Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 363504 / HA ZA 10-2895
Vonnis van 7 maart 2012
in de zaak van
1. de naamloze vennootschap
FLAMINGO ONTWIKKELINGSMAATSCHAPPIJ N.V.,
gevestigd te Curaçao,
2. de besloten vennootschap
PLAZA RESORT BONAIRE B.V.,
gevestigd te Bonaire,
eiseressen,
advocaat mr. R.F.L.M. van Dooren,
tegen
1. de naamloze vennootschap naar buitenlands recht
ROYAL & SUN ALLIANCE INSURANCE (ANTILLES) N.V.,
gevestigd te Curaçao,
2. de naamloze vennootschap naar buitenlands recht
ENNIA CARIBE SCHADE N.V.,
gevestigd te Curaçao,
3. de rechtspersoon naar buitenlands recht
UNITED INSURANCE COMPANY LIMITED,
gevestigd te Barbados en mede kantoorhoudende te Curaçao,
gedaagden,
advocaat mr. P.N. van Regteren Altena.
Partijen worden hierna ook Flamingo en Plaza, respectievelijk verzekeraars genoemd.
1. De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 8 juni 2010, houdende een incidentele vordering, en de producties 1 tot en met 9;
- de incidentele conclusie van antwoord van verzekeraars;
- de akte van Flamingo en Plaza, houdende intrekking van de incidentele vordering;
- de incidentele conclusie van Flamingo en Plaza;
- de incidentele conclusie van antwoord van verzekeraars;
- het vonnis in incident tot tussenkomst / voeging van 15 juni 2011;
- de conclusie van antwoord, met de producties 1 tot en met 8;
- de conclusie van repliek, met akte tot rectificatie, met de producties 10 tot en met 19;
- de conclusie van dupliek, houdende antwoordakte, met de producties 9 tot en met 15;
- de akte van Flamingo en Plaza, met de producties 20 tot en met 26;
- de akte uitlating producties van verzekeraars.
2. Het geschil
2.1. De door Flamingo en Plaza ingestelde vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening is ingetrokken, volgens Flamingo en Plaza met instemming van verzekeraars. Niet duidelijk is of deze instemming impliceert dat een kostenveroordeling in het incident achterwege dient te blijven. Partijen dienen zich hierover uit te laten. Een inhoudelijke beoordeling van het incident blijft in elk geval achterwege.
2.2. Flamingo en Plaza vorderen, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis, verzekeraars, ieder naar de mate van inschrijving op de polis, te veroordelen tot vergoeding van de schade van Flamingo en Plaza als gevolg van het voorval op 14/15 oktober 2008 ten bedrage van ANG (Antilliaanse Guldens) 2.269.542,99 of € 856.431,28, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met buitengerechtelijke kosten, rente en proceskosten.
2.3. Verzekeraars voeren verweer en concluderen tot niet-ontvankelijkverklaring, althans tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van Flamingo en Plaza, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van de procedure.
3. De beoordeling
3.1. rectificatie
3.1.1. Bij antwoord hebben verzekeraars aangevoerd dat de volgens de dagvaarding als eiseressen optredende vennootschappen niet-ontvankelijk dienen te worden verklaard in hun vorderingen. In het exploit van dagvaarding zijn als eiseressen vermeld (hierna ook aan te duiden als: eiseressen):
- de naamloze vennootschap Flamingo Ontwikkelingsmaatschappij NV, gevestigd en kantoorhoudende te Gilze in Nederland,
- de naamloze vennootschap Plaza Resort Bonaire NV, gevestigd (en voor zover het de onderhavige kwestie betreft mede kantoorhoudende) te Tiel in Nederland.
Zij stellen dat niet eiseressen onder de onderhavige polis in 2008 een verzekering bij verzekeraars hadden lopen (antwoord 2.3 en 3.1), maar:
- de naamloze vennootschap Flamingo Ontwikkelingsmaatschappij NV, gevestigd en kantoorhoudend te Curaçao, en
- de besloten vennootschap Plaza Resort Bonaire BV, gevestigd en kantoorhoudend te Bonaire.
3.1.2. Vervolgens hebben eiseressen bij akte tot rectificatie aangevoerd dat als gevolg van een misverstand sprake is van een verschrijving en onvolledigheden, die zich voor rectificatie lenen, en dat het voor verzekeraars glashelder is geweest ten behoeve van welke verzekerden aanspraak op dekking onder de polis werd gemaakt. Ter toelichting hebben eiseressen gesteld dat de onjuiste aanduiding mede is veroorzaakt doordat op het polisblad als verzekeringnemer is vermeld "[bedrijf 1]" en op de specificatie van de verzekerde interesten (productie 1 bij dagvaarding) de verzekerden - waaronder Flamingo en Plaza - slechts met een globale bedrijfsnaam zijn aangeduid.
Flamingo Ontwikkelingsmaatschappij NV is gevestigd te Curaçao maar houdt, voor de onderhavige kwestie, mede (informeel) kantoor in Nederland. Plaza Resort Bonaire NV is in 2005 omgezet in een besloten vennootschap. Verzekeraars worden door rectificatie niet in hun belangen geschaad, aldus nog steeds eiseressen.
Verzekeraars hebben zich (bij dupliek, tevens antwoordakte) tegen rectificatie verzet op basis van een aantal argumenten, die - voor zover van belang - hierna aan de orde komen.
3.1.3. De rechtbank honoreert het verzoek tot rectificatie. Aangenomen moet worden dat sprake is geweest van een vergissing zijdens eiseressen bij het opstellen van de dagvaarding. Niet in geschil is dat Flamingo Ontwikkelingsmaatschappij NV gevestigd is te Curaçao en gesteld noch gebleken is dat er ook een andere rechtspersoon met een soortgelijke naam bestaat te Nederland. Evenmin in geschil is dat Plaza Resort Bonaire NV niet bestaat en dat het om een besloten vennootschap gaat. Verzekeraars voeren (ook) zelf aan dat de dagvaarding is uitgebracht op naam van twee rechtspersonen die nimmer hebben bestaan.
