Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Bestuursrecht
zaaknummer: AWB 12/1577
uitspraak van de voorzieningenrechter van 26 april 2012 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[A], te [B], verzoekster,
gemachtigde: mr. G.J. Brugman,
en
de stichting Stichting Autoriteit Financiële Markten (AFM), verweerster,
gemachtigde: mr. J.S. Roepnarain.
Procesverloop
Bij besluit van 4 april 2012 heeft AFM aan verzoekster een last onder dwangsom opgelegd strekkende tot het staken van overtreding van artikel 2:60, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht (Wft) en tevens besloten tot publicatie van de last onder dwangsom indien de dwangsom wordt verbeurd.
Tegen dit besluit heeft verzoekster op 6 april 2012 bezwaar gemaakt.
Voorts heeft verzoekster de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 19 april 2012. Verzoekster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, vergezeld door zijn kantoorgenoot mr. M. Rijnhart, [X], bestuurder, en [Y], bedrijfsjurist bij verzoekster. AFM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde.
Overwegingen
1. Ingevolge artikel 1:1 van de Wft wordt onder ‘aanbieden’ in deze wet verstaan: het in de uitoefening van een beroep of bedrijf rechtstreeks of middellijk doen van een voldoende bepaald voorstel tot het als wederpartij aangaan van een overeenkomst met een consument inzake een financieel product dat geen financieel instrument, premiepensioenvordering of verzekering is of het in de uitoefening van een beroep of bedrijf aangaan, beheren of uitvoeren van een dergelijke overeenkomst. Ingevolge dit artikel wordt voorts onder ‘krediet’ in deze wet verstaan: het aan een consument ter beschikking stellen van een geldsom, ter zake waarvan de consument gehouden is een of meer betalingen te verrichten.
Ingevolge artikel 2:60, eerste lid, van de Wft is het verboden in Nederland zonder een daartoe door AFM verleende vergunning krediet aan te bieden.
Ingevolge artikel 1:79, eerste lid, van de Wft kan AFM een last onder dwangsom opleggen terzake van een overtreding van voorschriften, gesteld ingevolge de in de bijlage bij dit artikel genoemde artikelen. In bedoelde bijlage is artikel 2:60, eerste lid, van de Wft vermeld.
Ingevolge het eerste lid van artikel 1:99 van de Wft maakt de toezichthouder een besluit tot het opleggen van een last onder dwangsom ingevolge deze wet openbaar wanneer een dwangsom wordt verbeurd, tenzij de openbaarmaking van het besluit in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het door de toezichthouder uit te oefenen toezicht op de naleving van deze wet. Ingevolge het tweede lid wordt de openbaarmaking van het besluit, indien wordt verzocht om een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Awb, opgeschort totdat er een uitspraak is van de voorzieningenrechter.
2. AFM heeft op grond van de Wft onderzoek ingesteld bij verzoekster en in dat kader op 19 maart 2012 de website van verzoekster genaamd www.[C].nl geraadpleegd. Op de website biedt verzoekster de mogelijkheid aan consumenten om toekomstige inkomsten (vorderingen op derden) aan verzoekster te verkopen. AFM heeft daarbij acht geslagen op onder meer de volgende teksten die op de voornoemde website zijn vermeld:
“[C] geeft u direct beschikking over toekomstige inkomsten. Dit doen we door een deel van uw inkomen te kopen bijvoorbeeld een deel van uw volgende salaris of een andere inkomstenbron. Met [C] hoeft u niet meer te wachten op uw geld”
“[C].nl koopt alle soorten inkomen in ruil voor contant geld;bijvoorbeeld inkomen met betrekking tot:
o loon van uw werkgever
o toekomstige uitkering van uw verzekeringsmaatschappij
o pensioen
o huurinkomsten”
“[C].nl is een unieke dienstverlening waarbij klanten met ongekende snelheid, gebruikersgemak en flexibiliteit inkomen kunnen verkopen en dus direct over hun geld kunnen beschikken.”
“U kunt aan [C].nl 24 uur per dag kleine en kortlopende vorderingen verkopen. De maximale looptijd van een aan ons verkochte vordering is 1 maand.”
….
“[C].nl laat bij de allereerste stap op onze site meteen zien wat de kosten zijn om een overeenkomst met ons te sluiten. Dit betekent dat u later niet vast zit aan abonnementskosten, variabele rente percentage en al die andere trucks die banken gebruiken om u extra geld afhandig te maken.”
…..
AFM heeft voorts acht geslagen op de algemene voorwaarden van verzoekster, die op de website van verzoekster zijn gepubliceerd. Die algemene voorwaarden luidden op 25 januari 2012 voor zover hier van belang:
“6.1 Zodra verkoper de overgedragen vordering aan [C].nl op basis van de Koopovereenkomst namens [C].nl van de debiteur heeft geïncasseerd en voorts heeft voldaan aan [C].nl eindigt de Koopovereenkomst.”
AFM heeft nader onderzoek gedaan naar aanleiding van de door verzoekster verstrekte gegevens en ten slotte in aanmerking genomen dat verzoekster in de periode van 10 juni 2011 tot en met 29 december 2011 28.182 vorderingen van consumenten heeft gekocht.
3. AFM heeft op grond van haar onderzoek het standpunt ingenomen dat verzoekster in de periode vanaf 10 juni 2011 tot 4 april 2012 (datum besluit) krediet aanbiedt en verstrekt aan consumenten zonder daartoe over de ingevolge artikel 2:60, eerste lid, van de Wft vereiste vergunning te beschikken.
