Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 340330 / HA ZA 09-2873
Vonnis van 6 juni 2012
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SEVILLA BEHEER B.V.,
gevestigd te Emmeloord,
eiseres,
advocaat mr. Y.M. van Beek te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DELOITTE ACCOUNTANTS B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde,
advocaat mr. J. Kneppelhout te Rotterdam.
Partijen zullen hierna Sevilla en Deloitte genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 14 september 2009, met producties;
- de conclusie van antwoord, met producties;
- de conclusie van repliek, met producties;
- de conclusie van dupliek;
- de op 15 november 2011 gehouden pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde pleitnotities van mr. I. Spinath en pleitaantekeningen van mr. P. Kuipers.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Sevilla is een vennootschap die zich voornamelijk richt op participaties en investeringen in duurzame energie en (groene) milieuactiviteiten.
2.2. NedCoal Nederland B.V. (hierna: NedCoal) is opgericht op 7 februari 2003 door New Energy Holland B.V. (hierna: New Energy). De aandelen in New Energy werden op [dat moment gehouden] door [I] (hierna: [i]). Op enig moment zijn de aandelen in Nedcoal door New Energy overgedragen aan [i]. De heer [X] (hierna: [X]) is enig aandeelhouder en statutair bestuurder van [i]. [i] is op haar beurt enig statutair bestuurder van NedCoal. [X] is aldus (via [i]) zelfstandig bevoegd bestuurder van NedCoal vanaf 7 februari 2003 tot en met 11 april 2006.
2.3. De activiteiten van NedCoal bestonden uit het (verder) ontwikkelen van een procedé, waarbij uit huishoudelijk afval een steenkoolvervangende brandstof geproduceerd zou kunnen worden (hierna: het NedCoal-project).
2.4. In juni 2004 heeft [X] Deloitte opdracht gegeven om voor [i], New Energy en NedCoal de financiële administraties te verzorgen, de jaarrekeningen samen te stellen alsmede de aangiften vennootschapsbelasting en (voor [X]) de aangifte inkomstenbelasting.
2.5. Vanaf juli 2004 heeft Deloitte zich mede bezig gehouden met het vinden van nieuwe investeerders voor het NedCoal-project.
2.6. Op 19 [oktober 2004 hebben] [J] (hierna: [j]) en [i] een overeenkomst getekend, waarbij [j] 25% van de aandelen in NedCoal zal kopen van [i] voor EUR 1.000.000,=.
De aandelen in [j] worden gehouden door de broers [Y] en
[Z].
Op 1 februari 2005 zijn genoemde aandelen aan [j] geleverd en is
[Y] benoemd als (mede) statutair directeur/bestuurder van NedCoal.
2.7. Van augustus 2004 tot mei 2005 zijn in opdracht van NedCoal door het Energieonderzoek Centrum Nederland (hierna: ECN) testen uitgevoerd om de eigenschappen van verschillende NedCoal-brandstoffen te bepalen.
2.8. Op 28 april 2005 heeft NedCoal aan [K] (hierna “LPD”), waarvan de heer [A] bestuurder is (hierna: [A]), opdracht gegeven haar technisch inhoudelijk te ondersteunen en haar te begeleiden bij het verkrijgen van subsidies. Het gaat daarbij om een subsidie van vier miljoen euro in het kader van de “Unieke Kansen Regeling” bij het agentschap SenterNovem van het Ministerie van Economische Zaken (hierna: UKR-subsidie) en een subsidie van drie miljoen euro in het kader van de “LIFE-environment demonstration projects” van de Europese Unie (hierna: EU-subsidie).
2.9. In april 2005 heeft Deloitte contact gelegd met N.V. ROVA Holding, een semi-overheidsinstelling met een publieke taak (hierna: “Rova”), als beoogd leverancier van het voor de realisatie van het NedCoal-project noodzakelijk te verwerken afval.
Op 20 mei 2005 hebben Rova en NedCoal een samenwerkingsovereenkomst gesloten.
De betreffende afspraken zijn opgenomen in een brief van 31 mei 2005 van Rova die door NedCoal voor akkoord is ondertekend.
De brief van 31 mei 2005 luidt, voor zover hier relevant:
“Regelmatig hebben wij overleg met u gevoerd over uw initiatief en de ontwikkelingen daarin, om te komen tot een grootschalige productie van brandstof (steenkool) uit afval. Wij zijn daarbij uw klankbord geweest op het gebied van de ontwikkelingen in de afvalmarkt. Nu uw initiatief in een stadium van realisatie is gekomen hebben wij op 20 mei jongstleden concrete afspraken gemaakt betreffende onze wederzijdse relatie. Wij spraken daarbij het volgende af:
• De eerste productie-unit, later research centrum, zal naar verwachting in 2006 worden gerealiseerd op het industrieterrein Hessenpoort te Zwolle.
