Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 331676 / HA ZA 09-1514
Vonnis van 27 juni 2012
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser 1],
gevestigd te Hilversum,
2. [eiser 2],
wonende te Hilversum,
eisers,
advocaat mr. C.W.L. van de Merbel,
tegen
1. de naamloze vennootschap ABN AMRO BANK N.V.
gevestigd te Amsterdam,
als rechtsopvolger van:
a. de naamloze vennootschap FORTIS BANK (NEDERLAND) N.V.,
b. de naamloze vennootschap FORTIS BANK NEDERLAND (HOLDING) N.V.,
2. [gedaagde 2],
wonende te Driebergen-Rijsenburg,
gedaagden,
advocaat mr. D. Knottenbelt.
Partijen worden hierna ook aangeduid als [eiser 1], [eiser 2], ABN AMRO, respectievelijk [gedaagde 2].
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de exploiten van dagvaarding van 29 mei 2009 en de producties 1 tot en met 8;
- de incidentele conclusie van gedaagden, met de producties 1 tot en met 4;
- de conclusie van antwoord in incident van eisers;
- het proces-verbaal van het pleidooi van 17 mei 2010 en de bij die gelegenheid in het geding gebrachte stukken, waaronder de producties 5 tot en met 9 van gedaagden;
- de door beide partijen bij pleidooi in het incident overgelegde pleitaantekeningen;
- het vonnis in incident van 1 september 2010;
- de conclusie van antwoord, met de producties 10 tot en met 14;
- de akte van 26 april 2011 van depot door eisers (van een boek);
- de conclusie van repliek, met de producties 9 tot en met 29;
- de conclusie van dupliek, met de producties 15 tot en met 19;
- de brief van 2 december 2011 namens gedaagden;
- de bij pleidooi van 2 april 2012 overgelegde pleitnotities en de daarbij overgelegde producties 30 tot en met 34 van eisers.
1.2. De hierboven genoemde brief van 2 december 2011 handelt over de positie van ABN AMRO als rechtsopvolger van de oorspronkelijk gedaagde vennootschappen Fortis Bank (Nederland) en Fortis Bank Nederland (Holding). Gelet op de inhoud van die brief, die bij pleidooi door eisers niet is betwist, stelt de rechtbank vast dat ABN AMRO daadwerkelijk als opvolger en daarmee ook als procespartij kan worden beschouwd. Omdat de feiten in de onderhavige zaak zich grotendeels voordeden in de tijd dat ABN AMRO nog niet in beeld was, zal in het navolgende onder de feiten en de beoordeling meestal van “Fortis” worden gesproken.
2. De feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, staat tussen partijen – voor zover van belang – het volgende vast:
2.1. [eiser 2] is bestuurder en (via [bedrif 1]) aandeelhouder van [eiser 1].
2.2. Tot 24 maart 2005 heeft [persoon 1] (hierna: [persoon 1]) twee rekeningen bij Fortis aangehouden, te weten de rekening met nummer [rekeningnummer[rekeningnummer 1] (hierna: de [rekeningnummer 1]-rekening) en de rekening met nummer [rekeningnummer[rekeningnummer 2] (hierna: de [rekeningnummer 2]-rekening). Beide rekeningen golden als betaalrekeningen ten behoeve van particulieren. De [rekeningnummer 1]-rekening is al vóór 1989 geopend. De [rekeningnummer 2]-rekening is geopend per 20 februari 2003. Deze stond op naam van [persoon 1] en [pers[persoon 2] en was een zogenoemde en/of-rekening.
2.3. [persoon 1] was tot 8 maart 2005 directeur van twee vennootschap[bedrijf 2]jf 2] en [bedrijf 3]) die zich bezig hielden met valuta- en effectenhandel. Deze vennootschappen beschikten over vergunningen op grond van de toenmalige Wet toezicht effectenverkeer (hierna: Wte) en Wet toezicht kredietwezen (hierna: Wtk). [persoon 1] zelf (in persoon) beschikte niet over dergelijke vergunningen.
2.4. Vanaf (in ieder geval) 2002 heeft [persoon 1] zich schuldig gemaakt aan een zogenoemde Ponzi-zwendel. Een dergelijke vorm van zwendel bestaat hieruit dat de organisator beleggers beweegt gelden aan hem toe te vertrouwen, tegen zeer hoge gegarandeerde rentes, waarbij de organisator de beleggers voorspiegelt de toevertrouwde gelden te beleggen, terwijl in werkelijkheid niet wordt belegd en ‘rendementsuitkeringen’ worden betaald uit de inleg van nieuwe beleggers.
2.5. Tot 15 juni 2005 hebben ongeveer 1.440 personen (overwegend particulieren) gelden aan [persoon 1] toevertrouwd. Veel van de betalingen aan [persoon 1] en uitkeringen door [persoon 1] verliepen via de beide in 2.2 genoemde rekeningen bij Fortis. Voor beide rekeningen gezamenlijk ging het in de periode van 2003-2004 om ruim
€ 67 miljoen aan inleg en om ongeveer € 77,5 miljoen aan betalingen door [persoon 1]. De bijschrijvingen op de rekeningen betroffen bedragen tot € 600.000,= en gingen onder meer vergezeld van omschrijvingen als “inleg”, “lening”, “schuldbekentenis”, “belegging” en “warrant”.
2.6. Ook [eiser 2] heeft gelden aan [persoon 1] betaald, met gebruikmaking van de in 2.2 bedoelde rekeningen bij Fortis. Hij deed dit sinds 1999. De daartoe vanaf (in elk geval) 2002 gebruikte documenten, getiteld “schuldbekentenis”, vermeldden meestal dat [persoon 1] aan [eiser 2] “wegens in onderpand genomen gelden” een zeker bedrag schuldig was. Blijkens die documenten hadden zij wisselende rentepercentages afgesproken, variërend van 4% per maand tot 80% per jaar en 30% voor een periode van twee maanden.
2.7. Verder heeft [eiser 2] gelden van (enkele tientallen) derden ontvangen en deze doorbetaald aan [persoon 1]. Een deel van de in 2.6 bedoelde “schuldbekentenissen” bevat om die reden de toevoeging dat van het op dat document genoemde bedrag deel uitmaakt het bedrag dat door een met name genoemde derde is ingelegd. In dit verband heeft [eiser 2] onder meer kaartjes aan derden uitgereikt waarop het beleggen bij [persoon 1] werd aangeprezen. Op basis van door [eiser 2] en [persoon 1] gemaakte afspraken heeft eerstgenoemde voorts zorg gedragen voor de uitbetaling aan de hiervoor bedoelde en nog andere derden van uitkeringen van [persoon 1]. [eiser 2] ontving voor beide vormen van dienstverlening een provisie van [persoon 1].
