 4 augustus 2006 de onderhavige concerngarantie door haar is verstrekt. Voor zover dat al niet als erkentenis in de zin van artikel 154 Rv moet worden beschouwd, heeft in elk geval te gelden dat Pro Kapital kennelijk op dat moment nog zelf ook van mening was dat de garantieovereenkomst daadwerkelijk tot stand was gekomen.
overgang van Blijdorp naar Aprisco
4.11. Vast staat dat Aprisco de opvolger is van Blijdorp als partij bij de huurovereenkomst met Domina. Aprisco stelt zich op het standpunt dat de concerngarantie van Pro Kapital op haar is overgegaan op het moment dat zij partij werd bij de huurovereenkomst met Domina. In de visie van Aprisco, zoals uitdrukkelijk bevestigd bij pleidooi, is primair sprake geweest van een rechtsgeldige cessie van de vorderingen uit hoofde van de garantieovereenkomst, subsidiair van een overgang van rechtswege. Pro Kapital heeft deze stellingen weersproken. De rechtbank overweegt het volgende.
4.12. De rechtbank stelt voorop dat de garantieovereenkomst blijkens artikel 10 wordt beheerst door Nederlands recht. Partijen verschillen daarover niet van mening.
4.13. Het onderhavige geval wordt hierdoor gekenmerkt dat Blijdorp feitelijk nooit als verhuurder is opgetreden, omdat de contractsovergang naar Aprisco reeds plaatsvond voordat de verhuring zou aanvangen. De rechtbank leidt uit de stellingen van partijen af dat dit verband hield met de omstandigheid dat het gebouw ten behoeve van het hotel ook door Blijdorp is gebouwd en dat de verhuring pas aanving per turn key oplevering van het hotel. Deze gang van zaken kwam overeen met de oorspronkelijke bedoeling van Blijdorp en Domina, namelijk dat Blijdorp weliswaar aanvankelijk als contractspartij van Domina zou opgetreden (zowel ten behoeve van de bouw van het hotel als in de hoedanigheid van verhuurder en begunstigde bij de garantie-overeenkomst), maar dat zij (Blijdorp) een koper voor het hotel zou zoeken en dat die beoogde opvolger dan tevens als verhuurder van het hotel jegens Domina zou optreden. Als vaststaand moet worden aangenomen dat Pro Kapital van dit alles op de hoogte was. Aprisco heeft dit uitdrukkelijk gesteld (bijvoorbeeld bij antwoord in het bevoegdheidsincident, 14), hetgeen Pro Kapital niet heeft betwist en overigens ook, gelet op de feitelijke omstandigheden, zeer voor de hand ligt.
4.14. Verder acht de rechtbank van belang dat, zoals hierboven al aan de orde kwam, tussen de huurovereenkomst en de garantieovereenkomst een nauwe samenhangt bestaat. Die samenhang bestaat hierin dat zonder de garantie de verhuurder (eerst Blijdorp, later Aprisco) niet bereid was de huurovereenkomst aan te gaan. Omgekeerd kan met Aprisco (pleitnota, 25) worden vastgesteld dat de garantieovereenkomst zonder de huurovereenkomst geen enkele waarde heeft.
4.15. In de derde plaats is van belang dat de garantieovereenkomst, geheel in overeenstemming met de twee hiervoor genoemde omstandigheden, uitdrukkelijk voorziet in de mogelijkheid van overdracht van de rechten uit die overeenkomst door Blijdorp aan de derde (Aprisco), voor welke overdracht niet de instemming van Pro Kapital als garant is vereist.