Overigens zou de enkele omstandigheid dat verschillende rechtspersonen met op elkaar gelijkende namen bij het geschil betrokken zijn, niet in de weg staan aan rectificatie van een bij de aanduiding van de eisende rechtspersoon in de inleidende dagvaarding gemaakte vergissing. Het gaat er om of die vergissing voor de gedaagde kenbaar was, de gedaagde door deze vergissing en een rectificatie daarvan niet wordt benadeeld of in zijn verdediging geschaad, en de rectificatie tijdig plaatsvindt (HR 4 december 1998, NJ 1999/269).
Naar het oordeel van de rechtbank hebben verzekeraars in de omstandigheden van het geval redelijkerwijs moeten begrijpen dat de onderhavige aanduidingen van eiseressen in de dagvaarding op een vergissing berustten. Dit volgt reeds uit het eigen betoog van verzekeraars bij antwoord, waar zij eiseressen op de onjuistheden opmerkzaam maken en zelf de juiste aanduidingen noemen. Bovendien is evident dat met de dagvaarding moet zijn beoogd verzekerden onder de polis in rechte te laten optreden en niet andere vennootschappen die daarbij niet als verzekerde zijn betrokken. Het moet verzekeraars, als contractspartijen bij de polis, ook om die reden kenbaar zijn geweest dat sprake was van een vergissing en voorts duidelijk zijn geweest welke vennootschappen waren bedoeld.
In deze situatie is ook geen sprake van een ontoelaatbare wijziging van de persoon van de in rechte optredende partij.
De bezwaren die verzekeraars tegen rectificatie hebben aangevoerd, zijn hiermee grotendeels besproken en leiden voor het overige niet tot een ander oordeel.
De aan de functies van de vermelding in de dagvaarding ontleende algemene bezwaren miskennen de aanvaarding in de jurisprudentie van de mogelijkheid tot rectificatie onder de hiervoor genoemde voorwaarden. Juist omdat het voor verzekeraars kenbaar moet zijn geweest dat sprake is van een vergissing en zij bovendien moeten hebben begrepen welke vennootschappen waren bedoeld als verzekerden in rechte op te treden, komt geen gewicht toe aan het argument dat de vermelding in de dagvaarding duidelijk moet maken tegen wie de gedaagden zich dienen te verweren, zodat het verweer daarop kan worden afgestemd.
Evenmin doel treft het argument dat executieperikelen zouden kunnen ontstaan. Rectificatie neemt immers elke onzekerheid weg. Zo is in de kop van dit vonnis de gerectificeerde, juiste, aanduiding van de eisende partijen opgenomen.
Het verzoek tot rectificatie heeft tijdig in deze procedure plaatsgevonden, bij de eerste processuele gelegenheid daartoe. Dat verzekeraars daardoor in hun belangen zijn geschaad, blijkt nergens uit. Verzekeraars hebben bij antwoord inhoudelijk verweer gevoerd tegen de verzekeringsclaim als ware geen sprake geweest van een vergissing in de aanduiding van de eisende partijen in de dagvaarding.
Dat hen een kans is ontnomen om een eis in reconventie in te stellen, zoals verzekeraars stellen, gaat in deze situatie niet op. Zoals verzekeraars verweer hebben gevoerd tegen de verzekeringsclaim als ware geen sprake geweest van een vergissing in de aanduiding van de eisende partijen in de dagvaarding, hadden zij ook een reconventionele vordering kunnen instellen. Overigens is gesteld noch gebleken dat verzekeraars daadwerkelijk een reconventionele vordering hadden willen instellen indien van aanvang af de juiste eisende partijen waren vermeld.
De conclusie is dat als eisende partijen in deze procedure hebben te gelden de naamloze vennootschap Flamingo Ontwikkelingsmaatschappij NV, gevestigd en kantoorhoudend te Curaçao, en de besloten vennootschap Plaza Resort Bonaire BV, gevestigd en kantoorhoudend te Bonaire. Of zij al dan niet kantoor houden in Nederland kan, als niet ter zake dienende, buiten verdere beschouwing blijven.
3.2. bevoegdheid
Partijen zijn alle buiten Nederland gevestigd (en/of houden daar kantoor), te weten op Curaçao, dat sinds 10 oktober 2010 het land Curaçao binnen het Koninkrijk der Nederlanden vormt. Voor Plaza geldt dat Bonaire sinds genoemde datum als bijzondere gemeente tot Nederland behoort. Flamingo en Plaza hebben onbestreden aangevoerd dat de verzekeringsvoorwaarden een keuze voor de Rotterdamse rechtbank als forum bevatten. Verzekeraars hebben niet betwist dat de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft en dat de Rotterdamse rechtbank bevoegd is. Op grond hiervan heeft de Nederlandse rechter ingevolge artikel 8 Rv (en zo nodig artikel 9 Rv) rechtsmacht en is de Rotterdamse rechtbank bevoegd tot beoordeling van het geschil.
3.3. feiten
De rechtbank gaat uit van de navolgende tussen partijen vaststaande feiten.
3.3.1. Flamingo en Plaza behoren tot het [bedrijf 1]concern en exploiteren op de eilanden Curaçao en Bonaire hotels / vakantieparken.
3.3.2. Onder polis [polisnummer 1] hebben Flamingo en Plaza met ingang van 1 januari 2008 (in beginsel lopend tot 1 januari 2009) een verzekering bij verzekeraars afgesloten voor schade aan gebouwen, inventaris en goederen, alsmede bedrijfsschade. Royal Sun is voor 66% op de polis betrokken, Ennia Caribe voor 19% en United Insurance voor 15%.
Verzekeraars participeerden toen al enkele jaren in de polis.
3.3.3. De verzekering is tot stand gekomen na bemiddeling (in opdracht van Flamingo en Plaza) door Meeùs Assurantiën te Den Haag (hierna: Meeùs), die beursmakelaar AON Risk Services te Rotterdam (hiera: AON) heeft ingeschakeld. AON heeft voor Flamingo en Plaza de verzekering op de beurs aangeboden, waarna verzekeraars hebben ingetekend.