2.8. Tussen [bedrijf 2] en [eiser 1] heeft zich een zekere vorm van samenwerking ontwikkeld. In dat kader is [eiser 2] namens [eiser 1] aanwezig geweest op verschillende seminars van [bedrijf 2], waarbij ook [persoon 1] aanwezig was. Ook heeft [eiser 1] (vertegenwoordigd door [eiser 2]) met [bedrijf 2] (vertegenwoordigd door [persoon 1]) in december 2003 een detacheringsovereenkomst gesloten, op grond waarvan de in 2.2 bedoelde [persoon 2] via [eiser 1] aan [bedrijf 2] werd gedetacheerd.
2.9. Op 10 november 2004 heeft Fortis bericht ontvangen van de Autoriteit Financiële Markten (hierna: AFM) dat deze een onderzoek was gestart in verband met mogelijk handelen van [persoon 1] in strijd met bepalingen van de Wte. Fortis heeft aan het onderzoek van de AFM medewerking verleend. Gedurende het onderzoek van de AFM heeft Fortis geen actie jegens [persoon 1] ondernomen.
2.10. Op 24 maart 2005 heeft Fortis met [persoon 1] gesproken. Bij brief van diezelfde datum heeft zij de relatie met [persoon 1] beëindigd. De brief luidt, voor zover van belang, als volgt:
“Op grond van de aard en de omvang van de transacties, die de afgelopen periode op een aantal van uw rekeningen hebben plaatsgevonden, zijn wij van mening dat deze transacties niet meer voldoen aan de verwachtingen die wij bij het aangaan van de relatie met u hadden. […]
Met ingang van heden kunt u geen gebruik meer maken van de (betaal)diensten van Fortis Bank.”
De in 2.2 bedoelde rekeningen bij Fortis zijn op 12 april 2005 opgeheven.
2.11. Op 15 juni 2005 is [persoon 1] op vordering van eisers failliet verklaard. Het faillissement is nog niet afgewikkeld.
2.12. Bij vonnis van 14 augustus 2006 heeft de rechtbank te Amsterdam [persoon 1] veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van vijf jaar wegens, kort weergegeven, oplichting, bedrieglijke bankbreuk, valsheid in geschrift, overtreding van artikel 82 Wtk en medeplegen van witwassen. Het gerechtshof heeft deze veroordeling in hoger beroep bekrachtigd.
2.13. Bij arrest van 8 februari 2011 heeft het gerechtshof te Amsterdam geoordeeld dat [eiser 2] onrechtmatig heeft gehandeld jegens twee van de in 2.7 bedoelde derden (de heren [persoon 3] en [persoon 4]) door aan hen de daar genoemde promotionele kaartjes uit te reiken. Het hof heeft [eiser 2] veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding van ruim € 151.000. De vordering van drie anderen is door het hof afgewezen.
2.14. De Stichting gedupeerde beleggers [persoon 1] (hierna: SBGB) heeft tezamen met enkele honderden individuele beleggers Fortis voor deze rechtbank gedaagd en, onder meer, gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat Fortis jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld in verband met de Ponzi-zwendel van [persoon 1]. In die procedure heeft de rechtbank op 13 juli 2011 eindvonnis gewezen. [eiser 2] en [eiser 1] behoorden in die procedure niet tot de eisende partijen.
2.15. [gedaagde 2] was in de hier relevante periode bestuurder van Fortis. Thans is hij bestuurder van ABN AMRO.
3. Het geschil
3.1. Eisers vorderen, kort gezegd,
i. dat voor recht wordt verklaard dat gedaagden onrechtmatig jegens hen hebben gehandeld;
ii. veroordeling van gedaagden tot vergoeding van de schade van eisers, nader op te maken bij staat;
iii. veroordeling van gedaagden tot betaling aan [eiser 1] van een voorschot op die schadevergoeding van ruim € 1 miljoen;
iv. veroordeling van gedaagden tot betaling aan [eiser 2] van een voorschot op die schadevergoeding van ruim € 2,5 miljoen;
v. veroordeling van gedaagden in de proceskosten.
3.2. ABN AMRO en [gedaagde 2] concluderen tot afwijzing van de vordering, subsidiair tot afwijzing van de gevraagde uitvoerbaarverklaring bij voorraad, met veroordeling van eisers in de proceskosten, waaronder de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente.
4. De beoordeling
4.1. In dit vonnis komt de rechtbank tot een afwijzing van de vorderingen. De vorderingen jegens [gedaagde 2] worden afgewezen op de grond dat onvoldoende feiten zijn gesteld om tot persoonlijke aansprakelijkheid te kunnen oordelen (zie nader vanaf 4.32). Ten aanzien van ABN AMRO stuiten de vorderingen af op het vereiste van relativiteit (zie hierna vanaf 4.19). Aan een vervolg van het debat over de schade, zoals besproken bij pleidooi, wordt dus niet toegekomen. Hoewel strikt genomen voor de eindbeoordeling dus niet van belang, zal de rechtbank, volledigheidshalve en mede met het oog op een eventuele procedure in hoger beroep, ingaan op de vraag of ABN AMRO (destijds als Fortis) toerekenbaar heeft gehandeld in strijd met haar zorgplicht.
zorgplicht
4.2. Aan de vordering ligt ten grondslag het standpunt van eisers dat Fortis jegens hen haar maatschappelijke zorgplicht heeft geschonden door, met het ter beschikking stellen van de twee in 2.2 genoemde betaalrekeningen, de Ponzi-zwendel van [persoon 1] (te lang) te faciliteren. Bij de beoordeling van de in dit verband over en weer ingenomen stellingen moet worden voorop gesteld dat de maatschappelijke functie van een bank een bijzondere zorgplicht meebrengt ten opzichte van derden met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt (HR 23 december 2005, NJ 2006, 289, Safe Haven). Partijen verschillen over dit uitgangspunt niet van mening.
4.3. Alvorens in te gaan op de vraag of Fortis deze zorgplicht heeft geschonden, zal de rechtbank ingaan op de vraag jegens wie de hier bedoelde zorgplicht in beginsel geldt. De zorgplicht van een bank strekt zich, in de woorden van de Hoge Raad, uit tot derden met wier belangen zij rekening behoort te houden. Daarmee is duidelijk dat de zorgplicht verder strekt dan alleen jegens de cliënten van die bank, maar anderzijds impliceert deze formulering ook een beperking. Een bank behoort rekening te houden met de belangen van derden die betrokken zijn bij het handelen van de bank dat in het desbetreffende geval aan de orde is. Dat handelen was in dit geval het door Fortis ter beschikking stellen en houden van de twee betaalrekeningen ten behoeve van [persoon 1]. Derden die gelden op deze rekeningen stortten, maakten gebruik van deze faciliteit van Fortis, en met hun belangen behoorde zij daarom rekening te houden. Derden die geen gebruik maakten van die faciliteit en daarbij ook overigens niet (voldoende direct) waren betrokken, handelden in feite geheel los van Fortis. Met hun belangen behoefde Fortis daarom geen rekening te houden.