• Voor deze unit heeft u gedurende 3 jaar een aanvoer van 30.000 ton huishoudelijk en/of bedrijfsafval per jaar nodig.
• ROVA is bereid deze 30.000 ton afval gedurende 3 jaar te leveren tegen een prijs van 80 euro per ton, excl. BTW. Tevens is zij bereid gedurende maximaal 3 jaar een toeslag van 35 euro per ton, excl. BTW te betalen ten behoeve van testen en onderzoek.
• Wanneer de definitieve productie-units zijn gerealiseerd zal ROVA al haar geschikte afvalstromen mogen leveren voor een prijs van maximaal 80 euro per ton, excl. BTW.
• ROVA zal voor u exclusief de gehele inkoop van huishoudelijk- en bedrijfsafval dat noodzakelijk is voor de productie van brandstof gaan verzorgen. Het betreft alleen de inkoop van deze afvalstoffen beschikbaar op de Nederlandse markt. Wij zullen daartoe nadere afspraken maken over de condities.
• ROVA zal in het verdere proces optreden als de adviseur op het gebied van afvalstoffen en zal een mogelijke functie als toezichthouder overwegen. […]”.
2.10. NedCoal heeft technisch [adviesbureau] [L] (hierna: [l]) opdracht gegeven haar te begeleiden bij de ontwikkeling van het NedCoal-project, in het bijzonder om de zogenaamde productstatus van de NedCoal-korrels vast te stellen. Vastgesteld diende te worden dat de NedCoal-korrels dezelfde eigenschappen bezitten als steenkool, zodat ze verbrand zouden kunnen worden in een energiecentrale. Zolang deze productstatus ontbrak, waren verkoop en vervoer van de korrels wettelijk beperkt.
[l] heeft op 30 januari 2006 een rapport afgegeven, genaamd “Productstatus van NedCoal brandstof” (productie 48 bij dagvaarding). [l] concludeert dat de NedCoal-korrels niet als een afvalstof moeten worden aangemerkt, maar als product. SSM en Electrabel worden als afnemers genoemd.
2.11. Voor het verkrijgen van de productstatus diende bovendien een afnemer voor de korrels te worden gevonden. Bij brief van 29 juni 2005 (productie 1 bij conclusie van antwoord) heeft SSM Coal B.V. (hierna: SSM), een potentiële afnemer, aangegeven bereid te zijn de mogelijkheden tot samenwerking met NedCoal te onderzoeken.
2.12. Op 27 juli 2005 hebben NedCoal, Rova, SSM en de gemeente Zwolle een samenwerkingsovereenkomst gesloten. Daarin is onder meer het volgende opgenomen:
“Overwegende dat:
[NedCoal] heeft besloten over te gaan tot het demonstreren van een installatie, op basis van de door haar ontwikkelde techniek, voor de productie van NedCoal uit huishoudelijk afval. NedCoal is een product dat met steenkool vergelijkbare eigenschappen heeft, en onder andere als vervanger hiervan ingezet kan worden. Voor het eerste project, dat de potentie en de voordelen van deze techniek zal demonstreren, worden subsidies aangevraagd bij SenterNovem. De inhoud van het onderzoek is omschreven in het voorstel “Productie van NedCoal uit huishoudelijk restafval”.
[…]
Het betreft een samenwerking op hoofdlijnen. De taakverdeling en verantwoordelijk van de verschillende partners is als volgt:
• NedCoal draagt zorg voor de realisatie en exploitatie van de installatie.
• ROVA draagt zorg voor de leverantie van de benodigde afvalstoffen voor de installatie.
• SSM draagt zorg voor de afzet van de geproduceerde brandstof.
• De gemeente Zwolle neemt als niet-onderneming deel aan een energietransitie-experiment, gericht op de bescherming van het milieu […]
Deze zijn als volgt samen te vatten:
1. [Rova]:
• Levert aan [NedCoal] gedurende de eerste drie jaar productie al het voor de productie benodigde huishoudelijk of daarmee gelijk te stellen restafval.
• […]
• Ziet af van aanspraak op subsidie.
2. [SSM]:
• Stelt zich gedurende de eerste drie jaar productie garant voor de afname van NedCoal.
• Betaalt voor een ton NedCoal de marktprijs van steenkool.
• […]
• Ziet af van aanspraak op subsidie.
3. Gemeente Zwolle:
• Heeft op bedrijventerrein Hessenpoort een reststoffencentrum gereserveerd en faciliteert daarmee o.a. de activiteiten van NedCoal.
• […] zal zich inspannen voor het tijdig beschikbaar komen van een vestigingsplaats op het reststoffencentrum Hessenpoort te Zwolle.
•
Duur van de samenwerking:
De duur van de samenwerking is gelijk aan de duur van het demonstratieproject en heeft een looptijd van maximaal 40 maanden na toekenning van subsidie, of loopt zoveel eerder af als het subsidietraject wordt afgesloten.