3.3.4. De polis bestaat uit een polisblad van 27 maart 2008, een "specificatie verzekerde interesten, stand per 1 januari 2008", en bijbehorende verzekeringsvoorwaarden, zijnde onder meer en voor zover hier van belang (voor rubriek I - uitgebreide verzekering):
- B 930-02: Nederlandse Beurs Brandpolis (hierna: de NBB)
- B 051-017/2: Clausule 7.17 Aanpassingen
- B 050-04: Voorwaarden Uitgebreide verzekering voor gebouwen
- B 050-05: Voorwaarden Uitgebreide verzekering voor inventarissen en goederen
- Aanvullende verzekeringsvoorwaarden nummer 2 tot en met 4 en 6 (rubriek I)
- Aanvullende verzekeringsvoorwaarden nummer 1, 7 en 8 (algemeen).
Een prioriteitenbepaling op het polisblad houdt in dat clausules vóór verzekeringsvoorwaarden gaan en dat aanvullende verzekeringsvoorwaarden vóór verzekeringsvoorwaarden en clausules gaan.
3.3.5. Op het polisblad is onder meer opgenomen:
"Verzekeringsnemer
[bedrijf 1]
Verzekerde interest
Rubriek I - uitgebreide verzekering
ANG 7.765.952,00 zijnde het jaarbedrag gedurende een maximum termijn van schadevergoeding van 52 weken, overeenkomstig "Specificatie verzekerde interesten, stand per 1 januari 2008".
Alles met betrekking tot het bedrijf van verzekerde, zijnde hotelketen, inclusief alle daaraan verbonden bij- en nevenbedrijven en/of eventuele verdere activiteiten, gelegen op de adressen overeenkomstig aangehechte "Specificatie verzekerde interesten, stand per 1 januari 2008"."
3.3.6. De "specificatie verzekerde interesten, stand per 1 januari 2008" (productie 1 bij dagvaarding) bestaat uit een lijstje van tien verzekerden / verzekerde adressen, met vermelding - per verzekerde - van het (risico)adres en van bedragen voor gebouwen, inventaris / goederen, bedrijfsschade, eigen risico en premiebedrag.
3.3.7. In de NBB staat:
"1. Begripsomschrijvingen
In deze polis wordt verstaan onder:
(…)
1.2 Verzekerd belang
het belang van de verzekerde bij het behoud van de verzekerde zaak uit hoofde van eigendom of een ander zakelijk recht, dan wel het dragen van het risico voor het behoud of de aansprakelijkheid daarvoor.
(…)
1.4 Gebouw
het als zodanig omschreven onroerend goed met al wat volgens verkeersopvatting daarvan deel uitmaakt, doch met uitzondering van de funderingen; voor zover niet voor afzonderlijke sommen verzekerd, zijn in de omschrijving alle bouwsels begrepen, die naar hun aard en inrichting bestemd zijn om duurzaam ter plaatse te blijven.
1.5 Bedrijfsuitrusting / Inventaris
al hetgeen buiten de categorieën 1.4, 1.6 en 1.7 genoemd, verzekerde dient tot uitoefening van bedrijf, beroep of andere activiteiten.
1.6 Goederen
Grond- en hulpstoffen, halffabrikaten, eindproducten, goederen in bewerking, emballage, reinigingsmiddelen en brandstoffen.
1.7 Inboedel
alle roerende zaken, behorende tot de particuliere huishouding van verzekerde en zijn gezin.
(…)".
3.3.8. De voorwaarden B 050-04 (Voorwaarden Uitgebreide verzekering voor gebouwen) houden, voor zover hier van belang in:
"1. Begripsomschrijvingen resp. nadere bepalingen
1.1 In deze verzekeringsvoorwaarden wordt onder gebouw verstaan:
1.1.1 het als zodanig omschreven onroerend goed met al wat volgens verkeersopvatting daarvan deel uitmaakt. Voor zover niet voor afzonderlijke sommen verzekerd, zijn in de omschrijving alle bouwsels begrepen welke ter plaatse aanwezig zijn en voorts alle afneembare delen.
1.1.2 alle belang van de verzekerde bij installaties van nutsbedrijven (…)
(…)
1.5 De omschrijvingen vermeld in art. 1.1 t/m 1.3 gelden voor zover niet uitdrukkelijk anders blijkt uit de polisomschrijving respectievelijk uit het (de) voortaxatierapport(en).
(…)
2. Omvang van de dekking
Het in de polisomschrijving vermelde gebouw is verzekerd - als omschreven in de Nederlandse Beurs Brandpolis en clausule 051-017/2 7.17 Aanpassingen - tegen schade door brand, ontploffing, blikseminslag en vliegtuigen, alsmede tegen schade door:
2.1 storm
(…)
2.2 hagel en sneeuw
2.3 water
(…)
3. Vergoeding boven de verzekerde som
Deze verzekering geeft voorts, boven de verzekerde som, recht op vergoeding van:
3.1 schade aan de tuin met alles wat daartoe behoort, alsmede de bestrating e.d., alles voor zover voor rekening van de verzekerde komend en mits als gevolg van de in art.2 genoemde gevaren, met uitzondering van art. 2.1, 2.2 en 2.3 (…).
(…)
3.6 alle andere extra kosten en schade, niet omschreven in art. 3.1 t/m 3.5, mits als gevolg van een voorval waartegen is verzekerd en mits door de verzekerde aangetoond en wel tot een maximum van 10% van de verzekerde som.
(…)
4. Uitsluitingen
Naast de in art.2.4 van de Nederlandse Beurs Brandpolis uitgesloten schadeoorzaken is van deze verzekering uitgesloten schade door:
(…)
4.2 overstroming
Hieronder wordt verstaan het bezwijken of overlopen van dijken, kaden, sluizen of andere waterkeringen, onverschillig of de overstroming oorzaak dan wel gevolg is van een voorval waartegen is verzekerd. (…)
(…)
17. Voorrang ten aanzien van de Nederlandse Beurs Brandpolis
(…)."