4. Verzoekster betoogt dat zij niet handelt in strijd met vermelde bepaling, omdat haar bedrijfsvoering niet strekt tot het verschaffen van krediet. Verzoekster stelt - met een beroep op de in het civiele recht geldende contractsvrijheid - dat zij met gebruikmaking van een koopovereenkomst, tevens inhoudende akte van cessie en volmacht (de Koopovereenkomst), vorderingen koopt, waarbij de verkoper de vordering op een derde (vaak de werkgever) verkoopt en levert en verzoekster daarvoor een nominaal lagere koopsom betaalt. Nadat de overgedragen vordering op de derde opeisbaar is geworden, wordt deze geïncasseerd door verzoekster als eigenaar of door de verkoper op grond van de overeengekomen volmacht. In het laatste geval rust op de verkoper op grond van de volmacht de verplichting het geïncasseerde bedrag aan verzoekster af te dragen.
5. Gelet op onder meer de website van verzoekster en de zich in het dossier bevindende stukken is de voorzieningenrechter met AFM van oordeel dat het door verzoekster gehanteerde verdienmodel kwalificeert als het vergunningplichtig aanbieden en verstrekken van krediet, zoals bedoeld in artikel 1:1 van de Wft. Daarbij acht de voorzieningenrechter doorslaggevend dat het verdienmodel er feitelijk op is gericht dat verzoekster een bepaald bedrag ter beschikking stelt aan de consument en dat deze op een vooraf vastgestelde dag een aanzienlijk hoger bedrag (de Vordering) aan verzoekster terugbetaalt. Ingevolge de vermelde definitie van ‘krediet’ gaat het immers om het feitelijke verdienmodel en niet om hoe verzoekster dit model juridisch heeft vormgegeven en welke juridische termen zij daartoe bezigt. Deze uitleg is ook in overeenstemming met de Memorie van Toelichting bij de Wet op het consumentenkrediet, waarbij wordt vermeld dat het begrip ‘krediettransactie’:
“(…) alle relevante vormen van consumentenkrediet beoogt te omvatten. Uitgangspunt is dat een feitelijke omschrijving wordt gegeven van de verschillende elementen, waaruit een krediettransactie kan bestaan. Bij een meer formeel-juridische benadering bestaat het gevaar van ontduiking van de wet via juridische constructies die de economische werkelijkheid maskeren.”
en
“(…) dat van groot belang is wat de overeenkomst naar de letter inhoudt, doch wanneer uit bepaalde omstandigheden duidelijk valt af te leiden dat de strekking een andere is dan de inhoud doet vermoeden, de strekking bepalend zal zijn voor de al of niet toepasselijkheid van de definitie.”
(Kamerstukken II 1986-1987, 19 785, nr. 3, blz. 68)
6. Wat er verder zij van de juridische vormgeving die verzoekster heeft gehanteerd betwijfeld moet worden of, zoals bij de Koopovereenkomst wordt verondersteld, de consument de voor levering van de Vordering constitutieve mededeling aan zijn schuldenaar daadwerkelijk zal hebben gedaan, bij gebreke waarvan de Vordering niet is gecedeerd en in welk geval, ook volgens de gehanteerde juridische vormgeving, resteert dat op de consument de verplichting rust een ontvangen bedrag met aanzienlijke kosten terug te betalen aan verzoekster , uit voorgaande volgt dat de bedrijfsvoering door verzoekster is te kwalificeren als het aanbieden van krediet, en dat AFM bevoegd is tegen de voortdurende overtreding van artikel 2:60, eerste lid, van de Wft handhavend op te treden.
7. Verzoeksters betoog dat de opgelegde last onder dwangsom in strijd is met de rechtszekerheid, omdat deze te onbepaald is, treft evenmin doel. De last strekt tot beëindiging van het zonder vergunning aanbieden van krediet aan de consument. Dat is niet mis te verstaan. Het ligt, anders dan verzoekster meent, in dit verband niet op de weg van AFM om op alle aspecten van de bedrijfsvoering van verzoekster in te gaan en daarbij te vermelden welke wijzigingen daarin nodig zijn om tot een verdienmodel te komen dat niet is gericht op het aanbieden van krediet.
8. De voorzieningenrechter zal een louter op het voorkomen van het onmiddellijk verbeuren van de dwangsom gerichte voorziening treffen door de begunstigingstermijn voor een korte periode te schorsen, ingaande op de dag van deze uitspraak. De schorsing is erop gericht verzoekster de gelegenheid te bieden binnen drie werkdagen, te rekenen vanaf de dag na verzending van deze uitspraak, alsnog aan de last te voldoen en zo verbeurte van de dwangsom (en publicatie) te voorkomen. Daartoe bestaat aanleiding gezien de omstandigheid dat deze uitspraak eerst na het verstrijken van de begunstigingstermijn kon worden gedaan, terwijl AFM de begunstigingstermijn heeft geschorst totdat uitspraak is gedaan en het niet van verzoekster kon worden gevergd reeds voorafgaand aan deze uitspraak gevolge te geven aan de last.
9. Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding. Evenmin ziet de voorzieningenrechter aanleiding voor toepassing van artikel 8:82, vierde lid, van de Awb.
Beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst het verzoek om voorlopige voorziening in die zin toe dat de begunstigingstermijn wordt geschorst, welke schorsing eindigt drie werkdagen na de datum van verzending van deze uitspraak,
- wijst het verzoek voor het overige af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. D. Haan, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van
mr. E. Kleingeld-Top, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 26 april 2012.
griffier voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.