Wijze van samenwerking:
NedCoal voert het projectmanagement […]”.
2.13. Op 1 augustus 2005 heeft NedCoal de UKR-subsidieaanvraag ingediend bij SenterNovem. NedCoal heeft destijds ook de EU-subsidie aangevraagd.
2.14. In september 2005 is een zogenoemde afstemmingsgroep ingesteld voor de begeleiding en ondersteuning van het NedCoal-project. Daarin zitten vertegenwoordigers van NedCoal ([X] en [Y]), Rova, [l] en Deloitte. De afstemmingsgroep heeft in de periode van 9 september tot 14 december 2005 wekelijks vergaderd op het kantoor van Deloitte in Zwolle.
2.15. Op 19 september 2005 heeft NedCoal een overeenkomst gesloten met [M] (hierna: [M]). In de overwegingen van die overeenkomst is onder meer het volgende opgenomen:
“- dat [NedCoal] voornemens is om een afval verwerkingsinstallatie (“installatie”) te (laten) realiseren op het industrieterrein De Hessenpoort te Zwolle, hierna te noemen “het Project”;
[…]
- dat [[M]] dit project graag wil faciliteren, daar het qua bouwproject past in de activiteiten van [[M]];
- dat [[M]] het project in het verleden al heeft gefaciliteerd o.a. middels leningen aan [New Energy];
- dat [[M]] de beoogde bouwer is van het gebouw en de gebouwgebonden installaties, incl. civiel en logistiek van Het Project en dat partijen structurele samenwerking beogen;
[…]”.
2.16. Op 24 oktober 2005 heeft [i] 20% van de aandelen in NedCoal verkocht aan [j] voor EUR 1.000.000,=. Vanaf dat moment houdt [i] 55% en [j] 45% van de aandelen in Nedcoal.
2.17. Op 27 oktober 2005 heeft SenterNovem de UKR-subsidie tot een bedrag van EUR 4.000.000,-= toegekend aan NedCoal, onder de voorwaarde dat NedCoal binnen vier weken na dagtekening van de beschikking door middel van schriftelijke stukken aantoont dat zij het gehele project kan financieren.
2.18. Op 17 november 2005 hebben NedCoal en [M] de volgende intentieovereenkomst gesloten:
“[…] Overwegende:
- Dat [NedCoal] voornemens is om een afval verwerkingsinstallatie (“installatie”) te (laten) realiseren op het industrieterrein De Hessenpoort te Zwolle, hierna te noemen “het Project”;
- Dat de beoogde installatie in de eerste fase een capaciteit heeft van ongeveer 70.000 ton te verwerken afval/jaar;
- Dat de tweede fase een opschaling betreft met wederom 70.000 te verwerken afval/jaar;
- Dat met die tweede fase een aanvang wordt gemaakt in de tweede helft van 2006, op basis van de huidige inzichten,
- Dat [NedCoal] goede contacten heeft met ROVA, die kan zorgen voor de toelevering van de afval;
- Dat [NedCoal] ook inmiddels goede contacten heeft betreffende de afzet van het NedCoal product;
- Dat [[M]] Het Project graag wil faciliteren, daar het qua bouwproject past in de activiteiten van [[M]];
- Dat [[M]] in het verleden Het Project al heeft gefaciliteerd o.a. middels leningen aan [New Energy];
- Dat [[M]] de beoogde bouwer is van het gebouw en de gebouwgebonden installaties, incl. civiel en logistiek;
Daartoe hebben Partijen voor de toekomst de volgende intenties:
1. [NedCoal] heeft [[M]] middels diverse bescheiden, modellen, contracten en wat dies meer zij, kennis doen nemen van de bedrijfseconomische parameters van Het Project;
2. [[M]] oriënteert zich op de haalbaarheid en financierbaarheid van Het Project, en is in principe onder voorwaarden bereid hierin een rol te spelen;
3. Inmiddels heeft [NedCoal] een aantal partijen die ook, onder voorwaarden, bereid zijn financiële middelen ter beschikking te stellen teneinde de realisatie van Het Project mogelijk te maken;
4. [NedCoal] heeft [[M]] een voorstel gedaan betreffende financiering ten aanzien van de door [[M]] te leveren diensten en goederen ten behoeve van Het Project;
5. [[M]] heeft de intentie om hier constructief in mee te denken met als doel een constructie te realiseeren teneinde Het Project te financieren;
6. partijen hebben de intentie om, hoe dan ook, in de toekomst intensief samen te werken ten behoeve van de realisatie van dit, c.q. andere en soortgelijke, project(en);
7. Partijen zullen de nader[e] afspraken betreffende financiering en realisatie in nog op te stellen overeenkomsten vastleggen, analoog aan de voortgang van Het Project […]”
2.19. Op 4 november 2005 heeft een bijeenkomst van de afstemmingsgroep plaatsgevonden, waar onder meer is besproken dat de financieringsbehoefte voor het NedCoal-project nog € 20 miljoen bedraagt en dat zo snel mogelijk nieuwe financiers voor het project moeten worden gevonden.