4.16. Gelet op deze omstandigheden moet bij de verdere beoordeling tot uitgangspunt genomen worden dat het op zichzelf niet voor de hand ligt dat Blijdorp in oktober 2007 wel de huurovereenkomst, maar niet de rechten uit de garantieovereenkomst heeft overgedragen. Bij die stand van zaken kunnen de in 2.6 en 2.7 geciteerde bepalingen uit de tussen Blijdorp en Aprisco gesloten overeenkomst en de daarop volgende leveringsakte in redelijkheid niet anders worden begrepen dan dat deze partijen daarmee hebben bedoeld mede de (rechten uit de) garantieovereenkomst over te dragen. Een andere zinnige uitleg is redelijkerwijs niet denkbaar, althans Pro Kapital heeft daartoe geen feiten gesteld. Dat Blijdorp en Aprisco destijds in de veronderstelling verkeerden dat de garantieovereenkomst van rechtswege zou overgaan, zoals Pro Kapital bij akte na pleidooi heeft gesteld, maakt dat niet anders (daargelaten of van een dergelijke overgang van rechtswege sprake was). Dat doet immers niet af aan de bedoeling van Blijdorp en Aprisco dat laatstgenoemde niet alleen de positie van verhuurder maar ook die van begunstigde onder de garantieovereenkomst van Blijdorp zou overnemen. Daartoe hebben zij kennelijk de hier bedoelde bepalingen in hun overeenkomst en in de leveringsakte doen opnemen. Bij een andere uitleg valt niet in te zien om welke reden Blijdorp en Aprisco zich moeite zouden hebben getroost in hun stukken dergelijke bepalingen op te nemen, die immers betrekking hebben op het bestaan en de aard van de concerngarantie en de ter zake bestaande documentatie.
4.17. De rechtbank is dan ook van oordeel dat sprake is van een afspraak tussen Blijdorp en Aprisco ter zake de overdracht van (de rechten uit) de garantieovereenkomst, zoals voorzien in artikel 8 van die overeenkomst. De genoemde bepalingen uit de overeenkomst tussen Blijdorp en Pro Kapital en de leveringsakte moeten worden beschouwd als akte van cessie in de zin van artikel 3:94 BW.
4.18. Datzelfde artikel 8 van de garantieovereenkomst bepaalt dat die overdracht “will be effective from the receipt by the Guarantor of written notification of such transfer to a third party”. Aprisco meent dat die kennisgeving heeft plaatsgevonden bij brief van haar advocaat van 3 februari 2010 (2.11). Pro Kapital bestrijdt dat standpunt. In haar visie kan de vereiste kennisgeving slechts door Blijdorp zijn gedaan. De rechtbank overweegt hieromtrent als volgt.
4.19. Partijen twisten over de uitleg van een bepaling uit een schriftelijke overeenkomst. Die uitleg moet plaatsvinden aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en van de betekenis die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs hebben mogen geven, steeds gewaardeerd naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid. In praktisch opzicht, zeker in geval van contracten tussen professionele partijen, is de normale betekenis van de gebruikte bewoordingen van groot belang.
4.20. De rechtbank stelt voorop dat de tekst van de garantieovereenkomst niet voorschrijft wie de daarin bedoelde “written notification” moet doen. Anders dan Pro Kapital meent (dupliek, 3.15) kan dat niet worden afgeleid uit de omstandigheid dat gesproken wordt over “a third party”. Het gaat in artikel 8 immers over de overdracht van de rechten uit de garantieovereenkomst aan “a third party”, waarmee onmiskenbaar is bedoeld een derde partij ten opzichte van de oorspronkelijke begunstigde Blijdorp. Van die “transfer to a third party” moet “written notification” worden gedaan aan Pro Kapital, maar door wie die kennisgeving wordt gedaan, kan uit deze formulering niet worden afgeleid. Aldus ligt op basis van de gebruikte bewoordingen voor de hand artikel 8 zo uit te leggen dat van de overdracht kennisgeving moet worden gedaan, ongeacht wie die kennisgeving doet. Wel rijst de vraag of andere omstandigheden de door Pro Kapital bepleite lezing ondersteunen. Dat is naar het oordeel van de rechtbank niet het geval. Bij pleidooi heeft Pro Kapital zelf uitdrukkelijk gesteld dat over de inhoud van de garantieovereenkomst geen onderhandelingen hebben plaatsgevonden, dus van voor de uitleg relevante verklaringen in het precontractuele traject is geen sprake. Ook van belang acht de rechtbank dat de systematiek van artikel 3:94 BW bij de door Aprisco bepleite lezing aansluit. Volgens die bepaling is voor een cessie nodig dat daarvan mededeling wordt gedaan, welke mededeling zowel door de vervreemder als door de verkrijger kan worden gedaan.