4.4. Vast staat dat vanaf 1999 betalingsverkeer heeft plaatsgevonden tussen eisers en [persoon 1] via (een van) diens rekeningen bij Fortis. Daaruit vloeit voort dat eisers naar het oordeel van de rechtbank in beginsel moeten worden gerekend tot de kring van derden met wier belangen Fortis rekening had moeten houden. Voor wat betreft [eiser 1] doet daaraan niet af, anders dan Fortis heeft betoogd (pleitnotities, vanaf 24), dat de betalingen door [persoon 1] aan [eiser 1] louter verband hielden met de afrekening voor de zakelijke dienstverlening van [eiser 1] aan [bedrijf 2] (zie 2.8) en dus los stonden van de Ponzi-zwendel. De zorgplicht strekt immers juist tot bescherming van derden die van de onderhavige rekeningen gebruik maken. In beginsel bestaat geen grond voor het stellen van nog andere eisen aan de betrokkenheid van deze derden bij het handelen van de bank. Anders dan Fortis kennelijk meent, kan dat ook niet uit het in 2.14 bedoelde vonnis van deze rechtbank worden afgeleid. De in dit verband door Fortis aangehaalde passage uit dat vonnis moet aldus worden begrepen dat de zorgplicht van een bank onder omstandigheden (namelijk in geval van andersoortige betrokkenheid) ook kan gelden jegens derden die op zichzelf niet direct van de faciliteit van de bank gebruik hebben gemaakt.
4.5. Het standpunt van eisers houdt, kort weergegeven, het volgende in. De door [persoon 1] bij Fortis aangehouden rekeningen betroffen normale betaalrekeningen ten behoeve van een particuliere rekeninghouder. Over die betaalrekeningen vond vanaf 2002 grootschalig betalingsverkeer plaats, met zeer veel mutaties die vaak zeer grote bedragen betroffen. In totaal ontving [persoon 1] in de jaren 2003-2004 op deze rekeningen ruim
€ 67 miljoen en betaalde hij vanaf de rekeningen ongeveer € 77,5 miljoen. De stortingen op de rekeningen gingen vergezeld van omschrijvingen als “inleg”, “lening”, “schuldbekentenis”, “belegging” en “warrant”. De overschrijvingen geschiedden veelal telefonisch, ten behoeve waarvan [persoon 1] contact had met een medewerker van Fortis, en door middel van handgeschreven formulieren, in verband waarmee contact plaatsvond tussen [persoon 1] en de medewerkers van het Hilversumse filiaal van Fortis.
Gegeven het feit dat het ging om twee normale betaalrekeningen van een particulier, was zowel naar aard (de omschrijvingen) als omvang (de aantallen en de hoogte van de bedragen) van de transacties sprake van een zodanig afwijkende gang van zaken dat Fortis dit volgens eisers had moeten signaleren en aanleiding had moeten zien tot het verrichten van onderzoek. Fortis kon dit volgens eisers ook signaleren, enerzijds omdat zij op grond van (beleids)regelgeving op het gebied van Customer Due Diligence gehouden was haar administratie zodanig in te richten dat afwijkend en ongebruikelijk verkeer als hier aan de orde kan worden gedetecteerd en anderzijds vanwege de hiervoor genoemde persoonlijke betrokkenheid van medewerkers van Fortis bij het betalingsverkeer. Het door Fortis te verrichten onderzoek zou vervolgens aan het licht hebben gebracht dat [persoon 1] activiteiten verrichtte die op grond van de Wtk en de Wte vergunningplichtig waren, aldus eisers. Door niet tijdig in actie te komen heeft Fortis volgens eisers haar zorgplicht geschonden.
4.6. De rechtbank is met eisers van oordeel dat Fortis heeft gehandeld in strijd met de op haar rustende zorgplicht. Ter onderbouwing van dit oordeel geldt het volgende.
4.7. Eisers hebben op diverse plaatsen in hun processtukken het hoogst ongebruikelijke karakter van het betalingsverkeer over de beide rekeningen benadrukt. Fortis heeft dat op zichzelf niet betwist. Wel heeft zij bij pleidooi betwist dat de beide rekeningen voor de door eisers genoemde bedragen zijn gemuteerd en dat het ging om het door eisers genoemde aantal mutaties per dag, maar die betwisting ten aanzien van omvang en aantal van de mutaties doet, gelet op de wel vaststaande omvang van de totale inleg en betalingen (zie 2.5), op zichzelf niet af aan het zeer ongebruikelijke karakter van het betalingsverkeer, mede gelet op de aard van de beide rekeningen en de hoedanigheid van [persoon 1] als particulier. In dit verband wijst de rechtbank er op dat alle betalingen van [eiser 2] aan [persoon 1] en omgekeerd, zoals die blijken uit de overgelegde bankafschriften (productie 12, repliek), plaatsvonden via de [rekeningnummer 1]-rekening. Ook de vele, door eisers als voorbeeld aangehaalde betalingen van anderen aan [persoon 1] en omgekeerd (dagvaarding, p. 8-26) liepen via een van de beide betaalrekeningen. Als vaststaand moet daarom worden aangenomen dat het betalingsverkeer over beide rekeningen in feitelijke zin in hoge mate ongebruikelijk was.
4.8. Dit enkele feit van hoogst ongebruikelijk betalingsverkeer is wellicht in het algemeen nog niet voldoende om van Fortis te kunnen verlangen onderzoek te doen, gegeven het door Fortis aangevoerde feit dat het verkeer over betaalrekeningen grotendeels geautomatiseerd verloopt (daargelaten wat op dit punt volgt uit de regelgeving op het gebied van Customer Due Diligence). In dit specifieke geval echter staat de aard en omvang van het betalingsverkeer niet op zichzelf. Fortis was immers feitelijk op de hoogte van in elk geval een wezenlijk deel van dat betalingsverkeer. Daartoe wijst de rechtbank op het volgende.
