Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Bestuursrecht
Zaaknummers: AWB 11/3301, AWB 11/3056 en AWB 11/3582
uitspraak van de meervoudige kamer van 14 juni 2012 in de zaken tussen
Radio 538 B.V., te Hilversum, eiseres 1,
gemachtigde: mr. M.I. Robichon,
Q-music Nederland B.V., te Hilversum, eiseres 2,
gemachtigden: mr. P.V. Eijsvoogel en mr. drs. E.J. Wagenvoort,
Sky Radio Nederland B.V., te Amsterdam, eiseres 3,
gemachtigde: mr. Q.R. Kroes,
hierna gezamenlijk te noemen: eiseressen,
en
de minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie (Agentschap Telecom), verweerder,
gemachtigden: mr. L. Ensing en mr. drs. R.A. Diekema.
Procesverloop
Op 22 maart 2011 is de regeling van de minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie van 17 maart 2011, nummer WJZ/11039880, houdende regels met betrekking tot het eenmalig bedrag verschuldigd door verkrijgers of houders van een vergunning voor het gebruik van frequentieruimte bestemd voor landelijke commerciële radio-omroep (de Regeling vaststelling eenmalig bedrag landelijke commerciële radio-omroep 2011, hierna: de Regeling) gepubliceerd in de Staatscourant, nr. 5069. De Regeling is op 23 maart 2011 in werking getreden.
Bij afzonderlijke besluiten, alle gedateerd 15 juli 2011 (hierna: de bestreden besluiten I), heeft verweerder de door eiseressen tegen de Regeling ingediende bezwaren niet-ontvankelijk verklaard.
Eiseressen hebben tegen deze besluiten beroep ingesteld.
Verweerder heeft verweerschriften ingediend.
Bij besluiten van 19 september 2011 (hierna: de bestreden besluiten II) heeft verweerder de bestreden besluiten I ingetrokken en de bezwaren wederom niet-ontvankelijk verklaard.
Eiseressen hebben nadere stukken ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 18 januari 2012. De zaken zijn gevoegd behandeld met de beroepen van eiseressen, geregistreerd onder zaaknummers AWB 11/2328, AWB 11/2329, AWB 11/2330 en AWB 11/2331. Eiseressen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden en door mr. Q.J. Tjeenk Willink, kantoorgenoot van de gemachtigden van eiseres 2. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden, bijgestaan door J. Poort, werkzaam bij SEO Economisch Onderzoek.
Van de zijde van eiseres 3 zijn voorts verschenen prof. dr. T.J. Wansbeek, als deskundige, en R.J.F. Huitema (Telegraaf Groep).
Overwegingen
Wettelijk kader
1. Artikel 3.3a van de Telecommunicatiewet (Tw) - voor zover van belang - luidt als volgt.
“1. Teneinde een optimaal gebruik van frequentieruimte te waarborgen kan, in overeenstemming met Onze Minister van Financiën, en waar het betreft het gebruik van frequentieruimte door commerciële omroepinstellingen mede in overeenstemming met Onze Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen, met inachtneming van richtlijn nr. 2002/20/EG, bij ministeriële regeling worden bepaald dat de verkrijger of houder van een vergunning, de houder van een vergunning van wie de vergunning wordt of is verlengd hieronder begrepen, anders dan een vergunning als bedoeld in artikel 3.3, tweede lid, voor het gebruik van frequentieruimte voor een op grond van artikel 3.3, vijfde lid, bepaalde bestemming een eenmalig of periodiek bedrag verschuldigd is.
2. De hoogte van het te betalen bedrag is bij:
a. een eenmalig bedrag gelijk aan een bij de in het eerste lid bedoelde ministeriële regeling vast te stellen bedrag gerelateerd aan de in het jaar van vergunningverlening bepaalde contante waarde van de gedurende de looptijd van de vergunning uit de exploitatie van de vergunning te verwachten voordelen, dan wel de gedurende de looptijd van de vergunning uit de exploitatie van de vergunning te verwachten omzet (…).”
2. Op grond van artikel 2, eerste lid, van de Regeling is de verkrijger of houder van een vergunning voor landelijke commerciële radio die verleend is respectievelijk waarvan de geldigheidsduur is verlengd met toepassing van de Regeling verlenging en digitalisering landelijke commerciële radio-omroep (Stcrt. van 22 maart 2011, nr. 5064) voor het gebruik van de desbetreffende frequentieruimte gedurende de periode van 1 september 2011 tot
1 september 2017 een eenmalig bedrag verschuldigd, waarvan de hoogte is:
a. voor de vergunning voor kavel Al en een vergunning voor digitale radio-omroep:
€ 25.726.000;
b. voor de vergunning voor kavel A2 en een vergunning voor digitale radio-omroep:
€ 20.385.000;
c. voor de vergunning voor kavel A3 en een vergunning voor digitale radio-omroep:
€ 26.935.000;
d. voor de vergunning voor kavel A6 en een vergunning voor digitale radio-omroep:
€ 26.581.000.
