Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 377628 / HA ZA 11-1056
Vonnis van 6 juni 2012
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ENECO BUSINESS B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
eiseres,
advocaat mr. J.J. Wittekamp te Delft,
tegen
1. de maatschap [gedaagde 1],
gevestigd te Belfeld,
2. [gedaagde 2],
wonende te Belfeld,
3. [gedaagde 3]
wonende te Belfeld,
gedaagden,
advocaat mr. L.J.M.G. Kunzeler te Venlo.
Eiseres zal hierna Eneco en gedaagden zullen respectievelijk de Maatschap, [gedaagde 2] en [gedaagde 3] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 11 april 2011, met producties;
- de conclusie van antwoord, met producties;
- het tussenvonnis van 6 juli 2011, waarbij een comparitie van partijen is gelast;
- het proces-verbaal van comparitie van 6 oktober 2011;
- de akte uitlating na comparitie van partijen tevens akte houdende aanvulling van eis aan de zijde van Eneco;
- de antwoordakte aan de zijde van de Maatschap.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voor zover van belang - het volgende vast:
2.1. De Maatschap is een glastuinbouwbedrijf dat zich bezig houdt met de teelt van tomaten. [gedaagde 2] en [gedaagde 3] zijn de maten van de Maatschap.
2.2. Eneco is leverancier van (onder meer) gas. Zij maakt daarbij gebruik van een inkooporganisatie, handelend onder de naam AgroEnergy.
2.3. AgroEnergy en de Maatschap hebben op 21 februari 2008 een (gewijzigde) overeenkomst gesloten ter zake de levering van AgroBudgetGas.
2.4. Op de overeenkomst zijn de door Eneco gehanteerde “Algemene Leveringsvoorwaarden Gas ENECO Energiehandelsbedrijf B.V. voor uurbemeterde zakelijke afnemers” (hierna: de leveringsvoorwaarden) van toepassing.
Artikel 9, eerste lid, van de leveringsvoorwaarden luidt als volgt:
“EHB (opmerking rb: Eneco) kan indien het daartoe in redelijkheid termen aanwezig acht, van de klant naar diens keuze een bankgarantie of een waarborgsom verlangen tot zekerheid van betaling van de op grond van de Overeenkomst of deze voorwaarden verschuldigde bedragen.”
2.5. Partijen zijn voor het kalenderjaar 2010 de levering van AgroBudgetGas overeengekomen voor de navolgende volumes en prijzen, waarbij de Maatschap gebruik heeft gemaakt van de door Eneco geboden mogelijkheid om de inkoopprijs vast te klikken:
1.000.000 m³ tegen € 0,19378 per m³;
300.000 m³ tegen € 0,18644 per m³;
300.000 m³ tegen € 0,18058 per m³;
940.000 m³ tegen € 0,19963 per m³.
2.6. AgroEnergy heeft de Maatschap bij brief van 10 september 2009 als volgt bericht:
“Helaas staat de financiële situatie in de tuinbouwsector er momenteel niet erg florissant voor. (...) Om ervoor te zorgen dat ondernemers die wel tijdig betalen niet belast worden met de kosten die enkele collega’s veroorzaken omdat zij (tijdelijk) later betalen, zijn wij genoodzaakt om ons debiteurenbeleid aan te scherpen.
Ontstaat er een betalingsachterstand, dan kunnen wij, na de betalingsherinnering, om een waarborgsom of een bankgarantie vragen om zo de betaling van toekomstige nota’s te waarborgen. (...)
Wij verzoeken u om het niet zover te laten komen en tijdig te betalen! (...)”.
2.7. AgroEnergy heeft de Maatschap bij brief van 4 november 2009 als volgt bericht:
“Helaas maakt de tuinbouw één van de zwaarste crisissen van de laatste decennia door. Dat uw collega’s daardoor getroffen worden, merken wij door een toename van achterstallige betalingen en een groter aantal faillissementen. Dat betekent dat AgroEnergy hierdoor zwaar financieel getroffen wordt en dus niet anders kan dan nadere zekerheden te vragen aan bedrijven waarop wij de grootste risico’s lopen.