4.9. Vanaf de dagvaarding hebben eisers concreet en herhaaldelijk gesteld, [eiser 2] zelfs op basis van zijn eigen ervaring (dagvaarding, 14), dat een wezenlijk deel van het betalingsverkeer over de beide rekeningen geschiedde op basis van betalingsopdrachten van [persoon 1] die hij telefonisch of per handgeschreven formulier plaatste, welke formulieren hij bij het Hilversumse filiaal van Fortis afleverde. Tot het pleidooi heeft Fortis dat niet betwist, maar slechts gewezen op het beperkte takenpakket van de desbetreffende bankmedewerkers (waarover nader hieronder). Pas bij pleidooi (pleitnotities, 46 iii) heeft Fortis de stelling van eisers alsnog betwist. Die betwisting is evenwel niet geconcretiseerd en zonder enige feitelijke onderbouwing. Gelet daarop en op het late moment in de procedure waarop Fortis hiermee is gekomen, gaat de rechtbank aan deze betwisting voorbij. Als vaststaand moet dan ook worden aangenomen dat [persoon 1] in veel gevallen op de door eisers beschreven wijze opdracht verleende. Vast staat ook dat hij in een tijdsbestek van ongeveer drie jaar vele miljoenen euro’s via zijn betaalrekeningen aan derden heeft overgemaakt. Bij veel van die overschrijvingen heeft [persoon 1] dus contact gehad met een medewerker van Fortis, hetzij een telefonist, hetzij zijn contactpersonen bij het Hilversumse filiaal.
4.10. Fortis heeft hiertegen aangevoerd dat het niet tot de taak van deze medewerkers behoort om te letten op aard en omvang van de betaalopdrachten. Dat mag feitelijk zo zijn, en dat is in het algemeen wellicht reden om niet al te veel belang te hechten aan de betrokkenheid van dergelijke medewerkers, maar Fortis kan zich niet onbeperkt achter een beperkte taakomschrijving van haar medewerkers verschuilen. Die grens is bij een buitensporige hoeveelheid transacties als hier aan de orde, mede gelet op de hoogte van de desbetreffende betalingen, naar het oordeel van de rechtbank overschreden. Bovendien is de betrokkenheid van de desbetreffende medewerkers op het Hilversumse filiaal beduidend verder gegaan dan louter een routinematige afhandeling van handgeschreven overboekingsformulieren. Eisers hebben immers herhaaldelijk en onvoldoende betwist gesteld dat [persoon 1] zoveel formulieren placht in te leveren, dat de bankmedewerkers hem geregeld vroegen of het akkoord was dat een aantal formulieren een dag zou blijven liggen. Ook hebben eisers onbetwist gesteld dat de desbetreffende bankmedewerkster [persoon 1] placht te bellen omdat zij de door hem ingevulde formulieren niet kon lezen. Bij deze mate van betrokkenheid past dat van deze medewerkers redelijkerwijs verwacht had mogen worden op enig moment vraagtekens te plaatsen bij de aard en omvang van de transacties en/of de handelwijze van [persoon 1], of in elk geval hun meerderen te informeren.
4.11. De feitelijke kennis van (medewerkers van) Fortis van de buitensporige aard en omvang van de betalingen door [persoon 1] vanaf zijn betaalrekeningen had Fortis naar het oordeel van de rechtbank op enig moment (een exact moment kan en behoeft thans niet (te) worden vastgesteld, zie nader onder 4.13) aanleiding moeten geven het betalingsverkeer over de onderhavige betaalrekeningen te onderzoeken. Die gehoudenheid staat dus op zichzelf los van de vraag wanneer Fortis een concreet vermoeden had of moest hebben dat [persoon 1] handelde in strijd met financiële toezichtwetten. Aangenomen moet worden dat Fortis aldus ook zicht zou hebben gekregen op de creditzijde, dus op de grote aantallen bijschrijvingen, de veelal zeer hoge bedragen en de daarbij gebruikte omschrijvingen die duiden op beleggingen. Gegeven deze bijzonderheden zou Fortis aldus tot het besef gekomen moeten zijn dat de transacties van [persoon 1] verdacht waren of in elk geval dat [persoon 1] beleggingsactiviteiten ontplooide (althans: deed voorkomen dat sprake was van beleggingen) die vergunningplichtig waren, maar dat [persoon 1] niet over de vereiste vergunning beschikte. De rechtbank neemt in dit verband aan dat Fortis dit laatste punt (het niet hebben van een vergunning) op eenvoudige wijze zou hebben kunnen vaststellen; het tegendeel heeft Fortis immers niet als verweer aangevoerd. Het gaat er dus niet om dat van Fortis zou worden verwacht van “elke som geld” de herkomst en bestemming te controleren (antwoord, 5.7.3), daargelaten of reeds op grond van de toen geldende regelgeving van Fortis mocht worden verwacht dat zij een adequaat detectiesysteem had (zoals eisers hebben betoogd en Fortis heeft betwist). Het gaat er om dat Fortis in de gegeven specifieke omstandigheden aanleiding had moeten zien het betalingsverkeer over de rekeningen van [persoon 1] tegen het licht te houden.
4.12. Fortis heeft zo niet gehandeld. Zij is niet aangeslagen op de uitzonderlijke aard en omvang van de betalingen door [persoon 1] en zij heeft het betalingsverkeer over de beide rekeningen niet onderzocht, terwijl zij daartoe wel aanleiding had moeten zien. Aldus heeft Fortis gehandeld in strijd met haar maatschappelijke zorgplicht.
4.13. Voor de vaststelling van het exacte moment waarop Fortis in actie had moeten komen (en dus, door dat niet te doen, per wanneer zij in strijd met haar zorgplicht heeft gehandeld) zou naar het oordeel van de rechtbank nodig zijn dat inzicht wordt verkregen in het verloop van het betalingsverkeer over de beide rekeningen. Het moment waarop Fortis aanleiding had moeten zien dat betalingsverkeer tegen het licht te houden zal immers onder meer afhankelijk zijn van de vraag wanneer dat verkeer naar aard en omvang substantieel is gaan toenemen. Dat inzicht biedt het huidige procesdossier niet. Om die reden hebben eisers de rechtbank verzocht toepassing te geven aan artikel 22 Rv en Fortis op te dragen stukken over te leggen waaruit dat betalingsverkeer blijkt. Omdat de vorderingen echter op andere gronden worden afgewezen, ziet de rechtbank geen aanleiding aan dat verzoek gehoor te geven. Ook de hiertegen bij pleidooi door Fortis ingebrachte bezwaren kunnen dus onbesproken blijven. Aan het oordeel ter zake van de schending door Fortis van haar zorgplicht doet dit alles niet af, nu immers de uitzonderlijke aard en de omvang van het verkeer over de beide rekeningen en de betrokkenheid daarbij van de bankmedewerkers vast staan.