2.20. Op 17 november 2005 heeft [i] een licentie op het NedCoal-project verkocht aan EQnomics voor een bedrag van € 1 miljoen, waarvan € 500.000,-- op of omstreeks 23 november 2005 door EQnomics aan [i] is betaald.
2.21. Tijdens de bijeenkomst van de afstemmingsgroep op 18 november 2005 is wederom de financiering van het NedCoal-project ter sprake gekomen. Uit de door Deloitte vastgelegde notulen blijkt dat onder meer met de ABN AMRO Bank N.V. (hierna: ABN Amro) is gesproken over de opzet van de openingsbalans van NedCoal.
2.22. Bij brief van 22 november 2005 met als onderwerp “Intentieverklaring kredietfaciliteit [NedCoal]” heeft ABN Amro NedCoal onder andere het volgende medegedeeld:
“[…]
Wij hebben uw plannen met veel aandacht en enthousiasme bestudeerd en zijn bereid om de door u gevraagde totale kredietfaciliteit van € 5.500.000 nader voor te leggen aan onze fiatterende instanties. ABN AMRO zal hierin gaan samenwerken met Amstellease om te komen tot een verdere invulling van deze gevraagde faciliteit met een onderverdeling in lening, rekening courant krediet en financiële lease.
[…]
In het vervolgtraject zullen in ieder geval de volgende voorwaarden en zekerheden worden besproken:
- minimale solvabiliteit van 30% incl. garantie dat solvabiliteit op dit niveau gehandhaafd zal blijven via networth statement van ons conveniërende aandeelhouder(s)
- 1e hypothecaire inschrijving € 2.000.000 op genoemde grond gelegen op industrieterrein Hessenpoort
- verpanding machines en installaties (waarde ca. € 15.000.000)
- ons conveniërende levering- en verkoopcontracten van afval en producten
- (minimaal) 2e hypothecaire inschrijving op het onroerend goed, incl. huisheerverklaring (waardoor natrekking wordt opgeheven) t.a.v. de installaties
- de reeds toegezegde subsidie van € 3.800.000 inderdaad ontvangen gaat worden en gebruikt gaat worden t.b.v. de exploitatie.
- investeringsclausule: investeringsbudget jaarlijks te accorderen door ABN AMRO
Indien in deze brief onbedoeld een aanbod is gedaan, is dit aanbod niet bindend. Voor zover dit aanbod als bindend moet worden beschouwd, is deze gedaan onder de opschortende voorwaarde van verkrijging van definitieve goedkeuring bij ABN AMRO.
Wij hebben getracht u middels dit schrijven de kredietmogelijkheden aan te geven voor [NedCoal]. Wij verzekeren u dat wij in de komende periode op een actieve en enthousiaste wijze aan de realisatie van deze investering zullen blijven werken. […]”.
2.23. In aanvulling op de tussen [M] en NedCoal gesloten intentieovereenkomst heeft [M] op 13 december 2005 per brief aan NedCoal medegedeeld dat zij bereid is NedCoal voor een bedrag van maximaal € 10.479.000,= te financieren.
2.24. De Termsheet van ABN Amro van 13 december 2005 luidt als volgt:
“Deze Termsheet is gebaseerd op uw verzoek voor de financiering van de productiefaciliteit te realiseren op het industrieterrein Hessenpoort II te Zwolle.
Wij hebben uw plannen inmiddels voorgelegd binnen onze eigen organisatie ABN AMRO Bank N.V. èn bij onze leasedochter Amstellease B.V. Inmiddels hebben de fiatterende instanties van deze twee partijen allebei hun voorlopige goedkeuring gegeven op basis van de hier onder genoemde voorwaarden en zekerheden.
Aan deze Termsheet kunnen geen rechten worden ontleend. Na bespreking van de door ons overwogen financieringsconstructie en nadat invulling is gegeven aan de nader vast te stellen modaliteiten, zal de definitieve goedkeuring worden gevraagd en een bindende offerte worden uitgebracht.
Debiteur : [NedCoal]
Door u verzocht bedrag : EUR 5.500.000,=
Soort faciliteit : rekening-courant EUR 1.500.000,=
financiële lease EUR 4.000.000,=
Rente/ behandelingsfee : n.o.t.k.