4.21. Gelet op een en ander moet de onderhavige bepaling naar het oordeel van de rechtbank in de door Aprisco bepleite zin worden uitgelegd. Nu vast staat dat Aprisco bij brief van 3 februari 2010 Pro Kapital omtrent de overgang heeft geïnformeerd, kan Aprisco per die datum een beroep doen op de garantieovereenkomst. Voor zover Pro Kapital zou hebben getwijfeld omtrent de vraag of zij aan Aprisco bevrijdend zou kunnen betalen onder de garantieovereenkomst (repliek in het bevoegdheidsincident, 4.5), had het op haar weg gelegen daaromtrent na ontvangst van de brief opheldering te vragen. Dat heeft zij niet gedaan. Uit de onbetwiste en daarmee vaststaande stelling van Aprisco (dagvaarding, 10) volgt dat Pro Kapital niet op de brief heeft gereageerd.
exceptio plurium litis consortium
4.22. Pro Kapital stelt zich op het standpunt dat de vordering van Aprisco op grond van de hier bedoelde exceptie niet kan worden toegewezen. Zij stelt daartoe dat de vordering naar haar omvang is gebaseerd op en afhankelijk is van de aanspraken die Aprisco heeft jegens Domina, en die aanspraken zijn onder meer afhankelijk van het antwoord op de vraag of de in 2.9 bedoelde allonge moet worden vernietigd wegens dwaling. Aldus is in de visie van Pro Kapital sprake van een tripartiete rechtsverhouding die meebrengt dat het rechtens noodzakelijk is dat ten aanzien van alle betrokkenen een gelijkluidend vonnis wordt gewezen. Aprisco heeft dit betoog bestreden. De rechtbank overweegt het volgt.
4.23. De rechtbank verwerpt het verweer van Pro Kapital. Een beroep op de hier bedoelde exceptie kan alleen dan slagen als sprake is van een zodanig sterk samenhangende rechtsverhouding dat de rechter er niet anders over kan oordelen dan in een geding waarbij alle betrokkenen partij zijn, omdat het rechtens noodzakelijk is dat de beslissing jegens allen in dezelfde zin luidt. Partijen verschillen over dit criterium op zichzelf niet van mening. Anders echter dan Pro Kapital meent, is aan dit criterium niet voldaan. Er is geen sprake van noodzakelijkheid, noch in juridische, noch in praktische zin, om de vorderingen van Aprisco op Domina en die op Pro Kapital hetzelfde te beoordelen. In het onderhavige geding kan immers beoordeeld worden of en tot welke omvang Pro Kapital uit hoofde van de garantieovereenkomst bedragen aan Aprisco verschuldigd is. Een daaruit voortvloeiende veroordeling kan jegens Pro Kapital worden geëxecuteerd, daargelaten of de rechtsverhouding tussen Aprisco en Domina al in rechte is komen vast te staan. Dat aldus de mogelijkheid bestaat dat tegenstrijdige uitspraken worden gewezen (in die zin dat, bijvoorbeeld, in de twee procedures verschillende huursommen worden vastgesteld), is onvoldoende om een beroep op de onderhavige exceptie te honoreren, nog daargelaten dat voorzieningen kunnen worden getroffen om die eventuele tegenstrijdigheid voor zover nodig tegen te gaan (zie daaromtrent 4.30).
omvang van de aanspraken van Aprisco
4.24. Aprisco stelt zich primair op het standpunt dat Pro Kapital onder de garantieovereenkomst gehouden is tot vergoeding van niet alleen de achterstallige huur maar ook de schade van Aprisco, bestaande uit onder meer gederfde huurinkomsten, een en ander tot het in de garantieovereenkomst genoemde maximum van € 2,3 miljoen. In de visie van Pro Kapital is zij (subsidiair) tot niet meer verplicht dan vergoeding van achterstallige huurpenningen. Hieromtrent oordeelt de rechtbank als volgt.