4.14. Fortis heeft zich op diverse plaatsen in haar processtukken verweerd met het betoog dat het primair aan de toezichthouders zoals de AFM is om onderzoek te doen naar gedragingen als hier aan de orde, en voorts dat een eigen onderzoek van Fortis niets zou hebben opgeleverd en dat Fortis geen adequate maatregelen tegen [persoon 1] zou hebben kunnen treffen. De rechtbank verwerpt dit betoog als niet relevant en niet overtuigend. Het gaat hier om de op Fortis als bank rustende maatschappelijke zorgplicht. De naleving van die zorgplicht kan zij niet afwentelen op institutionele toezichthouders. Uit de hiervoor gegeven beoordeling volgt voorts dat Fortis zelfstandig, los van enigerlei actie van een derde zoals de AFM, in actie had moeten komen. In het midden kan dus ook blijven of Fortis op goede gronden een pas op de plaats heeft gemaakt gedurende de tijd dat de AFM onderzoek deed. Gegeven de hierboven besproken aard en omvang van het betalingsverkeer acht de rechtbank verder zonder nadere onderbouwing, die Fortis niet heeft gegeven, niet overtuigend dat een (eigen) onderzoek tot niets zou hebben geleid. Aangenomen moet immers worden dat, zoals hierboven al aan de orde kwam, een dergelijk onderzoek Fortis in elk geval inzicht zou hebben gegeven in de aard en omvang van het betalingsverkeer. Het is precies die “aard en omvang van de transacties” die Fortis in maart 2005 aanleiding gaven de relatie met [persoon 1] te beëindigen (zie 2.10).
4.15. Fortis heeft, onder meer bij dupliek (sub 5.4), aangevoerd dat zij geen reden had voor argwaan ten aanzien van [persoon 1], nu hij in de jaren hier van belang in Hilversum “veel aanzien” genoot. Bovendien was hij directeur van twee vennootschappen die beide beschikten over de noodzakelijke vergunningen op het gebied van beleggingen – aldus Fortis. Dit betoog baat Fortis niet. Van een instelling als Fortis mag worden verwacht de nodige professionele distantie te bewaren ten opzichte van haar relaties, zodat een juiste taxatie van wat er feitelijk gebeurt niet wordt verhinderd door bijvoorbeeld reputatie of goede naam van een cliënt. Voor filialen van Fortis geldt dit evenzeer. Voor wat betreft de omstandigheid dat de vennootschappen van [persoon 1] beschikten over vergunningen geldt dat van Fortis verwacht had mogen worden te signaleren dat die vennootschappen nu juist niet betrokken waren bij de hier relevante betalingen. Die liepen immers via (normale) betaalrekeningen die op naam stonden van [persoon 1] als particulier (en voor wat betreft de [rekeningnummer 2]-rekening mede op naam van [persoon 2], ook een particulier). Dit feitelijke gegeven, waarvan Fortis uit de aard van de zaak kennis had, vormt een van de relevante omstandigheden op grond waarvan Fortis in actie had moeten komen.
4.16. Partijen hebben uitvoerig gediscussieerd over de vraag of voor schending van de zorgplicht noodzakelijk is dat Fortis wist (Fortis) dan wel behoorde te weten (eisers) dat [persoon 1] mogelijk in strijd handelde met de financiële toezichtwetgeving. Partijen strijden op dit punt over de juiste interpretatie van het Safe Haven-arrest (HR 23 december 2005, NJ 2006, 289). Die discussie is hier echter niet van belang. Waar het immers naar het oordeel van de rechtbank om gaat is dat Fortis wist van de uitzonderlijke aard en omvang van de door [persoon 1] via zijn particuliere rekeningen verrichte betalingen (4.7 en volgende) en dat Fortis daarin aanleiding had behoren te zien het betalingsverkeer over beide rekeningen tegen het licht te houden. Op welk moment Fortis exact wist of vermoedde dan wel behoorde te weten of te vermoeden dat [persoon 1] zonder vergunning ‘beleggingsactiviteiten’ verrichtte of anderszins ontoelaatbare transacties verrichtte, kan in zoverre in het midden blijven.
toerekenbaarheid
4.17. Gelet op de aard van de door Fortis geschonden zorgplicht moet naar het oordeel van de rechtbank in beginsel worden aangenomen dat die normschending aan Fortis moet worden toegerekend in de zin van artikel 6:162 lid 3 BW. Krachtens de in het verkeer geldende opvattingen komt het voor rekening van Fortis dat zij bij het betalingsverkeer over de bij haar aangehouden rekeningen onvoldoende oplettendheid heeft betracht.
4.18. Het lag op de weg van Fortis desgewenst voldoende feiten te stellen die zouden moeten leiden tot het oordeel dat in dit specifieke geval van toerekenbaarheid desondanks geen sprake is. Die feiten heeft zij niet gesteld. Tot en met haar conclusie van dupliek heeft zij integendeel volstaan met een enkele betwisting van de toerekenbaarheid, zonder enige feitelijke onderbouwing. Pas bij pleidooi heeft Fortis hierover meer naar voren gebracht, maar dat betoog slaagt niet. Op zichzelf is de rechtbank met Fortis (pleitnotities, onder 56) van oordeel dat de ‘verkeersopvatting’ betrekking heeft op een feitelijke norm, waarbij de aard van de gedraging en de relevante omstandigheden in ogenschouw genomen moeten worden. Juist echter die aard van de gedraging (onvoldoende oplettendheid betrachten) en de omstandigheden waaronder die gedraging plaatsvond (zie vanaf 4.7) maken dat de normschending naar verkeersopvattingen voor rekening van Fortis behoort te komen. Dat daarnaast ook sprake is van omstandigheden die in de risicosfeer van eisers liggen, is wel relevant voor de relativiteit en de eigen schuld, maar niet voor de toerekenbaarheid. Gelet op het voorgaande kan in het midden blijven of (ook) op grond van schuld of de wet sprake is van toerekenbaarheid.
relativiteit
4.19. Fortis heeft zich op het standpunt gesteld dat niet is voldaan aan de relativiteitseis. Zij heeft daartoe onder meer betoogd dat eisers zich door het toevertrouwen van gelden aan [persoon 1] zodanig hebben gedragen dat zij zich hebben onttrokken aan bescherming door de geschonden norm. Fortis heeft hier blijkens haar stellingen het oog op de zogenoemde relativiteit in strikte zin (onder meer dupliek, 11.6). Ook meent Fortis dat niet voldaan is aan het relativiteitseis in ruime zin (dupliek, 11.7).