(...)
Omdat u tot de doelgroep behoort, waarop wij mogelijk grote risico’s lopen, heeft AgroEnergy een optie uitgewerkt die voor u wel een uitkomst biedt in uw specifieke situatie om uw leveringscontract voor 2010 alsnog zeker te kunnen stellen.
Welke optie kan AgroEnergy u bieden?
• Een pandakte
(...)
Hoe ziet uw situatie er voor u uit?
Specifiek voor uw situatie: u heeft op peildatum 3 november 2009 een vervallen saldo van € 0,00,- en een negatieve marktwaarde op uw vaste prijsposities van - € 106.601,-. De negatieve marktwaarde is een gevolg van een negatief verschil tussen de dagprijs van 3 november 2009 en uw vaste prijs van de datum van uw vaste prijstransactie. In totaal stelt u AgroEnergy vandaag bloot aan een risico van - €106.601,--.
Hoe kunt u uw leveringsovereenkomst voor 2010 zekerstellen?
Gezien uw specifieke situatie, vragen wij u om de pandakte te ondertekenen.
Zorgt u er s.v.p. voor dat u deze pandakte voorzien van uw bevoegde handtekening(en) vóór 20 november 2009 naar AgroEnergy terugstuurt.
(...)
Wanneer heeft u zekerheid over uw leveringscontract 2010?
Zodra de pandakte ondertekend vóór 20 november bij AgroEnergy binnen is, ontvangt u van ons een bevestiging en vervolgens een leveringscontract. Hiermee bent u ervan verzekerd dat u komend jaar deelnemer bent bij AgroEnergy, u gebruik kunt maken van onze dienstverlening en beleverd wordt door Eneco.
Wat gebeurt er als u hier niet aan kunt voldoen?
(...) Geeft u voor 20 november geen gehoor aan ons verzoek, dan kunnen wij u helaas geen leveringscontract verstrekken voor het leveringsjaar 2010. Ook kunnen wij dan helaas geen gascapaciteit 2010 voor u boeken. Het is dan uw verantwoording om tijdig een nieuwe leveringsovereenkomst aan te gaan met een andere leverancier. (...).”.
2.8. Als bijlage bij de onder 2.7 bedoelde brief is een “overeenkomst tot verpanding tevens pandakte” gevoegd, die niet door de Maatschap is ondertekend.
De inhoud van deze pandakte luidt - voor zover relevant -:
“(...)
PARTIJEN NEMEN HET NAVOLGENDE IN OVERWEGING
(...)
- Klant beschikt over een WKK-installatie. Ten behoeve van die WKK-installatie neemt Klant gas af van een derde. Met behulp van die WKK-installatie levert Klant electriciteit aan een derde. Uit hoofde hiervan verkrijgt, Klant vorderingen op deze derde partijen. Klant is bereid om die vorderingen, voortvloeiende uit de tussen haar en de derde partijen bestaande rechtsverhoudingen, aan Eneco te verpanden. De derde partijen worden hierna afzonderlijk en gezamenlijk “Debiteur” genoemd.
(...)
VERKLAREN TE ZIJN OVEREENGEKOMEN ALS VOLGT
Artikel 1: Zekerheidstelling Pro
1.1 Klant verplicht zich om op eerste verzoek van Eneco door Eneco aan te wijzen zekerheden te stellen voor hetgeen Eneco van Klant te vorderen heeft en zal hebben ter zake van (toekomstige) vorderingen van aan Klant geleverde energie en ter zake van (potentiële) schade, voortvloeiende uit potentiële toerekenbare tekortkomingen van Klant ter zake van de verplichtingen van Klant, voortvloeiende uit de overeenkomst, die tussen partijen bestaat tot levering van energie door Eneco aan Klant, alsmede uit daaruit voortvloeiende of daarop aansluitende overeenkomsten tussen partijen.