4.25. Voor het antwoord op de vraag wat partijen ter zake de omvang van de garantie hebben afgesproken is hetzelfde criterium als vermeld onder 4.19 van toepassing. Nu het gaat om een contract tussen professionele partijen, ligt het in de rede in beginsel groot gewicht toe te kennen aan de normale betekenis van de gebruikte bewoordingen. De garantieovereenkomst bepaalt in artikel 1 met zoveel woorden dat Pro Kapital zich garant stelt voor “any amount of overdue lease payment”, om aan die omschrijving, kennelijk zekerheidshalve, toe te voegen:
“Therefore the Gurantor will be obliged only to pay the lease payments which result to be outstanding at the moment of the Beneficiary demand.
4.26. Deze bewoordingen kunnen in redelijkheid niet anders worden begrepen dan aldus dat de garantie van Pro Kapital is beperkt tot de achterstallige huurtermijnen. Dat partijen niettemin een verder strekkende garantie hebben beoogd af te spreken, zou op zichzelf uit andere omstandigheden kunnen worden afgeleid, maar daartoe heeft Aprisco naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende feiten gesteld. Bij repliek (onder 53) heeft Aprisco weliswaar verwezen naar het “onderhandelingstraject”, maar zij heeft het vooroverleg met Pro Kapital op geen enkele wijze geconcretiseerd, zulks terwijl Pro Kapital uitdrukkelijk heeft gesteld dat tussen partijen over de inhoud van de garantieovereenkomst niet is onderhandeld. Aprisco heeft nog gewezen op de inhoud van artikel 14 van de met Domina gesloten huurovereenkomst, waarin onder meer wordt vermeld dat de garantie betrekking zal hebben op “all obligations” van de huurder. De rechtbank acht dat echter van onvoldoende gewicht. Dat in de huurovereenkomst wordt uitgegaan van een ruimere strekking en dat om allerlei redenen (zoals door Aprisco bij pleidooi uiteen gezet) ook een veel ruimere strekking overeengekomen had kunnen worden, laat immers onverlet dat in de met Pro Kapital gesloten garantieovereenkomst een veel beperktere omschrijving is vastgelegd. Aan die schriftelijke vastlegging moet in de gegeven omstandigheden, gelet op de professionele hoedanigheid van partijen en op het ontbreken van concrete omstandigheden die op het tegendeel wijzen, doorslaggevend gewicht worden gehecht. Dat betekent dat Pro Kapital slechts garant staat voor de achterstallige huurtermijnen zonder meer; schadevergoeding van welke aard ook alsmede met Domina overeengekomen rente- en kostenvergoedingen moeten buiten beschouwing blijven.
4.27. Vast staat dat de kantonrechter de huurovereenkomst met Domina heeft ontbonden per 29 juli 2011. Zolang de appelrechter op dit punt niet tot een andere beslissing komt, moet in rechte van dit oordeel worden uitgegaan. Tot genoemde datum heeft de huurovereenkomst dus voortgeduurd en tot die datum was Domina de huursom verschuldigd. Dat het gehuurde per 17 juni 2010 is ontruimd, doet daaraan niet af. Per die datum heeft Aprisco weliswaar het huurgenot niet meer verschaft, maar dat kan worden beschouwd als opschorting waartoe Aprisco, gegeven de betalingsachterstand van Domina, bevoegd was.
4.28. Pro Kapital heeft zich verweerd met het betoog dat de ontbinding geen terugwerkende kracht heeft. Daaruit volgt, volgens Pro Kapital, dat Domina is bevrijd van haar verplichtingen uit de huurovereenkomst, ook voor wat betreft de in het verleden vanaf 17 juni 2010 vervallen huurtermijnen. Dit betoog kan niet worden gevolgd. De ontbinding van een huurovereenkomst per een zekere datum moet gebruikelijk, en zo ook hier, worden beschouwd als partiële ontbinding: zij wordt ontbonden voor zover zij betrekking heeft op de periode na die datum. Per die datum zijn partijen bevrijd van hun verbintenissen, tot die datum is de overeenkomst en zijn dus ook de verbintenissen van partijen van kracht gebleven. Noch uit de stellingen van partijen, noch uit de in het geding gebrachte uitspraak van de kantonrechter (productie 19 bij repliek) kan worden afgeleid dat in dit geval een andere beoordeling aangewezen is.