4.20. In het navolgende zal de rechtbank de kwestie van de relativiteit bespreken. Daarbij dient te worden voorop gesteld dat de relativiteit in een geval als het onderhavige (schending door een bank van haar maatschappelijke zorgplicht) zowel afzonderlijk op de voet van artikel 6:163 BW als binnen het kader van de onrechtmatigheid als zodanig (“jegens een ander”, artikel 6:162 lid 1 BW) kan worden beoordeeld (vergelijk HR 30 september 1994, NJ 1996, 196, Staat/Shell). Nu dit onderscheid voor de beoordeling in deze zaak niet van belang is, zal de rechtbank daarop verder niet ingaan. Waar in het navolgende van de relativiteitseis wordt gesproken, wordt gedoeld op zowel de relativiteitseis die besloten ligt in artikel 6:162 lid 1 BW als op de relativiteitseis bedoeld in artikel 6:163 BW.
4.21. Niet ter discussie staat dat de relativiteitseis twee componenten bevat: de vraag of de geschonden norm in algemene zin strekt tot bescherming van de belangen van de groep personen waartoe de benadeelden behoren (relativiteit in ruime zin) en de vraag of de norm ook in het concreet voorliggende geval strekt tot bescherming van de desbetreffende persoon en de wijze waarop in dit geval de schade is ingetreden (relativiteit in strikte zin). Van dat laatste is bijvoorbeeld geen sprake in het geval dat de overtreden norm weliswaar in het algemeen de strekking heeft bepaalde personen in hun belangen te beschermen, maar de benadeelde persoon zelf die norm ook heeft overtreden (onder meer HR 23 februari 2007, NJ 2008, 492, Io Vivat). Het gaat erom of de benadeelde zich zodanig heeft gedragen dat hij zich heeft onttrokken aan bescherming door de geschonden norm (vergelijk HR 16 februari 1973, NJ 1973, 463, Maas/Willems).
4.22. Op de relativiteitseis in strikte zin loopt de vordering van eisers op Fortis stuk. Daarom laat de rechtbank het beroep van Fortis op de relativiteit in ruime zin verder onbesproken. Terzijde wijst de rechtbank er op dat Fortis dat beroep tamelijk algemeen heeft gelaten. Zij heeft wel een algemene verhandeling hierover gegeven, maar dit betoog is niet concreet op het onderhavige geval toegespitst. Ter zake de relativiteit in strikte zin wijst de rechtbank op het volgende.
4.23. Uit hun eigen stellingen (laatstelijk toegelicht met productie 33) volgt dat eisers vanaf 1999 in een groot aantal transacties aanzienlijke bedragen aan [persoon 1] ter beschikking hebben gesteld. Weliswaar is kennelijk, zo hebben eisers bij pleidooi naar voren gebracht, in hun overzichten sprake van diverse dubbeltellingen omdat oude leningen op een later moment opnieuw zijn ingebracht, maar dan nog gaat het om zeer substantiële bedragen. Al die betalingen vonden plaats aan een natuurlijk persoon ([persoon 1]), zonder dat deze daarvoor enige zekerheid verschafte. De betalingen vonden plaats op basis van documenten die deels in 2.6 zijn geciteerd. Dergelijke documenten kunnen niet worden beschouwd als in het financiële verkeer gebruikelijk. Zij zijn, zeker in juridisch opzicht, integendeel zeer onduidelijk (met name ter zake van wat partijen voor ogen stond met het vestigen van enigerlei pandrecht). Ook was in de afspraken met [persoon 1] kennelijk geen sprake van een als normaal te beschouwen financieel product. Integendeel: uit de stellingen van eisers moet worden afgeleid dat zij zonder meer gelden aan [persoon 1] ter beschikking stelden, zonder enige informatie over hetgeen [persoon 1] met die gelden vervolgens zou gaan doen. Niettemin garandeerde [persoon 1] zonder enige beperking een bepaald rendement. Die gegarandeerde rendementen waren bovendien van een omvang die als buitensporig hoog moet worden beschouwd. Bijvoorbeeld:
- over zogenoemde “kortlopende acties” van steeds maximaal drie maanden ontvingen eisers rentes tot 30% (dus over die periode van maximaal drie maanden);
- over kennelijk langer lopende leningen, die herhaaldelijk werden aangevuld en uitgebreid, ontvingen eisers rentes van meestal 4% per maand (dus 48% per jaar);
- sommige andere leningen werden aangegaan voor een jaar met een rente van 80% (bijvoorbeeld die van 28 februari 2003, waarvan de “schuldbekentenis” is overgelegd bij productie 11 repliek).
De rechtbank wijst er op dat, waar wellicht in bijzondere omstandigheden (bijvoorbeeld een acute behoefte aan liquide middelen) een zeer hoge rente als hier aan de orde verklaarbaar zou kunnen zijn, van dergelijke verklarende omstandigheden in dit geval in het geheel niet is gebleken.
4.24. Bovendien staat vast dat [eiser 2] nieuwe ‘beleggers’ bij [persoon 1] heeft geworven door het uitdelen van een, zoals [eiser 2] het noemt, “promokaartje” waarmee het beleggen bij [persoon 1] werd aangeprezen. Vast staat ook dat [eiser 2] is opgetreden als intermediair tussen [persoon 1] en een groep van ‘beleggers’, enerzijds doordat de inleg van deze groep bij [persoon 1] via [eiser 2] verliep en anderzijds omdat hij zorg droeg voor uitbetaling aan een nog ruimere groep van de door [persoon 1] ogenschijnlijk behaalde ‘rendementen’. Voorts staat vast dat [eiser 2] voor die activiteiten provisie ontving. Ook in andere zin was sprake van samenwerking, namelijk tussen [eiser 1] (vertegenwoordigd door [eiser 2]) en [bedrijf 2] (vertegenwoordigd door [persoon 1]), in het kader waarvan [eiser 2] onder meer (zie 2.8) een rol vervulde op seminars van [bedrijf 2]. Dat [eiser 2] daar was in zijn hoedanigheid van directeur van [eiser 1] (repliek, 106), doet aan zijn betrokkenheid in feitelijke zin niet af.