Feiten
3. Eiseressen zijn, op grond van artikel 3.3a van de Tw in samenhang met artikel 2, eerste lid, van de Regeling, voor de verlenging van de vergunningen voor landelijke commerciële radio-omroep voor de kavels waarvan zij thans de houders zijn en de verlening van een vergunning voor digitale radio-omroep voor de periode tot 1 september 2017 de in artikel 2, eerste lid, van de Regeling vermelde eenmalige bedragen verschuldigd. Tegen deze Regeling hebben eiseressen bezwaar gemaakt.
Bestreden besluiten
4. Verweerder heeft het bezwaar van eiseressen niet-ontvankelijk verklaard, onder de overweging dat de Regeling algemeen verbindende voorschriften bevat, waartegen op grond van de artikelen 7:1 en 8:2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) geen bezwaar en beroep kan worden ingesteld.
Beroepsgronden
5. Eiseressen voeren aan dat in de Regeling ten onrechte geen correctiemechanisme is opgenomen dat bewerkstelligt dat de eenmalige bedragen voor de verlengde vergunningen voor de kavels waarvan zij vergunninghouders zijn, worden verlaagd indien de nog te verdelen kavel A7 bij een concurrent terecht zou komen voor een prijs die wordt vastgesteld onder 80% van de door SEO Economisch Onderzoek, het Instituut voor Informatierecht en TNO Informatie- en Communicatietechnologie (SEO), berekende waarde of indien kavel A7 niet wordt vergund.
Eiseressen komen op tegen de bestreden besluiten, omdat zij niet het risico willen lopen dat de Regeling wel blijkt te gelden als een appellabel besluit en de inhoud daarvan, in het geval dat zij niet tegen de niet-ontvankelijkheid waren opgekomen, in rechte vast zou komen te staan. Naar hun mening valt niet uit te sluiten dat een of meer onderdelen van de Regeling voor beroep vatbaar zijn.
6. Eiseres 1 heeft bij brief van 23 december 2011 haar individuele beroepsgrond, inhoudend dat bij de bepaling van het eenmalig bedrag voor kavel A6 ten onrechte geen rekening is gehouden met de verplaatsingskosten die zij zal moeten maken ter oplossing van grootsignaalklachten, veroorzaakt door de publieke omroep in Groningen, ingetrokken.
Beoordeling
7. Met de bestreden besluiten II heeft verweerder opnieuw op de bezwaren van eiseressen beslist. Deze besluiten houden een correctie in van de bestreden besluiten I wat betreft de ondertekening en zijn dus besluiten als bedoeld in artikel 6:18 van de Awb. Nu eiseressen niet hebben gesteld nog belang te hebben bij een beoordeling van de rechtmatigheid van de bestreden besluiten I, zal de rechtbank de daartegen gerichte beroepen niet-ontvankelijk verklaren. De bestreden besluiten II komen niet tegemoet aan de bezwaren van eiseressen, zodat de beroepen gericht tegen de bestreden besluiten I op grond van artikel 6:19, eerste lid, van de Awb geacht worden mede te zijn gericht tegen de bestreden besluiten II. De rechtbank overweegt dienaangaande als volgt.
8. Naar het oordeel van de rechtbank bevat de Regeling zelfstandige normstellingen die gelden voor alle verkrijgers of houders van vergunningen die zijn verlengd respectievelijk zijn verleend met toepassing van de Regeling verlenging en digitalisering landelijke commerciële radio-omroep. Hoewel de voorschriften thans zijn gericht tot de verkrijgers of houders van de vergunningen ten tijde van inwerkingtreding van de Regeling op 23 maart 2011, kunnen deze voorschriften - zoals verweerder terecht heeft opgemerkt - door bijvoorbeeld overname van ondernemingen of overdracht van vergunningen ook op nieuwe verkrijgers toegepast worden. De werking van de Regeling is niet beperkt tot de thans bepaalde houders of verkrijgers van de vergunningen: zij richt zich tot een potentieel onbeperkte groep van rechtssubjecten en is aldus geschikt voor herhaalde toepassing. De rechtbank overweegt daarbij dat de Regeling algemene regels bevat die verder strekken dan het bepalen van de werkingssfeer van al bestaande algemeen verbindende normen, en dat zij externe werking heeft. De Regeling houdt dan ook algemeen verbindende voorschriften in waartegen geen rechtsmiddelen van de Awb open staan. Beroepsgronden tegen de in de Regeling opgenomen voorschriften kunnen eventueel door middel van exceptieve toetsing van een op de Regeling gebaseerd concreet besluit aan de orde komen. Die beoordeling zal kunnen plaatsvinden in het kader van de beroepen van eiseressen tegen de zogenoemde verlengingsbesluiten (zaaknummers: AWB 11/2328, AWB 11/2329, AWB 11/2330 en AWB 11/2331). Verweerder heeft daarom het bezwaar van eiseressen tegen de Regeling terecht niet-ontvankelijk verklaard.
9. Het beroep is ongegrond.
10. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart de beroepen tegen de bestreden besluiten I niet-ontvankelijk.
De rechtbank verklaart de beroepen tegen de bestreden besluiten II ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt, voorzitter, en mr. C.A. Schreuder en
mr. J. Luijendijk, leden, in aanwezigheid van mr. S.M. Joseph, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 14 juni 2012.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.