Artikel 2: Verpanding Pro
2.1 Klant verpandt hierbij aan Eneco, gelijk Eneco als pand aanvaardt alle huidige en toekomstige vorderingen, die Klant op Debiteur heeft en zal verkrijgen, onder andere uit hoofde van de levering van electriciteit met behulp van en/of de afname van gas ten behoeve van de WKK-installatie van Klant en uit hoofde van het innemen en tegen sluiten van posities tussen Debiteur en Klant op de energie markt.
(...)
Artikel 4: Bevoegdheid Pro
4.1 Klant verklaart en staat er voor in, dat zij tot verpanding bevoegd is, dat het pandrecht van Eneco eerste in rang is, dat op de verpande vorderingen en bijbehorende nevenrechten geen ander beperkt recht, zoals een ander pandrecht dan het onderhavige of een recht van vruchtgebruik, en geen beslag of retentierecht rust of zal rusten.
(...)”.
2.9. Bij brief van 20 november 2009 heeft de Maatschap aan Eneco meegedeeld dat zij de pandovereenkomst niet wenst te ondertekenen, en dat zij de overeenkomst tot levering van gas voor het kalenderjaar 2010, voor zover rechtens vereist, ontbindt.
2.10. Bij brief van 9 december 2009 heeft Eneco de overeenkomst tussen partijen met ingang van 1 januari 2010 ontbonden, en heeft zij de Maatschap aansprakelijk gesteld voor de door haar te lijden schade.
2.11. Eneco heeft de Maatschap ter zake van geleden schade op 11 februari 2010 een factuur gestuurd ten bedrage van € 220.555,79. De Maatschap heeft van deze factuur een bedrag van € 217.377,24 onbetaald gelaten.
3. De vordering
De vordering luidt om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
- de Maatschap te veroordelen om aan Eneco te voldoen € 218.027,24, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 18 februari 2010;
- [gedaagde 2] en [gedaagde 3] te veroordelen om ieder aan Eneco te voldoen
€ 109.013,62, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 18 februari 2010;
- gedaagden hoofdelijk te veroordelen om aan Eneco te voldoen de buitengerechtelijke kosten ad € 4.000,-- en de proceskosten.
Eneco heeft aan haar vordering de volgende stellingen ten grondslag gelegd:
3.1. De maatschap pleegt wanprestatie door haar contractuele verplichting tot het stellen van zekerheid niet na te komen. Eneco heeft in redelijkheid termen aanwezig geacht om aan de Maatschap zekerheid te vragen. De grondslag hiervoor is gelegen in het beheersen van de risico’s die Eneco loopt. Eneco heeft bij het inschatten van haar risico een aantal factoren meegewogen, waaronder de aard van het bedrijf met de daarbij horende risico’s, de te verwachten energieafname, het te verwachten incassorisico, het risico dat ontstaat indien de dagprijs van de energie beneden de door de klant vastgeklikte prijs ligt (M-to-M risico) en de reguliere credit-check bij de klant.
3.2. Door de toerekenbare tekortkoming in de nakoming is de Maatschap schadeplichtig. Eneco heeft het ten behoeve van de Maatschap ingekochte gas weer verkocht tegen de dagprijs. Het door de Maatschap niet betaalde verschil tussen de inkoopprijs en de dagprijs ad € 217.377,24, dient te worden aangemerkt als schade die de Maatschap dient te vergoeden. Daarnaast vormen door Eneco ten behoeve van de Maatschap reeds gemaakte kosten voor het kalenderjaar 2010 ad € 650,-- schade die de Maatschap dient te vergoeden.
3.3. Subsidiair, voor het geval de Maatschap de leveringsovereenkomst rechtsgeldig heeft ontbonden, heeft Eneco op grond van artikel 6:278 BW Pro aanspraak op betaling door de Maatschap van het bedrag van € 218.017,24.
3.4. Eneco heeft aanspraak op vergoeding van gemaakte buitengerechtelijke kosten ad
€ 4.000,--.