4.25. De in 4.23 geschetste omstandigheden in onderlinge samenhang beschouwd zijn, in samenhang met de zojuist beschreven tamelijk intensieve samenwerking tussen eisers en [persoon 1], naar het oordeel van de rechtbank dermate abnormaal dat eisers geacht moeten worden te hebben gehandeld tegen beter weten in, althans dermate roekeloos dat zij zich er niet op kunnen beroepen dat Fortis onvoldoende zorgvuldig jegens hen heeft gehandeld. In redelijkheid kan niet worden aangenomen dat het hier ging om leningen die “niet ongebruikelijk” waren of dat louter sprake was van “vriendschappelijke” transacties in een sfeer van “oude jongens krentenbrood” (repliek, 237). Daarbij is niet van belang of eisers wisten dat [persoon 1] zich met een Ponzi-zwendel bezig hield. Het gaat er om dat zij onverantwoord grote risico’s hebben genomen door, kennelijk, niet kritischer te zijn over de handelwijze van [persoon 1]. Ook de tamelijk intensieve betrokkenheid van eisers bij [persoon 1] had eisers moeten doen realiseren dat wat [persoon 1] hen beloofde te mooi was om waar te kunnen zijn. Dit geldt te meer nu eisers, anders dan zij in deze procedure hebben gesteld, moeten hebben geweten dat het niet ging om een zeer select groepje dat zijn geld aan [persoon 1] toevertrouwde. Alleen al vanwege zijn rol als intermediair wist [eiser 2] immers dat er veel meer anderen bij betrokken waren. Bovendien hebben eisers uitvoerig beschreven hoe in de hier relevante periode in het Gooi een “hype” rond [persoon 1] ontstond waarin “vele beleggers” participeerden (repliek, 36 en volgende).
4.26. De overige door eisers naar voren gebrachte omstandigheden doen aan het voorgaande niet af. Eisers hebben herhaaldelijk gewezen op de “stipte betalingsmoraal” (repliek, 235) die [persoon 1] tot medio januari 2005 liet zien. Hij betaalde zonder enige hapering altijd op het afgesproken tijdstip de afgesproken rente uit, aldus eisers. Aan deze betalingspraktijk verbinden eisers de conclusie dat zij nooit enige argwaan hebben hoeven koesteren. De rechtbank deelt dit standpunt niet. Nog daargelaten dat de betalingsmoraal van [persoon 1] niet afdoet aan de in 4.23 geschetste omstandigheden, is de rechtbank van oordeel dat het gedurende zes jaar lang achterwege blijven van iedere hapering in de betalingen door [persoon 1], gelet op de grote aantallen transacties die tussen hem en eisers plaatsvonden, eerder nog een extra omstandigheid vormt die eisers argwanend had moeten maken. Als algemeen bekend mag immers worden verondersteld dat periodes van groei worden afgewisseld met periodes van tegenvallende resultaten, en dat dit met name geldt als sprake is van zeer hoge rendementen, zoals hier. Dat [persoon 1] zichzelf profileerde als “wonderbelegger” en dat hij vond dat gevestigde banken te weinig oog hadden voor de belangen van de belegger (repliek, 36 en 39), is niet concreet genoeg om te kunnen oordelen dat eventuele argwaan in redelijkheid weggenomen kon worden. Dit geldt te meer nu, volgens eisers zelf (repliek, 34) het ‘beleggen’ via [persoon 1] juist opkwam in een periode dat overal elders koersen daalden en grote verliezen werden geleden.
4.27. Verder hebben eisers aangevoerd dat zij, samen met zeer vele anderen, met name vanaf 2003 “verblind” raakten door de ogenschijnlijk zeer succesvolle beleggingen van [persoon 1] en overigens door diens kennelijk krachtige charisma. “Geld maakt begerig en blind,” aldus eisers, en daarom werden zij “minder kritisch” (repliek, 36). In feite hebben eisers hiermee een bevestiging gegeven van de stelling van Fortis (antwoord, 10.5.13) dat zij “verblind door hebzucht” waren geraakt. Kennelijk zien eisers in deze omstandigheden een verklaring voor hun handelwijze die in hun voordeel strekt. De rechtbank ziet dat anders. De begerigheid naar geld verklaart wellicht deels waarom eisers hebben gehandeld zoals zij hebben gedaan, maar die innerlijke motivatie gaf hun geen vrijbrief iedere gezonde argwaan en kritische houding te laten varen. In elk geval doen die omstandigheden er niet aan af dat eisers zich zodanig hebben gedragen dat zij zich aan de bescherming van de door Fortis geschonden norm hebben onttrokken. Datzelfde geldt voor de omstandigheid dat kennelijk op enig moment massale belangstelling voor ‘beleggingen’ bij [persoon 1] ontstond.
4.28. Nu vast staat dat eisers vanaf 1999 naar aard en omvang in toenemende mate bij de activiteiten van [persoon 1] betrokken zijn geweest, kan daaruit niet anders worden afgeleid dan dat eisers zich eerder aan de bescherming van de zorgplicht van Fortis hebben onttrokken dan het moment waarop Fortis had behoren in te grijpen. Er is dus geen periode geweest waarin al wel sprake was van schending van die zorgplicht, maar eisers nog op de bescherming van die door Fortis geschonden norm een beroep konden doen.
4.29. Bij pleidooi hebben eisers een beroep gedaan op het arrest van de Hoge Raad van 28 oktober 2011 (RvdW 2011, 1314) inzake de vordering van de curator in het faillissement van [persoon 1] tegen één van de zogenoemde “veelontvangers” uit zijn Ponzi-zwendel. De curator stelde zich in die procedure onder meer op het standpunt dat de ontvangst door de veelontvanger van betalingen door [persoon 1] moet worden beschouwd als schuldheling, zodat die ontvangst nietig is. Het hof had dit standpunt verworpen met als overweging dat de veelontvanger in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs niet kon worden verweten geen verdergaand onderzoek in te stellen naar de herkomst van de gelden en naar de handel en wandel van [persoon 1]. De Hoge Raad heeft dit oordeel in stand gelaten. Onder meer heeft hij overwogen dat de onderhavige omstandigheden
“- kort gezegd: dat werd belegd bij een privépersoon zonder briefpapier, BTW-nummer, Wte-vergunning en dergelijke, dat geen documentatie betreffende de beleggingen beschikbaar was en slechts sprake was van een schuldbekentenis, dat [de veelontvanger] hoog opgeleid is, ervaring met beleggingen had en dat voor [de veelontvanger] kenbaar van een sluitende administratie bij [[persoon 1]] geen sprake was - behoefden het hof niet tot een ander (of anders gemotiveerd) oordeel te brengen, nu [de veelontvanger] haar investeringen niet ter belegging aan [[persoon 1]] toevertrouwde, maar, naar de vaststelling van het hof, hem de gelden heeft uitgeleend.”
Uit deze beoordeling volgt volgens eisers, die stellen ook gelden aan [persoon 1] te hebben uitgeleend, dat zij niet verder onderzoek behoefden te doen dan gebruikelijk in geval van geldlening. Slechts relevant is, volgens eisers, of er omstandigheden waren, waaronder “een dosis ‘gezonde argwaan’ die een ieder […] dient te hebben bij het uitlenen van gelden”, die meebrachten dat het uitlenen op enig moment had moeten worden gestaakt (pleitnotities, 11). Kennelijk bedoelen eisers met hun beroep op dit arrest dat daaruit volgt dat zij ten opzichte van de handelwijze van [persoon 1] niet oplettender behoefden te zijn. De rechtbank verwerpt dit betoog op de volgende gronden.