3.3.9. De voorwaarden B 050-05 (Voorwaarden Uitgebreide verzekering voor inventarissen en goederen) houden, voor zover hier van belang in:
"1.1 In deze verzekeringsvoorwaarden wordt verstaan onder:
1.1.1 bedrijfsuitrusting / inventaris
1.1.1.1 alle machinerieën, installaties, werktuigen, gereedschappen, rollend materieel, onderdelen, inventarissen enz., incluis eigendommen van derden, die de verzekerde voor zijn risico in huur, bruikleen e.d. heeft en voorts al hetgeen verder behoort tot de uitrusting van dan wel gebruikt wordt bij de uitoefening van het bedrijf, beroep of andere activiteit en niet valt onder de begripsomschrijving goederen.
(…)
1.2 Nadere bepalingen
1.2.1 De omschrijvingen in art. 1.1 gelden voor zover niet uitdrukkelijk anders blijkt uit de polisomschrijving respectievelijk uit het (de) voortaxatierapport(en).
(…)
4. Vergoeding boven de verzekerde som
Deze verzekering geeft voorts, boven de verzekerde som, recht op vergoeding van:
(…)
4.9 alle andere extra kosten en schade, niet omschreven in art. 4.1 t/m 4.8, mits als gevolg van een voorval waartegen is verzekerd en mits door de verzekerde aangetoond en wel tot een maximum van 10% van de verzekerde som."
3.3.10. De Aanvullende verzekeringsvoorwaarden luiden onder meer:
"3. Aanvullingen B 050-04
Deze voorwaarden worden gewijzigd en/of aangevuld als hierna aangegeven:
(…)
3.2 Uitbreiding gevaren
De navolgende gevaren worden aan artikel 2 toegevoegd:
(…)
2.16 overstroming
onverschillig door welke oorzaak de overstroming is ontstaan.
Onder overstroming wordt verstaan het overschrijden van de kustlijn door vloed- en/of andere golven, getijden e.d., het buiten de oevers treden van rivieren, stromen e.d., alsmede het bezwijken of overlopen van dijken, kaden, sluizen of andere waterkeringen.
De uitbreiding van de hiervoor genoemde gevaren hebben uitsluitend betrekking op de verzekerde lokaties, gelegen op Curaçao, Aruba en Bonaire."
Voor de Voorwaarden Uitgebreide verzekering voor inventarissen en goederen (B 050-05) is een overeenkomstige regeling opgenomen in artikel 4 van de Aanvullende verzekeringsvoorwaarden.
3.3.11. Op 14/15 oktober 2008 heeft zich in het gebeid van Curaçao en Bonaire een noodweer / storm voorgedaan, waardoor op en aan de vakantieparken van Flamingo en Plaza schade is ontstaan. De schade, uitgezonderd de bedrijfsschade (die geen onderwerp van deze procedure vormt), is overeenkomstig de polisvoorwaarden door experts vastgesteld.
3.3.12. Verzekeraars weigeren uitkering van (het grootste deel van) de door Flamingo en Plaza geclaimde schade.
3.4. grondslag van de vordering en het verweer daartegen
3.4.1. Flamingo en Plaza leggen aan hun vordering ten grondslag dat zij schade hebben geleden door een gedekt evenement zodat verzekeraars krachtens de overeenkomst van verzekering gehouden zijn die schade te vergoeden.
Ter onderbouwing hiervan voeren zij het volgende aan (waarbij bedragen in hele getallen worden vermeld):
- het noodweer / de storm (aangeduid als "Omar") van 14/15 oktober 2008 is in de zin van de polisvoorwaarden als het gedekte evenement storm te kwalificeren;
- daarnaast is sprake geweest van overstromingen, die ingevolge de polis ook als gedekt evenement moeten worden aangemerkt;
- de schade is met name ontstaan aan kunstmatig aangelegde golfbrekers, strand, eiland, beplanting en tuin, die onder de verzekering vallen;
- de schade heeft zich zowel op Curaçao als op Bonaire voorgedaan, hetgeen met het oog op de verzekerde som als twee afzonderlijke gebeurtenissen moet worden aangemerkt;
- de schade (exclusief de bedrijfsschade) is, overeenkomstig de polisvoorwaarden, door experts vastgesteld op:
ANG 122.626 voor opstalschade en huurderving te Curaçao,
ANG 878.276 voor overige schade,
ANG 419.152 voor opstal-, inventaris- en tuinschade en bereddingskosten te Bonaire,
ANG 849.488 voor overige schade;
- een eenmalig eigen risico van ANG 545.000 komt hierop in mindering;
- verzekeraars dienen rente en gemaakte kosten te vergoeden;
- op het geschil is Nederlands recht van toepassing.
3.4.2. Concreet noemen Flamingo en Plaza als schadeposten:
voor Curaçao in ANG
Golfbrekers en eiland 809.485
Beplanting en aanleg eiland (door overstroming) 48.323
Beplanting en aanleg tuin (door storm) 20.467
voor Bonaire
Herstel strand en kustlijn 702.512
Fundatie beach boulevard 16.605
Huur bobcat voor schoonmaken strand 1.260
Tuin 10.150
Irrigatiesysteem kustlijn 8.500
Elektriciteitsbekabeling kustlijn 24.621
Landtong voorbij Tipsy Seagull 15.000
Inventaris buiten 80.989
3.4.3. Meer specifiek ten aanzien van de dekkingsvraag voeren Flamingo en Plaza aan de hand van de polis het volgende aan:
Voor Curaçao:
(A) De golfbrekers en het eiland zijn kunstmatig aangelegde bouwwerken als onderdeel van de ter plaatse aangelegde lagune en daarmee te beschouwen al een gebouw in de zin van de polis, in het bijzonder gelet op artikel 1.4 van de NBB (B9030-02) en artikel 1.1.1 van de Voorwaarden Uitgebreide verzekering voor gebouwen (B 050-04) (zie ook repliek 4.2). Schade als gevolg van overstroming is via artikel 3.2 van de Aanvullende verzekeringsvoorden (in aanvulling op B 050-04) gedekt als afzonderlijk evenement.