4. Het verweer
Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van Eneco in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
De Maatschap heeft daartoe het volgende aangevoerd:
4.1. De Maatschap heeft nimmer te maken gehad met betalingsachterstanden. Een contractuele grondslag op grond waarvan de Maatschap verplicht zou zijn jegens Eneco zekerheden te verstrekken ontbreekt. Eneco eist zekerheidstelling voor een niet bestaande, niet opeisbare en hypothetische vordering, waarvan geheel niet vaststaat dat deze vordering zich zal realiseren.
4.2. Eneco heeft met de onder 2.6 genoemde brief aan de Maatschap de onvoorwaardelijke toezegging gedaan dat zij pas zekerheden zou eisen nadat er sprake zou zijn van zowel een betalingsachterstand als een betalingsherinnering. Eneco kan niet terugkomen op deze toezegging.
4.3. Eneco wijzigt eenzijdig en zonder enige grondslag de overeengekomen voorwaarden doordat zij in de onder 2.8 omschreven pandakte niet alleen zekerheid wenst te verkrijgen in de vorm van verpanding van vorderingen die de Maatschap verkrijgt uit hoofde van de met haar WKK-installatie aan een derde (terug) te leveren elektriciteit, maar voorts een eerste pandrecht eist, en zich bovendien eenzijdig het recht toekent om wederom door Eneco aan te wijzen zekerheden te stellen, niet alleen voor vorderingen op grond van de leveringsovereenkomst maar ook voor mogelijke schadevergoedingsaanspraken.
4.4. Nu Eneco aan haar eis tot het stellen van zekerheid heeft verbonden dat zij de leveringsovereenkomst voor het kalenderjaar 2010 niet zou nakomen, was de Maatschap genoodzaakt de leveringsovereenkomst te ontbinden.
4.5. Betwist wordt dat Eneco schade heeft geleden, nu niet vaststaat dat de doorverkoop van het gereserveerde gas heeft geleid tot een negatief handelsresultaat en niet vaststaat dat het noodzakelijk was de geannuleerde hoeveelheid gas reeds in december 2009 door te verkopen. Voor zover Eneco schade heeft geleden dient deze voor haar rekening te blijven.
4.6. Betwist wordt dat aan Eneco op grond van artikel 6:278 BW Pro een vergoeding toekomt.
4.7. Betwist wordt dat Eneco buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt.
5. De beoordeling
5.1. Eneco heeft de door haar gestelde contractuele verplichting tot het stellen van zekerheid gegrond op artikel 9 lid 1 van Pro de leveringsvoorwaarden. Partijen twisten over de vraag of Eneco in het onderhavige geval een beroep kan doen op het bepaalde in dit artikellid.
5.2. Uit artikel 9 lid 1 van Pro de leveringsvoorwaarden volgt dat Eneco indien zij daartoe in redelijkheid termen aanwezig acht, van de klant naar diens keuze een bankgarantie of een waarborgsom kan verlangen tot zekerheid van de betaling van de op grond van de overeenkomst of de algemene leveringsvoorwaarden verschuldigde bedragen. Dit betreft een contractueel bedongen recht, zodat als uitgangspunt dient te gelden dat Eneco de in artikel 9 omschreven Pro zekerheidstelling van haar klanten kan verlangen. De rechtbank is met Eneco van oordeel dat ook slechte marktomstandigheden kunnen maken dat aan Eneco een belang toekomt om dit recht uit te oefenen, omdat dergelijke marktomstandigheden als geheel immers grote financiële risico’s voor Eneco met zich brengen. Het verweer van de Maatschap dat in haar bedrijfsvoering helemaal geen sprake is van betalingsachterstanden is derhalve voor beantwoording van de vraag of Eneco zekerheden kon verlangen niet van doorslaggevend belang.