In het fiat zijn in ieder geval de volgende voorwaarden en zekerheden al bepaald:
- minimale solvabiliteit van 30% incl. garantie dat solvabiliteit op dit niveau gehandhaafd zal blijven middels (minimaal) een networth statement van [[j]] en [[i]]
- 1e hypothecaire inschrijving ad € 1.000.000 tot € 1.500.000, e.e.a. nader uit te werken i.c.m. de terugkoopverklaringen te bedingen bij aanschaf van de machines, op grond en opstallen gelegen op industrieterrein Hessenpoort II te Zwolle
- verpanding machines en installaties
- verpanding licenties/ patenten
- ons conveniërende aanvoer- en afzetcontracten
- alle benodigde vergunningen zijn aanwezig
- recht van opstal
- ontvangen van eenmalige subsidie van € 3.800.000
- presentatie sluitende financiering (incl. door accountant gecertificeerde openingsbalans en financieringsopzet werkkapitaal)
- kapitaalstortingen en projectinkomsten/ uitgaven dienen vooraf plaats te vinden op een bankrekening die bij ABN AMRO geadministreerd wordt
- ons conveniërend management
- schriftelijke toestemming van zowel [[i]] als [[j]] bij alle te nemen besluiten en te verrichten betalingen, e.e.a. vast te leggen in de statuten van [NedCoal] en in de administratie van ABN AMRO (voor te verrichten betalingen)
Indien u akkoord gaat met de opzet en de voorwaarden genoemd in deze Termsheet, dan verzoeken wij u 1 exemplaar te ondertekenen en aan ons te retourneren. Na uw invulling zullen wij deze Termsheet nader uitwerken en definitieve goedkeuring vragen.
Zwolle 13.12.2005 [[j]]
ABN AMRO Bank N.V.
Kantoor: Stationsplein 13 [[i]]”.
2.25. Op 15 december 2005 heeft een voortgangsbespreking plaatsgevonden bij SenterNovem over de UKR-subsidie.
2.26. Medio december 2005 is een vertrouwensbreuk ontstaan tussen [j] en [i].
SenterNovem heeft nog getracht het aandeelhoudersgeschil te beslechten door inschakeling van een bemiddelaar, de heer [B], maar dat is niet gelukt.
NedCoal is vervolgens op zoek gegaan naar een nieuwe investeerder.
2.27. Begin februari 2006 is [j] ingegaan op het verzoek van Deloitte
([C]) om de aandelen in NedCoal te verkopen aan [i] voor een bedrag van € 2,5 miljoen. Op 17 februari 2006 heeft [j] zijn aandelen in NedCoal overgedragen en is [Y] als bestuurder van NedCoal afgetreden.
2.28. Op 3 februari 2006 heeft Deloitte (in de persoon van [C]) een powerpointpresentatie gegeven bij SenterNovem (overgelegd als productie 50 bij dagvaarding) over de status van het NedCoal-project. De daarin opgenomen “mogelijke openingsbalans [NedCoal] bij 70.000 ton” ziet er als volgt uit:
“ACTVA PASSIVA
Grond 1.879.000 Eigen vermogen 5.353.000
Gebouw 8.611.000 Egalisatierekening
Voor- en nabewerking afval 5.806.000 ROVA contract *) 3.000.000
Making NedCoal 4.864.000 Lange lening (gebouw en Grond
Overige machines 3.610.000 100% door bouwer, 1e hypo 10.490.000
Ontwikkeling, opstart en rente 3.573.000 Externe financiers
Subsidies -4.000.000 (r/c bank en machines (ca. 30%) 5.500.000
_______ _______
24.343.000 24.343.000”.
2.29. Op vrijdag 10 februari 2006 heeft een eerste bespreking plaatsgevonden tussen Sevilla, vertegenwoordigd door haar (middellijk) statutair bestuurder en aandeelhouder de heer [D], bijgestaan door een in overnames gespecialiseerde adviseur de heer [adres], enerzijds en Deloitte (vertegenwoordigd door [C]) en [X], namens [i] en NedCoal, anderzijds met het oog op een mogelijke investering door Sevilla in NedCoal.
2.30. Vervolgens heeft op maandag 13 februari 2006 een bespreking plaatsgevonden, op verzoek van Sevilla alleen met Deloitte, ter nadere toelichting van de financiële kant van het NedCoal-project. Deloitte ([C]) heeft vóór die bespreking exploitatieoverzichten, een informatieset, de termsheet van ABN Amro van 13 december 2005, een kopie van de (voorwaardelijke) subsidiebeschikking van SenterNovem, een kopie van de op 13 december 2005 ondertekende intentieverklaring van [M], informatie over de afname van de NedCoal-korrels alsmede over de status van de patenten en de mondelinge Q&A uit de bespreking van 10 februari 2006 aan Sevilla ter hand gesteld.
Tijdens deze bespreking heeft Deloitte een power pointpresentatie gegeven (overgelegd als productie 53 bij dagvaarding) over de status van het NedCoal-project. De daarin opgenomen “mogelijke openingsbalans [NedCoal] bij 70.000 ton” ziet er als volgt uit:
“ACTVA PASSIVA
Grond 1.879.000 Eigen vermogen 5.[onleesbaar]
Gebouw 8.611.458
Voor- en nabewerking afval 5.806.380 Eg.rek. EU life(geborgd) 3.2[onleesbaar]
Making NedCoal 4.864.500 Lange lening (gebouw en Grond
Overige machines 3.609.900 100% door bouwer, 1e hypo 10.490.000
Ontwikkeling, opstart en rente 3.573.283 Externe financiers
Subsidies -4.000.000 (r/c bank en machines (ca. 30%) 5.500.000
_______ _______
24.343.521 24.343.521”.