(B) (subsidiair) De golfbrekers, het eiland en ook het strand en de tuin vallen onder bedrijfsuitrusting / inventaris in de zin van artikel 1.1.1 van de Voorwaarden Uitgebreide verzekering voor inventarissen en goederen (B 050-05) (zie ook repliek 4.3). Schade als gevolg van overstroming is via artikel 4.3 van de Aanvullende verzekeringsvoorwaarden (in aanvulling op B 050-05) gedekt als afzonderlijk evenement.
(C) (meer subsidiair) Er bestaat dekking voor schade als gevolg van de overstroming van de aangelegde golfbrekers, het eiland, het strand en de tuin (naar de rechtbank begrijpt: de beplanting op het eiland) op grond van artikel 3.1 van de Voorwaarden Uitgebreide verzekering voor gebouwen (B 050-04). Deze bepaling heeft betrekking op schade aan de tuin en alles wat daartoe behoort, alsmede de bestrating en dergelijke, waarbij - zie artikel 3.1 van de Aanvullende Verzekeringsvoorwaarden - dekking tot 10% van de verzekerde som wordt verleend. Schade als gevolg van overstroming is via artikel 3.2 van de Aanvullende verzekeringsvoorden (als artikel 2.16, in aanvulling op B 050-04) gedekt als afzonderlijk evenement. Dit heeft tot gevolg dat niet relevant is de voor schade aan de tuin c.a. geldende uitsluiting voor schade door storm (zie artikel 3.1 juncto 2.1 van B 050-04). Voor wat betreft de schade aan de (achterliggende) tuin op het "vasteland" (/strand) op Curaçao is schade als gevolg van storm uitgesloten, maar de schade is (mede) ontstaan door overstroming. Niet duidelijk is of de uitsluiting voor storm van toepassing is, zodat het aangewezen lijkt dat de schade door de rechtbank wordt geschat (dagvaarding, pagina 8/9 onder c.2).
(D) (meer subsidiair) Er is in elk geval dekking tot 10% van de verzekerde som op grond van de artikelen 3.6 van B 050-04 en/of en 4.9 van B 050-05 voor “alle andere extra kosten en schade voor zover niet eerder genoemd”, waarbij de overstroming als verzekerd voorval heeft te gelden.
(E) (meer subsidiair) Op grond van artikel 7 van de Aanvullende Verzekeringsvoorwaarden zullen verzekeraars zich niet beroepen op te goeder trouw gemaakte verzuimen of vergissingen in de te verstrekken opgaven / informatie (behoudens premiesuppletie). Het is steeds de bedoeling geweest dat ook de bij de bouwwerken (zoals door verzekeraars opgevat) behorende zaken als golfbrekers tot de verzekerde opstal hadden behoord. Mededelingen van of namens de verzekerde aan de verzekeraars kunnen ook worden gedaan aan de makelaar (dagvaarding, pagina 9 en productie 8) (zie ook repliek 4.4.1 en 4.4.2).
Voor Bonaire:
(F) Voor de schade op Bonaire geldt m.m. hetzelfde als voor de schade op Curaçao. De door de golven weggeslagen waterkeerrand en het vervolgens door de overstroming weggespoelde strand vallen derhalve onder de dekking. De gronden A tot en met E gaan ook voor Bonaire op.
(G) De schade aan de (niet kunstmatig vervaardigde) landtong voorbij Tipsy Seagull (ANG 15.000) is "wellicht" niet gedekt en de schade aan de tuin op Bonaire (ANG 10.150) "waarschijnlijk" ook niet, omdat aangenomen moet worden dat deze schades door de wind zijn veroorzaakt. Voor de schade aan de tuin ligt dit anders indien deze als bedrijfsuitrusting wordt aangemerkt, omdat dan de uitsluiting voor stormschade niet geldt (dagvaarding pagina 10, onder f.2).
(H) Verzekeraars hebben erkend dat de schadepost "inventaris buiten" (van ANG 80.989) is meeverzekerd.
3.4.4. Verzekeraars hebben als verweer het volgende aangevoerd.
a. Golfbrekers, zeewallen, kunstmatige eilanden in de zee, de fundering van een zeeboulevard, een strand, zijn geen "gebouw" of "bouwsel" als bedoeld in de polisvoorwaarden. Een strand is zeker geen bouwsel.
Voor het overige zou hooguit van "fundamenten" kunnen worden gesproken, maar die zijn van dekking uitgesloten.
b. Geen sprake is van zaken die "behoren tot de uitrusting van dan wel gebruikt worden bij de uitoefening van het bedrijf". De Voorwaarden Uitgebreide verzekering voor inventarissen en goederen ziet, mede gelet op de samenhang met de Voorwaarden Uitgebreide verzekering voor gebouwen, op roerende zaken.
c. Artikelen 3(.6) van de Voorwaarden Uitgebreide verzekering voor gebouwen en artikel 4(.9) van de Voorwaarden Uitgebreide verzekering voor inventarissen en goederen zien slechts op vergoedingen die boven de verzekerde som worden gedaan en moeten worden gelezen in de context van de desbetreffende rubriek.
d. Artikel 7 van de Aanvullende Verzekeringsvoorwaarden ziet niet op het bij vergissing niet meeverzekeren van bepaalde risico’s of gevaarsobjecten, maar op de bescherming tegen onderverzekering of verzwijging van informatie. Overigens is hier geen sprake van een vergissing, nu de verzekerden bij de aanvraag werden bijgestaan door Meeùs.
e. Niet in discussie is dat de stormschade aan de landtong voorbij Tipsy Seagull van ANG 15.000 en de schade aan de tuin (Bonaire) van ANG 10.150 niet gedekt zijn.
f. Voor zover sprake is van gedekte materiële schade, is deze - na aftrek van de percentages wegens eigen risico (van 20 respectievelijk 80) - begin september 2010 uitbetaald. Dit betreft voor Flamingo ANG 13.662 en voor Plaza ANG 53.992.