4.29. Vast staat dat Domina per februari 2010 geen huursommen meer heeft betaald. Aldus is sprake van achterstallige huurbetalingen in de zin van de garantieovereenkomst over de periode van 1 februari 2010 tot 29 juli 2011, waarbij de rechtbank aantekent dat Pro Kapital de aanvangsdatum van deze periode niet heeft betwist.
4.30. Partijen twisten over de vraag of bij de berekening van de door Domina verschuldigde huurtermijnen moet worden uitgegaan van de oorspronkelijk afgesproken huursom of van de later afgesproken lagere huur (2.9). Beide partijen onderkennen in dit verband het belang van de rechterlijke beslissingen ter zake in het geschil tussen Aprisco en Domina. Op dat punt is de rechtbank, zoals hierboven in ander verband al aan de orde kwam, van oordeel dat, zolang het hof in hoger beroep niet anderszins heeft beslist, in rechte moet worden uitgegaan van de door de kantonrechter uitgesproken vernietiging van de allonge. Daaraan doet niet af dat de kantonrechter zijn vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad heeft verklaard en dat thans een appelprocedure loopt. Dat laat immers onverlet dat het vonnis tussen Aprisco en Domina rechtskracht heeft en (zolang niet anderszins is beslist) bepalend is voor de inhoud van de rechtsverhouding tussen die partijen. Dit alles betekent dat de door Pro Kapital gegarandeerde huurtermijnen moeten worden gebaseerd op de oorspronkelijk overeengekomen huursom. Teneinde executiegeschillen te voorkomen ziet de rechtbank wel aanleiding te bepalen dat een deel van het door Pro Kapital te betalen bedrag slechts verschuldigd is onder de voorwaarde dat in rechte onherroepelijk komt vast te staan dat de allonge vernietigd is, een en ander zoals bij dupliek (sub 5.4) omschreven door Pro Kapital.
4.31. Bij repliek (op p. 6) heeft Aprisco een berekening van de huurachterstand van Domina gegeven over de periode 1 februari 2010 tot 29 juli 2011, gebaseerd op de oorspronkelijke huursom en zonder daarbij aanvullende schadeposten te betrekken, een en ander verminderd met de door de nieuwe huurder betaalde huursommen. Uit het hiervoor overwogene volgt dat deze berekening daarmee de juiste uitgangspunten kent. Pro Kapital heeft deze berekening als zodanig niet betwist. Aprisco komt in haar berekening tot een bedrag van € 1.409.265,20. Tot betaling van dit bedrag zal Pro Kapital worden veroordeeld. De rechtbank ziet geen aanleiding ook op dit punt een (deels) voorwaardelijke veroordeling uit te spreken, hoewel het vonnis van de kantonrechter van 29 juli 2011 ten aanzien van de geldvordering van Aprisco nog geen eindbeslissing inhoudt. In de eerste plaats omdat het partijdebat daartoe geen aanleiding geeft: als gezegd heeft Pro Kapital de berekening van de huurachterstand en dus ook de hoogte van de huur niet betwist. In de tweede plaats leidt de rechtbank uit het vonnis van de kantonrechter af dat niet de hoogte van die huur of de begindatum van het staken van de huurbetalingen door Domina nog nadere overwegingen verdienen, maar slechts de omvang van de huurderving en advocaat- en incassokosten. Dat zijn echter elementen die in de rechtsverhouding tussen Aprisco en Pro Kapital sowieso niet van belang zijn.
4.32. Bij akte aanvulling eis heeft Aprisco een berekening gegeven van de vordering op basis van de huurkortingsregeling. Ook deze berekening heeft Pro Kapital niet betwist. De berekening sluit op een bedrag van € 786.434,68. Het verschil tussen beide genoemde bedragen is € 622.830,52. Dit laatste bedrag zal de rechtbank betrekken in de in 4.30 genoemde voorwaarde.