2.31. Op 16 februari 2006 hebben Sevilla en [i] een intentieverklaring getekend. Daarin is onder meer opgenomen:
“in aanmerking nemende
[…] dat tussen [[i]] en [[j]] als aandeelhouders van [NedCoal] inmiddels een onwerkbare situatie is ontstaan, althans dreigt te ontstaan, zodat de continuering van het NedCoal-project in gevaar komt;
dat [Sevilla] betrokken wenst te zijn bij het maatschappelijk relevante project en wenst te participeren in [NedCoal], indien [[j]] geen aandeelhouder meer is. Tussen [[i]] en [[j]] bestaat inmiddels overeenstemming over de terugkoop van de aandelen en de certificaten en beëindiging van directiefuncties; […]
verklaren als volgt:
[…]
? De koopsom van de over te dragen aandelen (45%) bedraagt € 3.500.000 […]
? Een gedeelte van de koopsom ad € 2.500.000 […] dient te zijn betaald […] uiterlijk op 16 februari 2006 […]
? [Sevilla] zal, voor zover dit nog niet het geval is, alle voor de overname relevante informatie betreffende [NedCoal] ontvangen. Partijen zullen overleggen over de scope van een nader (due diligence) onderzoek, waaraan [[i]] medewerking zal verlenen;
? [Sevilla] zal aan [NedCoal] een krediet verstrekken van maximaal € 8.000.000 (zegge: acht miljoen euro). Hieruit worden, op basis van een beargumenteerde financieringsbehoefte, voor de realisatie van de fabriek te Zwolle middelen opgenomen. Over het uitstaande kredietsaldo wordt 8% per jaar aan rente vergoed. Voorwaarden voor kredietverlening zijn:
– dat nader te noemen due diligence onderzoek daartegen geen wezenlijke bezwaren aan het licht brengt;
[…] – dat genoegzaam blijkt dat mede door het krediet de financiering van de fabriek ‘rond’ is, wat tevens inhoudt dat de financiering een bankkrediet van € 5.500.000 […] en financiering van de bouw van het fabrieksgebouw door [[M]] dient te omvatten;
– dat met [[M]] overeenstemming bestaat over de bouw van het fabrieksgebouw […].
? Onmiddellijk na de levering, doch – ongeacht voornoemde voorwaarden – uiterlijk op 1 maart 2006 wordt een eerste opname uit het krediet verstrekt ad € 1.000.000 […] in verband met momenteel reeds voorgeschoten ontwikkelingskosten en going concern verplichtingen; […]
? Zowel het krediet van [Sevilla] en de lening van [[i]] is achtergesteld bij alle andere schuldeisers van [NedCoal] tot de respectieve uitstaande bedragen, althans zo veel lager als partijen gelet op een gezonde financiering, c.q. passende solvabiliteit aanvaardbaar achten […]
? De uitkomsten van de zo spoedig mogelijk uit te voeren due diligence (uiterlijk week van 27 februari 2006) kunnen tot nader overleg voeren tussen partijen over de hoogte van de koopsom tot maximaal € 1.000.000 […]”.
2.32. Op 17 februari 2006 heeft [i] het aandelenbelang van 45% in NedCoal aan Sevilla geleverd, waarna Sevilla een bedrag van € 2,5 miljoen heeft voldaan.
2.33. Sevilla heeft vervolgens een due diligence onderzoek laten uitvoeren door [N] (voorheen genaamd Fittacc Accountants & Belastingadviseurs B.V.), aan welk kantoor [E] verbonden was voordat hij zich zelfstandig adviseur vestigde.
2.34. Op 8 maart 2006 heeft Sevilla de eerste tranche van € 1.000.000,= van de achtergestelde lening aan NedCoal overgemaakt.
2.35. Op 30 maart 2006 heeft [E] per e-mail aan [X] onder meer het volgende bericht:
“[…] We stellen de koopsom van de aandelen op € 2.500.000 […]
Het is geenszins de bedoeling om misbruik te maken van de situatie, maar nu de uitkomsten van de due diligence nog niet bekend zijn maar wel inzicht geven in het feit dat met name de loonkosten van het management nog niet zijn meegenomen in de financiële projecties, de commitments die we al hebben gedaan, het niet rond zijn van de financiering en onzekerheid omtrent de Senter Novem subsidie denk ik dat dit voorstel gerechtvaardigd is […]”.