g. Een dekkingsbegrenzing is gelegen in de verzekerde risico-adressen (zie de bij de polis behorende specificatie). Dit betreft voor Curaçao het adres [adres 1] en op Bonaire het adres [adres 2] Alle in de procedure ter discussie staande posten betreffen zaken die niet van Flamingo en Plaza zijn en niet gelegen zijn op één van de verzekerde adressen (antwoord 2.5-2.8 en 4.4).
h. De verzekering dekt slechts de belangen van Flamingo en Plaza op de in de specificatie genoemde risicoadressen, en niet (mede) de belangen van derden. Dat wordt niet anders door artikel 1.2 van de NBB (B 930-023) betreffende het verzekerd belang (dupliek 3.16).
i. Los van het verweer dat is ontleend aan de onjuiste vermelding van de verzekerden in de dagvaarding, geldt volgens verzekeraars voor Bonaire dat naast Plaza (ook) de Vereniging van Eigenaren That’s the Point verzekerden zijn onder de polis.
j. Voor wat betreft de expertisekosten zullen verzekeraars de factuur van [bedrijf 2], ingeschakeld door Flamingo en Plaza, voldoen, uitgezonderd de BTW nu het hier geen BTW-plichtige activiteiten betreft.
k. De wettelijke rente kan pas ingaan vanaf 27 augustus 2009. De post buitengerechtelijke kosten wordt bestreden.
l. Op de onderhavige verzekeringsovereenkomst is het Nederlands-Antilliaanse recht van toepassing, zoals dat tot 10 oktober 2010 gold.
3.5. beoordeling dekkingsvragen
3.5.1. De rechtbank zal allereerst het centrale geschilpunt behandelen. Dit betreft de vraag of de gestelde schade al dan niet onder de dekking valt, in het bijzonder of de golfbrekers, het eiland, het strand en de "fundatie" daarvan met bijbehorende zaken zijn aan te merken als (verzekerd) gebouw, dan wel als bedrijfsuitrusting, dan wel als tuin met toebehoren.
3.5.2. Voorop gesteld wordt dat de onderhavige polis een beurspolis is, tot stand gekomen via beursmakelaar AON. De polisvoorwaarden bestaan uit standaard-beursclausules alsmede de Aanvullende Verzekeringsvoorwaarden, van welke laatste voorwaarden de rechtbank aanneemt dat deze door AON zijn opgesteld. Gesteld noch gebleken is dat over de voorwaarden overleg / onderhandeling met verzekeraars heeft plaatsgevonden. Dit zou anders kunnen zijn voor zover het betreft de Aanvullende Verzekeringsvoorwaarden, maar partijen hebben hierover niets concreets gesteld. Dit kan voor de hier te beantwoorden vraag verder buiten beschouwing blijven, nu de Aanvullende Verzekeringsvoorwaarden geen bijzondere bepalingen bevatten over de reikwijdte van de begrippen gebouw, bedrijfsinventaris en tuin.
De uitleg van een beurspolis als de onderhavige, waarvan gesteld noch gebleken is dat daarover tussen partijen is onderhandeld, is met name afhankelijk van objectieve factoren zoals de bewoordingen waarin de desbetreffende bepaling zijn gesteld, gelezen in het licht van de polisvoorwaarden als geheel.
3.5.3. Het voorgaande geldt naar Nederlands recht, dat volgens Flamingo en Plaza van toepassing is. Verzekeraars hebben aangevoerd dat het recht van de Nederlandse Antillen zoals dat tot 10 oktober 2010 gold, van toepassing is. Zij hebben niet toegelicht of in hun visie daarin een ander criterium geldt. Partijen zullen in de gelegenheid worden gesteld zich nader uit te laten over het toepasselijke recht en de eventuele consequenties voor de in deze zaak te beantwoorden vragen. Vooralsnog zal de rechtbank uitgaan van het Nederlandse recht.
3.5.4. Tegen deze achtergrond oordeelt de rechtbank als volgt over de interpretatie van het begrip "gebouw" in de zin van de onderhavige polis.
De begripsomschrijving van "gebouw" in de NBB bevat in de eerste plaats de verwijzing "het als zodanig omschreven onroerend goed". Dit slaat op de omschrijving op het polisblad van de verzekerde interest, zijnde "gebouwen, bedrijfsuitrusting / inventaris en goederen e.d., overeenkomstig aangehechte 'Specificatie verzekerde interesten, stand per 1 januari 2008'”.
In eerste instantie gaat het dus om "gebouwen" volgens de specificatie. De specificatie bevat evenwel slechts bedrijfsnamen en adressen, geen nadere aanduiding of omschrijving, behoudens dat in de kolom gebouwen steeds per adres een concreet bedrag (als verzekerde sommen) is vermeld. Dit veronderstelt een opgave daarvan, maar Flamingo en Plaza hebben niets concreets gesteld over de wijze van totstandkoming van deze bedragen. Zij hebben alleen een brief van Meeùs overgelegd van 24 april 2009 (dagvaarding, productie 8), waarin staat dat Meeùs bij het aangaan van de verzekering er van is uitgegaan dat ook overige zaken, waaronder de zwembaden en de golfbreker onder de polis zijn begrepen en dat hiermee rekening is gehouden bij het in totaal te verzekeren bedrag. Verzekeraars hebben daarentegen aangevoerd (antwoord 2.9) dat bij het aangaan van de verzekering niet is gevraagd om dekking van stranden, golfbrekers, eilanden en dergelijke, dat AON er van is uitgegaan dat deze niet onder de te verzekeren objecten zouden vallen, alsmede dat een en ander niet is meegenomen bij de berekening van de verzekerde sommen.
In de tweede plaats is in de begripsomschrijving opgenomen "met al wat volgens verkeersopvatting daarvan deel uitmaakt". In de derde plaats is toegevoegd: "zijn in de omschrijving alle bouwsels begrepen, die naar hun aard en inrichting bestemd zijn om duurzaam ter plaatse te blijven". Deze toevoegingen zijn niet concreet en hebben naar het oordeel van de rechtbank slechts de algemene betekenis dat de verkeersopvatting leidend is. Hetzelfde geldt voor de omschrijving van het begrip "gebouw" in de Voorwaarden Uitgebreide Verzekering voor gebouwen, welke omschrijving - voor zover hier van belang - overeenstemt met die in de NBB.