4.30. Allereerst is van belang dat de vraag die in de hier besproken procedure aan de orde was een andere is dan die in de onderhavige zaak. In eerstgenoemde procedure ging het om de vraag of de ontvangst van betalingen van [persoon 1] beschouwd moet worden als schuldheling en om die reden nietig is. Het gaat daar dus om mogelijke omstandigheden die de rechtsgeldigheid van die ontvangst aantasten. Centraal staat daarbij de verhouding tussen [persoon 1] en de desbetreffende (veel)ontvanger. Dat is in de onderhavige zaak in het geheel niet aan de orde. Het gaat hier om de vraag of eisers aanspraken kunnen ontlenen aan de schending door Fortis van de op haar rustende algemene zorgplicht. Niet alleen is de positie van Fortis een andere, namelijk: meer afgeleide, dan die van [persoon 1], ook gaat het in de onderhavige verhouding niet om de rechtsgeldigheid (nietigheid) van bepaalde rechtshandelingen, maar om een beoordeling van het handelen van eisers in het licht van alle omstandigheden van het geval. Die toets geeft meer ruimte dan wanneer strikt de rechtsgeldigheid van rechtshandelingen in het geding is. Het is in feite zoals eisers het in de in 4.29 geciteerde passage van hun pleitnota hebben geformuleerd: het komt aan op de vraag of sprake was van omstandigheden, “waaronder een dosis gezonde argwaan”, die eisers tot kritisch nadenken hadden moeten stemmen. Die omstandigheden deden zich voor. In het midden kan dus blijven of de onderhavige transacties tussen eisers en [persoon 1] als geldleningen moeten worden gekwalificeerd.
4.31. Nu niet voldaan is aan het relativiteitsvereiste in de in 4.20 bedoelde zin, rust op Fortis geen verplichting tot vergoeding van de schade die het gevolg is van de schending van de zorgplicht. De omvang van de schade, het causaal verband tussen die schade en de gedraging van Fortis (met name in de zin van artikel 6:98 BW) en de eigen schuld van eisers kunnen dus onbesproken blijven.
jegens [gedaagde 2]
4.32. De vordering jegens [gedaagde 2] is gebaseerd op het standpunt dat door het bestuur van Fortis, waarvan [gedaagde 2] deel uitmaakte, is gehandeld in strijd met de verplichtingen als bedoeld in artikel 2:10 BW (dagvaarding, 32). Ook hebben eisers betoogd dat in de jaren hier van belang binnen het Fortis-concern op grote schaal op onverantwoorde wijze werd gehandeld teneinde zoveel mogelijk liquide middelen te verwerven en de winst maximaal hoog te laten zijn. Ter onderbouwing van deze stelling hebben eisers het boek De kloof van de auteur Piet Depuydt gedeponeerd. Volgens eisers was [gedaagde 2] hiervan als geen ander op de hoogte (repliek, 240). Bij pleidooi hebben zij voorts nog gewezen op het vonnis van de rechtbank Utrecht van 15 februari 2012, waarbij twee van de voormalige bestuurders van Fortis, anderen dan [gedaagde 2], zijn veroordeeld tot vergoeding van schade van beleggers op de grond dat deze bestuurders bij herhaling onjuiste en misleidende informatie hebben verstrekt (pleitnotities, 25).
4.33. Om tot aansprakelijkheid van [gedaagde 2] te komen, moet hem persoonlijk van het onderhavige handelen – te weten het faciliteren van de Ponzi-zwendel door het ter beschikking stellen en houden van de twee betaalrekeningen – een ernstig verwijt kunnen worden gemaakt. Eisers hebben daartoe onvoldoende concrete feiten gesteld. Dat [gedaagde 2] zelf weet had van de gang van zaken op het Hilversumse filiaal van Fortis of van het uitzonderlijke betalingsverkeer over de beide rekeningen, is gesteld noch gebleken. Verder kan uit de stellingen van eisers in onvoldoende mate worden afgeleid dat die gang van zaken en dat betalingsverkeer juist hebben kunnen ontstaan of voortduren als gevolg van de algemene bestuurscultuur binnen Fortis, laat staan dat [gedaagde 2] persoonlijk daarvan een ernstig verwijt zou kunnen worden gemaakt. Het enkele feit dat hij in die periode bestuurder was, is daarvoor onvoldoende. Evenmin valt in te zien langs welke weg de veroordeling van twee andere bestuurders van Fortis door de rechtbank Utrecht wegens het verstrekken van onjuiste en misleidende informatie zou kunnen leiden tot het oordeel dat [gedaagde 2] persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt van de door eisers gestelde schade.
ten slotte
4.34. Als de in het ongelijk gestelde partijen zullen eisers worden veroordeeld in de proceskosten. Voor de begroting van het advocaatsalaris in de hoofdzaak wordt toepassing gegeven aan tarief VIII (€ 3.211,- per punt). Het aantal in aanmerking te nemen punten is 4 (antwoord, repliek en pleidooi).
4.35. Bij het incidentele vonnis van 1 september 2010 heeft de rechtbank in het 843a-incident tevens een beslissing inzake de proceskosten gegeven. Dat geldt niet voor de incidentele vordering tot oproeping in vrijwaring. Uit de afwijzing van de vordering in de hoofdzaak volgt dat eisers ABN AMRO ten onrechte aanleiding hebben gegeven een incident te openen. De proceskosten worden begroot op basis van één punt en een tarief van € 452,=. Het pleidooi in het incident is buiten beschouwing gelaten, omdat dit pleidooi niet in het teken stond van de vrijwaring.
4.36. De nakosten en de wettelijke rente over de proceskosten zijn toewijsbaar als vermeld in het dictum.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. wijst de vorderingen af;
5.2. veroordeelt eisers in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van ABN AMRO en [gedaagde 2] bepaald op € 4.938,- aan vast recht, op € 13.296,- aan salaris voor de advocaat en, ter zake van nakosten, op € 131,= te vermeerderen met € 68,= indien betekening van dit vonnis plaatsvindt;
5.3. veroordeelt eisers tot betaling van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de proceskosten met ingang van veertien dagen na de datum van dit vonnis;
5.4. verklaart dit vonnis voor zover het de veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. Th. Veling, mr. R.J.A.M. Cooijmans en mr. W.P. Sprenger en in het openbaar uitgesproken op 27 juni 2012.?
1980/1694/1928