5.3. De vraag die ter beantwoording voor ligt is of Eneco haar recht tot het verlangen van zekerheidstelling mocht uitoefenen op de wijze als door haar gedaan. De rechtbank is van oordeel dat dit niet het geval is. Daarbij is het volgende van belang.
5.4. Vast staat dat Eneco de Maatschap met haar brief van 4 november 2009 slechts de optie heeft geboden tot het ondertekenen van een pandakte. Een keuze, zoals omschreven in artikel 9 van Pro de leveringsvoorwaarden, heeft Eneco de Maatschap niet geboden. Eneco heeft met de brief voorts een ultimatum aan de Maatschap opgelegd door te eisen dat de pandakte voor 20 november 2009 geretourneerd diende te worden en door het ondertekenen van de pandakte als voorwaarde te stellen voor levering van gascapaciteit voor het kalenderjaar 2010. Voorts is van belang dat Eneco in de bij bedoelde brief gevoegde pandakte wederom verdergaande verplichtingen tot zekerheidstelling van de Maatschap heeft verlangd. Ingevolge artikel 1 van Pro die pandakte wordt de klant immers verplicht om na het aangaan van de pandakte voorts op eerste verzoek van Eneco door Eneco aan te wijzen zekerheden te stellen. Voor het verlangen van deze specifiek door Eneco voorgeschreven vorm van zekerheid op straffe van beëindiging van de leveringsovereenkomst bestaat geen deugdelijke contractuele basis. In genoemde omstandigheden kon bij gebreke aan contractuele grondslag van de Maatschap in redelijkheid niet worden verlangd tot ondertekening van de pandakte over te gaan.
5.5. Voorts is van belang dat de brief van 4 november 2009 zich zonder nadere toelichting over de beweegredenen tot het schrijven van deze brief niet laat rijmen met het gestelde in de brief van 10 september 2009. In deze laatste brief wordt immers meegedeeld dat Eneco om een waarborgsom of een bankgarantie zal kunnen vragen ingeval van betalingsachterstand bij een klant. Nu de Maatschap, naar door Eneco niet is weersproken, niet te kampen had met betalingsachterstanden, had het minst genomen op de weg van Eneco gelegen toe te lichten waarom zij desondanks ook jegens de Maatschap wenste over te gaan tot ingrijpende maatregelen. Daarbij is van belang dat Eneco zich als professionele partij bewust diende te zijn van de kwetsbare en afhankelijke situatie waarin haar klanten, waaronder de Maatschap, verkeerden, hetgeen meebracht dat in deze situatie van haar een uiterst zorgvuldige communicatie mocht worden verwacht. Een partij als Eneco moet daarbij worden geacht, voordat zij brieven als die van 10 september en 4 november 2009 aan haar klanten verzendt, deze deugdelijk te hebben getoetst op de juridische juistheid van de daarin vervatte mededelingen, temeer indien daarin aan klanten een ultimatum wordt gesteld. Dat Eneco dergelijke brieven doet uitgaan zonder de mogelijke consequenties voldoende te hebben doordacht, dient voor haar rekening en risico te komen.
5.6. De conclusie moet luiden dat Eneco onder de geschetste omstandigheden geen beroep op artikel 9 lid 1 van Pro de algemene voorwaarden toekomt. Door desondanks op bovenomschreven dwingende wijze zekerheid te verlangen onder dreiging van het staken van de levering van gascapaciteit voor het kalenderjaar 2010, heeft Eneco niet gehandeld met inachtneming van de zorgvuldigheid die zij in de gegeven omstandigheden jegens de Maatschap in acht had behoren te nemen.
5.7. De volgende vraag die ter beantwoording voor ligt is of de Maatschap gerechtigd was de leveringsovereenkomst voor het kalenderjaar 2010 te ontbinden. De rechtbank is van oordeel dat dit het geval is en overweegt daartoe het volgende.