ten slotte
4.33. Aprisco vordert de wettelijke rente over het door Pro Kapital verschuldigde bedrag “vanaf de dag der verschuldigdheid”. Zij heeft echter niet gesteld wat onder dat begrip moet worden verstaan. De bij repliek gegeven berekening van de achterstallige huurtermijnen vermeldt weliswaar per termijn een “vervaldatum”, maar die datum is klaarblijkelijk gesteld op de dag waarop Domina de verschuldigde huur voldaan had moeten hebben. Gesteld noch gebleken is dat per diezelfde datum ook Pro Kapital tot betaling uit hoofde van de garantieovereenkomst verplicht was. De tekst van de garantieovereenkomst wijst daar niet op. Het door partijen op diverse plaatsen aangehaalde artikel 4 bepaalt dat de wettelijke rente gaat lopen vanaf dertig dagen na “the receipt of a valid written request for payment”. Aprisco heeft niet gesteld wanneer zij welke betalingsverzoeken aan Pro Kapital heeft gedaan. Aldus heeft Aprisco onvoldoende gesteld om per huurtermijn de “dag der verschuldigdheid” te kunnen vaststellen.
4.34. Nu op zichzelf wel vast staat Aprisco vanaf de dag der dagvaarding in diverse processtukken melding heeft gemaakt van door Pro Kapital verschuldigde bedragen en in elk geval op de dag van de conclusie van repliek (31 augustus 2011) de laatste huurtermijn verschuldigd was, ziet de rechtbank aanleiding de ingangsdatum van de wettelijke rente over het volledige verschuldigde bedrag naar redelijkheid op die datum vast te stellen.
4.35. Aprisco vordert een vergoeding ter zake van incassokosten. Zij baseert die vordering op de kennelijk in de huurovereenkomst met Domina gemaakte afspraken. In de visie van Aprisco vallen ook deze verplichtingen van Domina onder de door Pro Kapital gegeven garantie. De vordering strekt dus tot nakoming door Pro Kapital van haar verplichtingen uit hoofde van de garantieovereenkomst. Op deze grondslag is de vordering niet toewijsbaar. Hiervoor heeft de rechtbank al geoordeeld dat de garantie van Pro Kapital zich slechts uitstrekt over de door Domina verschuldigde huurpenningen. Incassokosten kunnen daartoe niet worden gerekend. Een andere grondslag heeft Aprisco niet gesteld en evenmin heeft zij feiten gesteld die de rechtbank aanleiding geven die andere grondslag ambtshalve aan te vullen. Met name heeft Aprisco niet gesteld dat zij buitengerechtelijke incassowerkzaamheden heeft verricht op een moment dat Pro Kapital reeds in verzuim verkeerde en (dus) gehouden was schadevergoeding te betalen. In zoverre zal de vordering dus worden afgewezen.
4.36. Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij zal Pro Kapital worden veroordeeld in de proceskosten. In het kader van de begroting van het advocatensalaris is tarief VIII (€ 3.211,- per punt) van toepassing. De volgende proceshandelingen komen voor de begroting in aanmerking, waarbij de rechtbank aantekent dat in de incidenten al een proceskostenveroordeling is gegeven: dagvaarding (1), repliek (1), pleidooi (2) en aktes na pleidooi (1).
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. veroordeelt Pro Kapital tot betaling aan Aprisco van € 1.409.265,20 (één miljoen vierhonderdnegenduizend tweehonderdvijfenzestig euro en twintig cent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van 31 augustus 2011 tot aan de dag der voldoening;
5.2. bepaalt dat deze veroordeling voor zover het een bedrag van € 622.830,52 betreft eerst ten uitvoer kan worden gelegd indien en zodra in rechte onherroepelijk komt vast te staan dat de in 2.9 van dit vonnis bedoelde allonge is vernietigd;
5.3. veroordeelt Pro Kapital in de proceskosten van Aprisco, tot op heden begroot op
€ 4.951,- aan vast recht, € 73,89 aan overige verschotten en € 16.055,- aan advocatensalaris;
5.4. verklaart dit vonnis, onverminderd het onder 5.2 bepaalde, uitvoerbaar bij voorraad;
5.5. wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.A.M. Cooijmans, mr. I.W.M. Laurijssens en mr. Th. Veling en in het openbaar uitgesproken op 4 juli 2012.?
1980/1963/1694