3.5.5. In dit licht zal de rechtbank beoordelen of de golfbrekers, het eiland, het strand en de "fundatie" daarvan met bijbehorende zaken - alle kunstmatig aangelegd - naar verkeersopvatting al dan niet als gebouw (of bouwsel) in de zin van de polisvoorwaarden zijn aan te merken.
3.5.6. Met name visuele, constructieve en functionele aspecten kunnen een rol spelen bij het vaststellen van hetgeen naar verkeersopvatting moet worden beschouwd als gebouw / bouwsel en bij de vraag of daarvan in een concreet geval sprake is.
Bij een gebouw / bouwsel zal het gebruikelijk gaan om een werk dat - zichtbaar - afwijkt van het natuurlijke beeld ter plaatse. In visueel opzicht wijken aangelegde golfbrekers, een eiland, strand en dergelijke niet wezenlijk af van hetgeen kan worden beschouwd als een natuurlijk beeld voor een aan de zee gelegen vakantiepark. Daaraan doet niet af dat deze situatie in dit geval tot stand is gekomen door (kunstmatige) aanleg daarvan.
In constructief opzicht passen aangelegde golfbrekers, een eiland, strand en dergelijke niet in de gebruikelijk te achten opvatting over het begrip gebouw of bouwsel. Aansluitend bij definities van gebouw / bouwsel - waarvoor bijvoorbeeld woordenboeken kunnen worden geraadpleegd - is het constructieve aspect van wezenlijk belang en duidt dit op: een constructie van enige omvang van hout, steen, metaal of ander materiaal die met de grond verbonden is of daarop steun vindt.
In functioneel opzicht gaat het bij gebouwen / bouwsels naar verkeersopvatting in de regel om bewoning, samenkomst of berging en dergelijke.
Een en ander in onderling verband beschouwend, oordeelt de rechtbank dat de onderhavige golfbrekers, een eiland, strand en dergelijke naar verkeersopvatting niet kwalificeren als gebouw / bouwsel.
3.5.7. Niet valt in te zien dat de begrippen gebouw of bouwsel in de context van de verzekeringspolis anders dan hiervoor besproken zouden moeten worden opgevat. In het bijzonder zijn er geen andere bepalingen die een aanknopingspunt bieden voor een nadere interpretatie.
3.5.8. Niet gesteld of gebleken is dat er sprake is van een beursgebruik of van brancheopvattingen die tot een andere invulling van de hiervoor besproken begrippen dienen te leiden.
3.5.9. Schade als gevolg van overstroming is volgens Flamingo en Plaza via artikel 3.2 van de Aanvullende verzekeringsvoorwaarden (in aanvulling op B 050-04) gedekt als afzonderlijk evenement.
Deze aanvulling betreft naar het oordeel van de rechtbank echter een aanvulling op de verzekerde risico's die tot schade aan een gebouw kunnen leiden en houdt zelf geen nadere invulling of uitbreiding in van het begrip gebouw.
3.5.10. Ten aanzien van het betoog dat de golfbrekers, het eiland en ook het strand en de tuin vallen onder bedrijfsuitrusting / inventaris in de zin van artikel 1.1.1 van de Voorwaarden Uitgebreide verzekering voor inventarissen en goederen, volgt de rechtbank het verweer van verzekeraars dat deze verzekering, mede gelet op de samenhang met de Voorwaarden Uitgebreide verzekering voor gebouwen, ziet op roerende zaken.
Bovenal, naar verkeersopvatting kan een en ander niet worden beschouwd als bedrijfsuitrusting of inventaris, ook al zou (theoretisch) geredeneerd kunnen worden dat de golfbrekers, het eiland en ook het strand en de tuin behoren bij de uitrusting van het bedrijf of bij de uitoefening van het bedrijf worden gebruikt. Deze redenering levert te weinig onderscheidend vermogen op en geeft met name niet een verkeersopvatting of het normale spraakgebruik weer.
Voor het beroep op artikel 4.3 van de Aanvullende Verzekeringsvoorwaarden geldt hetzelfde als hiervoor is overwogen over het beroep op artikel 3.2 daarvan.
3.5.11. Flamingo en Plaza hebben zich (eveneens subsidiair) beroepen op artikel 3.1 van de Voorwaarden Uitgebreide verzekering voor gebouwen (B 050-04) voor schade aan de tuin c.a., waarbij dekking tot 10% van de verzekerde som wordt verleend.
Artikel 3.1 regelt een recht op vergoeding boven de verzekerde som voor schade aan de tuin, voor opruimingskosten / extra kosten, huurderving, schade aan derden, en alle andere extra kosten en schade (tot maximaal 10% van de verzekerde som), mits als gevolg van een verzekerd voorval.
Verzekeraars hebben hier nog niet (gemotiveerd) op gereageerd. De vraag is of de golfbrekers, het eiland, het strand en de tuin (de beplanting op het eiland) als tuin moeten beschouwd bij de (wel) verzekerde gebouwen van de vakantieparken. Partijen worden in de gelegenheid gesteld zich hier nader over uit te laten, alsmede over de financiële consequenties indien sprake is van dekking op deze grond.
3.5.12. Voor wat betreft de schade aan de tuin(en) die niet als onderdeel moet(en) worden beschouwd van het eiland en de stranden, maar als (achterliggende) tuin direct behorende bij de gebouwen van de vakantieparken, geldt dat Flamingo en Plaza zelf hebben aangegeven dat de uitsluiting voor stormschade aan dekking in de weg staat. Zij stellen ten aanzien van de schade aan de (achterliggende) tuin op Curaçao evenwel dat niet duidelijk is of de uitsluiting voor storm van toepassing is, zodat het aangewezen lijkt dat de schade door de rechtbank wordt geschat. Verzekeraars hebben hier nog niet (gemotiveerd) op gereageerd. Temeer omdat Flamingo en Plaza geen concreet bedrag hebben genoemd, worden partijen in de gelegenheid gesteld zich hier nader over uit te laten.