5.8. Vast staat dat Eneco het verstrekken van zekerheid door de Maatschap als voorwaarde heeft gesteld voor het leveren van gas in het kalenderjaar 2010. In haar brief van 4 november 2009 deelt Eneco immers aan de Maatschap mede dat zij, bij uitblijven van de verzochte zekerheidstelling, geen leveringscontract voor 2010 zal verstrekken en geen gascapaciteit voor 2010 zal inboeken. Eneco betoogt weliswaar dat ze met deze brief slechts de ernst van de situatie heeft willen duidelijk maken en dat de brief geen definitief karakter draagt, maar uit de inhoud van de brief kan niets anders worden opgemaakt dan dat zij hiermee zonder voorbehoud te kennen heeft gegeven de leveringsovereenkomst voor het kalenderjaar 2010 bij uitblijven van zekerheidstelling niet te zullen nakomen.
Nu vast staat dat Eneco door de dwingende wijze waarop zij ondertekening van de pandakte eist niet heeft gehandeld met inachtneming van de zorgvuldigheid die zij in de gegeven omstandigheden jegens de Maatschap in acht had behoren te nemen, en voorts vast staat dat Eneco haar verplichtingen op grond van de leveringsovereenkomst niet gestand heeft willen doen, is sprake van verzuim aan de zijde van Eneco als omschreven in artikel 6:83 sub c BW Pro. Gelet op dit verzuim is alleszins begrijpelijk en voorzienbaar dat de Maatschap het vertrouwen in Eneco heeft verloren en, mede gelet op het grote bedrijfsbelang van het zekerstellen van de gaslevering voor het kalenderjaar 2010, direct heeft gekozen voor ontbinding van de leveringsovereenkomst met Eneco en het aangaan van een overeenkomst met een andere gasleverancier. Onder deze omstandigheden was de Maatschap gerechtigd tot ontbinding van de leveringsovereenkomst over te gaan, zoals zij heeft gedaan bij brief van 20 november 2009. Dat, zoals Eneco stelt, de Maatschap gehouden zou zijn geweest alvorens tot ontbinding over te gaan eerst aan Eneco kenbaar te maken dat het verzoek tot zekerheidstelling niet op zijn plaats was, ontbeert een wettelijke grondslag.
5.9. Eneco heeft aangevoerd dat zij haar verzuim heeft gezuiverd met een brief van 26 november 2009, waarin zij aan de Maatschap heeft meegedeeld dat zij de Maatschap slechts aanspreekt op haar contractuele plicht tot zekerheidstelling. Nu deze brief - die overigens niet in het geding is gebracht - is geschreven na ontbinding door de Maatschap, kan van zuivering van het verzuim geen sprake zijn.
Eneco heeft voorts, onder verwijzing naar voornoemde brief, aangevoerd dat de haar toerekenbare tekortkoming gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis de ontbinding niet rechtvaardigt. Ook dit betoog kan niet slagen, nu aan een brief die dateert van na de datum van ontbinding bij de beoordeling van de vraag of gerechtvaardigd is ontbonden geen belang meer toekomt.
5.10. Nu de Maatschap de leveringsovereenkomst gerechtvaardigd heeft ontbonden, komt aan de nadien door Eneco ingeroepen ontbinding geen waarde toe en is voor toewijzing van de schadevordering van Eneco uit hoofde van artikel 6:74 jo Pro 6:277 BW geen plaats.
5.11. Eneco heeft subsidiair aanspraak gemaakt op betaling van de door haar gevorderde hoofdsom op grond van artikel 6:278 lid 1 BW Pro. Zij heeft daartoe aangevoerd dat het aannemelijk is dat de Maatschap niet voor ontbinding zou hebben gekozen indien geen sprake zou zijn van een daling van de gasprijs. De Maatschap heeft volgens Eneco, door onmiddellijk na de ontbinding elders gas in te kopen, voordeel gehad van de ontbinding dat gelijk is aan het nadeel dat Eneco heeft geleden bij de ontbinding. De Maatschap heeft de stellingen van Eneco gemotiveerd weersproken.