2.36. Op 30 maart 2006 heeft Rova aan NedCoal laten weten dat zij de in november 2005 gesloten samenwerkingsovereenkomst als beëindigd beschouwt en haar rol ten aanzien van het NedCoal-project beperkt tot die van exclusieve leverancier van afval.
2.37. Bij brief van 7 april 2006 heeft SSM aan NedCoal laten weten niet langer geïnteresseerd te zijn de mogelijkheden tot samenwerking met NedCoal te onderzoeken.
2.38. Sevilla heeft [i] op 1 mei 2006 geïnformeerd niet verder te willen in het NedCoal-project.
2.39. Op 31 mei 2006 heeft SenterNovem aan NedCoal bericht de UKR-subsidie niet te zullen verlenen, omdat niet aan de opschortende voorwaarde was voldaan.
2.40. Op 30 juni 2006 heeft [l] haar rapport “ingetrokken”.
2.41. Op 9 augustus 2006 is aan NedCoal surseance van betaling verleend.
Op 11 augustus 2006 is het faillissement van NedCoal uitgesproken.
3. Het geschil
3.1. Sevilla vordert samengevat - veroordeling van Deloitte tot betaling van € 3.500.000,=, vermeerderd met de wettelijke rente over € 2.500.000,= vanaf 17 februari 2006 en over € 1.000.000,= vanaf 8 maart 2006, met kosten.
3.1.1. Sevilla legt aan haar vordering ten grondslag dat Deloitte onzorgvuldig en daarmee onrechtmatig heeft gehandeld jegens haar. Concreet maakt Sevilla Deloitte het verwijt dat
(i) Deloitte de omstandigheden heeft gecreëerd en laten voortbestaan die het risico in het leven hebben geroepen dat een derde partij als Sevilla een investering heeft kunnen doen in een project dat naar objectieve maatstaven daarvoor niet in aanmerking kwam. Deze wijze van handelen levert een ernstige vorm van gevaarzetting op, die bij verwezenlijking van dat risico leidt tot aansprakelijkheid van Deloitte; en
(ii) Deloitte Sevilla (opzettelijk) onjuist en onvolledig heeft geïnformeerd, terwijl Sevilla haar investeringsbeslissing heeft laten afhangen van de informatieverschaffing door Deloitte, Deloitte hiervan op de hoogte was, Sevilla de investering niet zou hebben gedaan als zij juist en volledig geïnformeerd was, en Deloitte ook hiervan op de hoogte was, althans had behoren te zijn.
3.2. Deloitte voert verweer.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Sevilla stelt – verkort weergegeven – dat Deloitte in de besprekingen van 10 en 13 februari 2006 welbewust onjuiste, onvolledige en misleidende informatie heeft verschaft over het NedCoal-project. Daardoor heeft Deloitte haar zorgplicht jegens Sevilla geschonden en aldus onrechtmatig gehandeld jegens haar. Sevilla heeft als gevolg daarvan schade geleden doordat zij op die – via Deloitte ontvangen – informatie is afgegaan bij het nemen van de beslissing om te participeren in het NedCoal-project.
4.2. In algemene zin kan worden gezegd dat een accountant een zekere zorgplicht heeft.
De reikwijdte van deze zorgplicht hangt evenwel af van de omstandigheden van het geval. Zo is de reikwijdte van de zorgplicht van de accountant jegens zijn opdrachtgever over het algemeen groter dan die jegens een derde. Voorts is de reikwijdte van deze zorgplicht groter wanneer de accountant werkzaamheden verricht in het kader van de hem wettelijk opgedragen taak dan wanneer hij werkzaamheden verricht die daarbuiten vallen. Wanneer de accountant werkzaamheden verricht die niet zien op de hem opgedragen wettelijke taak, heeft hij in beginsel uitsluitend ten opzichte van zijn opdrachtgever een zorgplicht.
4.3. In deze zaak is Deloitte in opdracht van NedCoal en/of de (middellijk) aandeelhouders van NedCoal op zoek gegaan naar een nieuwe aandeelhouder/investeerder voor het NedCoal-project. Deze werkzaamheden hebben geen betrekking op de wettelijke taak van de accountant. De zorgplicht van Deloitte jegens Sevilla reikt in deze situatie niet verder dan dat Deloitte zich de gerechtvaardigde belangen van Sevilla als aspirant-investeerder vanaf 10 februari 2006 moest aantrekken.
4.4. De rechtbank dient in deze zaak te beoordelen of Deloitte haar genoemde zorgplicht heeft geschonden door op verwijtbare wijze onjuiste informatie te geven aan Sevilla en/of (juiste en volledige) informatie aan Sevilla te onthouden. Als dat het geval is, kan onder omstandigheden sprake zijn van tot onrechtmatigheid leidende onzorgvuldigheid, waarbij de functie van de accountant een van die omstandigheden is die moet worden meegewogen. De schade die hierdoor is veroorzaakt en die in voldoende causaal verband staat, komt dan in beginsel (bijvoorbeeld behoudens eigen schuld) voor vergoeding in aanmerking. De stelplicht en bewijslast ten aanzien van deze punten rusten op Sevilla.