3.5.13. Volgens Flamingo en Plaza is er in elk geval dekking tot 10% van de verzekerde som op grond van de artikelen 3.6 van B 050-04 en/of en 4.9 van B 050-05 voor "alle andere extra kosten en schade voor zover niet eerder genoemd", waarbij de overstroming als verzekerd voorval heeft te gelden.
Verzekeraars voeren aan dat deze bepalingen slechts zien op vergoedingen die boven de verzekerde som worden gedaan en dat zij moeten worden gelezen in de context van de desbetreffende rubriek, waaruit duidelijk wordt dat golfbrekers, eiland, strand, tuin en dergelijke niet onder deze rubriek vallen.
Naar het oordeel van de rechtbank dienen deze bepalingen - die een recht op vergoeding boven de verzekerde som regelen - aldus te worden geïnterpreteerd dat zij geen uitbreiding van de verzekerde objecten bieden en veronderstellen dat sprake is van een verzekerd object.
3.5.14. De vraag is of het voorgaande anders wordt door het betoog van Flamingo en Plaza dat het steeds de bedoeling is geweest dat ook de golfbrekers c.a. tot de verzekerde opstallen zouden behoren (dagvaarding pagina 9, onder e). Zij beroepen zich bij dagvaarding op artikel 7 van de Aanvullende Verzekeringsvoorwaarden. De rechtbank honoreert het verweer hiertegen van verzekeraars. Een redelijke interpretatie van deze bepaling brengt met zich dat het niet ter verzekering aanmelden van objecten niet kan worden aangemerkt als verzuim of vergissing in de zin van deze bepaling.
Bij repliek hebben Flamingo en Plaza aangevoerd dat de onderhavige polis een voortzetting is van een langer bestaande polis en dat in 1999 stormschade aan golfbrekers, stranden en overige infrastructuur volledig is vergoed. Verder hebben Flamingo en Plaza bij repliek verwezen naar een e-mailbericht van 24 januari 2008 (productie 17) aan de makelaar inhoudende dat voor de "infrastructuur, tuinen en zwembad" op het park te Curaçao € 200.000 in de verzekerde som dient te worden opgenomen, en dat een en ander door Meeùs met AON is besproken. Tot slot hebben zij aangevoerd dat verzekeraars - via inspecties / bezichtiging - op de hoogte waren van de plaatselijke situatie.
Deze stellingen stranden op het verweer van verzekeraars dat wetenschap van Meeùs en/of beursmakelaar AON, beide optredend voor de verzekeringnemer, verzekeraars niet kan worden toegerekend. Wetenschap van voorgaande, andere, verzekeraars (in het bijzonder ten aanzien van een eerder schadevoorval in 1999 en/of ten aanzien van eerdere dekkingswensen) kan verzekeraars evenmin worden toegerekend, noch kan verzekeraars worden tegengeworpen geen (historisch) onderzoek hiernaar te hebben gedaan. Daaraan doet niet af de regeling in de polisvoorwaarden dat "mededelingen" die de verzekerde en verzekeraars aan elkaar dienen of wensen te doen, eveneens aan AON kunnen worden gedaan. Dit betreft mededelingen in het kader van de uitvoering van de verzekeringsovereenkomst, niet de totstandkoming ervan en de daarvan onderdeel uitmakende afgrenzing van de omvang van de dekking.
3.6. Overige onderwerpen
Partijen, in het bijzonder verzekeraars, zijn niet specifiek ingegaan op de navolgende gestelde schadeposten ten aanzien van Bonaire: fundatie beach boulevard, huur Bobcat, irrigatiesysteem en elektriciteitsbekabeling. Zij krijgen hiervoor alsnog de gelegenheid.
3.7. Voorts is blijkens de opsomming door verzekeraars (bij antwoord 4.2 en 4.3) de post "inventaris buiten" niet in geschil, maar niet duidelijk is of deze post al is betaald en al dan niet in voormelde betaalde bedragen is begrepen. Bovendien verwijzen verzekeraars (bij dupliek 4.7) naar aan de procedure voorafgaande correspondentie waarin deze post - kennelijk - wel is betwist. Ook hierover dienen partijen zich uit te laten.
3.8. Voor wat betreft de door verzekeraars gedane betalingen (zie hiervoor, onder 3.4.4) van voor Flamingo ANG 13.662 en voor Plaza ANG 53.992, gaat de rechtbank er gelet op de proceshouding van verzekeraars - zij betwisten immers dat er dekking is voor het gevorderde - van uit dat de betalingen los staan van de procedure. Indien dit anders mocht zijn, kunnen partijen zich hierover uitlaten.
3.9. Gelet op de stelling van verzekeraars dat zij de factuur van [bedrijf 2], ingeschakeld door Flamingo en Plaza, zullen voldoen, uitgezonderd de BTW nu het hier geen BTW-plichtige activiteiten betreft, dienen Flamingo en Plaza zich er over uit te laten of dit deel van hun vordering is vervallen.
3.10. Ook voor het overige wordt van partijen verlangd dat zij, gerelateerd aan het petitum en het overzicht van schadeposten, inzichtelijk maken wat de financiële consequenties zijn van de beslissingen die zijn genomen in dit vonnis en welke - hiervoor niet besproken - verweren daarvoor nog relevant zijn.
3.11. De zaak zal naar de rol worden verwezen om partijen in de gelegenheid te stellen zich uit te laten als hiervoor onder 2.1, 3.5.3, 3.5.11, 3.5.12, 3.6, 3.7, 3.8, 3.9 en 3.10 aangegeven.
4. De beslissing
De rechtbank
4.1. verwijst de zaak naar de rol van woensdag 18 april 2012 om Flamingo en Plaza in de gelegenheid te stellen zich bij conclusie na tussenvonnis uit te laten als hiervoor in overweging 3.11 aangegeven, waarna verzekeraars een antwoordconclusie na tussenvonnis kunnen nemen;
4.2. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.A.M. Cooijmans en is in het openbaar uitgesproken op 7 maart 2012.(
[1694 / 1980]