5.12. Ingevolge artikel 6:271 BW Pro ontstaat door ontbinding voor partijen een verbintenis tot ongedaanmaking van de reeds door hen ontvangen prestaties. Ten aanzien van de leveringsovereenkomst voor het kalenderjaar 2010 staat vast dat de gecontracteerde hoeveelheid gas op het moment van ontbinding nog niet door Eneco aan de Maatschap was geleverd, en dat de daartegenover staande betaling door de Maatschap aan Eneco evenmin had plaatsgevonden. Van ontbinding van een reeds uitgevoerde overeenkomst in de zin van artikel 6:278 lid 1 BW Pro is in die omstandigheden geen sprake. Dat Eneco de voor het kalenderjaar 2010 gecontracteerde hoeveelheid gas op het moment van ontbinding wel reeds (bij een derde) had ingekocht, doet aan het vorenstaande niet af, nu inkoop bij een derde niet zonder meer is aan te merken als het (gedeeltelijk) uitvoeren van de overeenkomst in de zin van artikel 6:278 BW Pro.
5.13. Uit artikel 6:278 lid 1 BW Pro volgt voorts dat de Maatschap slechts gehouden kan zijn tot bijbetaling indien aannemelijk zou zijn dat zij zonder daling van de gasprijs niet voor ontbinding zou hebben gekozen. Eneco heeft beoogd dat deze aannemelijkheid wordt ingegeven door de voortvarendheid van handelen van de Maatschap, die Eneco niet in gebreke heeft gesteld en niet de kans heeft gegeven te reageren op het verweer van de Maatschap. De Maatschap had zonder daling van de gasprijs waarschijnlijk nakoming gevorderd, aldus Eneco.
De rechtbank acht, tegen de achtergrond van de omstandigheden die hebben geleid tot de ontbinding, niet aannemelijk dat de Maatschap zonder prijsdaling niet voor ontbinding zou hebben gekozen. Immers, vast staat dat de Maatschap de leveringsovereenkomst voor het kalenderjaar 2010 heeft ontbonden nadat Eneco haar had meegedeeld zonder zekerheidstelling geen gas meer te zullen leveren. Reeds gelet op het hiermee door Eneco zelf veroorzaakte verlies van vertrouwen van de Maatschap in haar lag het niet in de rede dat de Maatschap op die ontbinding terug zou komen. Bovendien staat vast dat de Maatschap voor haar bedrijfsvoering afhankelijk is van de levering van gas, en dat de termijn om voor het kalenderjaar 2010 gas in te kopen ten tijde van de ontbinding bijna afliep. In dit licht bezien is de omstandigheid dat de Maatschap voortvarend heeft ontbonden en Eneco geen gelegenheid heeft gegeven op de verweren van de Maatschap te reageren, niet onbegrijpelijk. Dat de Maatschap Eneco niet eerst in gebreke heeft gesteld was bovendien, zoals hiervoor is overwogen onder 5.8., niet noodzakelijk om het verzuim aan de zijde van Eneco te doen intreden. Het betoog van Eneco dat de Maatschap in die omstandigheden zonder daling van de gasprijs nakoming van de leveringsverplichtingen door Eneco zou hebben verlangd, en daarbij de onzekerheid over toekomstige gasleveringen zou hebben laten voortbestaan, is niet aannemelijk.
Ook de subsidiaire vordering van Eneco is gelet op het voorgaande niet toewijsbaar.
5.14. Eneco zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van de Maatschap.
De kosten aan de zijde van de Maatschap worden begroot op:
- griffierecht € 1.414,--
- salaris advocaat € 5.000,-- (2,5 punten × tarief € 2.000,-- )
Totaal € 6.414,--.
6. De beslissing
De rechtbank
6.1. wijst de vorderingen af,
6.2. veroordeelt Eneco in de proceskosten, aan de zijde van de Maatschap tot op heden begroot op € 6.414,--, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
6.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mrs. C. Bouwman, F. Aukema-Hartog en F. Damsteegt-Molier en in het openbaar uitgesproken op 6 juni 2012.?