4.5. Tegen de hiervoor geschetste achtergrond dienen de door Sevilla aan het adres van Deloitte gemaakte verwijten te worden getoetst. Bij de toetsing gaat het om het handelen van Deloitte ten tijde van de twee besprekingen, op 10 en 13 februari 2006.
De verwijten van Sevilla komen er op neer dat onjuiste voorlichting is gegeven ondanks bij Deloitte bestaande wetenschap over – aldus Sevilla – (i) de subsidies/financiering van het NedCoal-project, (ii) de technische aspecten, (iii) de samenwerkingspartners en (iv) het onder valse voorwendselen bewegen tot het doen van investeringen zonder verder voorafgaand onderzoek (waarbij in aanmerking worden genomen: het aandeelhouders-conflict; de tijdsdruk en de powerpointpresentaties). De rechtbank zal deze elementen hierna afzonderlijk bespreken.
De rechtbank merkt vooraf op dat enkel het "debet" zijn aan de problemen met Rova, SSM of [j] op zichzelf niet relevant is, behoudens voor zover daaruit wetenschap kan worden afgeleid.
(i) de subsidies/financiering van het NedCoal-project
4.6. Sevilla verwijt Deloitte dat zij op 10 februari 2006 al wist dat NedCoal de financiering voor het NedCoal-project niet rond zou kunnen krijgen, zodat een investering door een derde als Sevilla zinloos zou zijn. Deloitte heeft Sevilla daarentegen steeds voorgehouden dat de financiering “rond” was, aldus Sevilla.
4.7. Deloitte heeft in dit verband gewezen op de termsheet van ABN Amro van
13 december 2005, waarin de nodige voorwaarden voor kredietverlening waren opgenomen. Deze termsheet is op 10 februari 2006 aan Sevilla ter hand gesteld. In zoverre was de financiering wel “rond”, maar nog niet definitief toegekend, aldus Deloitte.
4.8. Partijen verschillen niet van mening over de status van de termsheet (zie alinea 5.31 antwoord en 47 repliek): indien aan de voorwaarden, die daarin worden genoemd, wordt voldaan, mag men ervan uitgaan dat de termsheet wordt omgezet in een definitieve offerte. De rechtbank is van oordeel dat het gebruik van de zinsnede “de financiering is rond” tegen deze achtergrond niet onbegrijpelijk is, ingeval ABN Amro een termsheet als die van 13 december 2005 afgeeft. In de termsheet verklaart ABN Amro immers dat de fiatterende instantie van zowel de bank als haar dochter Amstellease B.V. hun voorlopige goedkeuring hebben gegeven op basis van de in de termsheet genoemde voorwaarden en zekerheden. Dat er dan nog voorwaarden te vervullen zijn om definitieve goedkeuring voor de financiering te verkrijgen, maakt dit oordeel niet anders.
Uit de intentieverklaring van 16 februari 2006 blijkt overigens dat Sevilla het door haar te verstrekken achtergestelde krediet afhankelijk heeft gesteld van de aanwezigheid van de financiering door ABN Amro (zie alinea 2.31 hiervoor, onder “voorwaarden voor kredietverlening”). Daaruit maakt de rechtbank op dat ook Sevilla zich ervan bewust was dat de financiering van ABN Amro toen nog niet definitief was.
4.9. Sevilla verwijt Deloitte vervolgens dat zij haar niet heeft geïnformeerd in hoeverre NedCoal aan de door ABN Amro gestelde voorwaarden uit de termsheet voldeed. Volgens Sevilla had ABN Amro een aantal voorwaarden in de termsheet gesteld waarvan Deloitte (op 10 februari 2006) wist dat NedCoal daaraan niet zou kunnen voldoen. Het gaat dan om de vereisten van minimale solvabiliteit van 30%, conveniërend management en het ontvangen van de UKR-subsidie van € 3,8 miljoen.
De rechtbank overweegt hierover het volgende.
4.9.1. Sevilla stelt dat Deloitte haar heeft voorgehouden dat de UKR-subsidie van vier miljoen euro definitief was toegezegd (alinea 119 dagvaarding) en dat daarmee de voorwaarde van “het ontvangen van een eenmalige subsidie van
€ 3.800.000” was vervuld.
Uit de beschikking van SenterNovem van 27 oktober 2005 blijkt weliswaar dat een subsidie van maximaal vier miljoen euro aan NedCoal is toegekend, maar daaraan is de voorwaarde verbonden dat NedCoal aantoont dat zij het NedCoal-project kan financieren. Nu vaststaat dat een kopie van deze beschikking op 10 februari 2006 aan Sevilla ter hand is gesteld, valt niet in te zien op welke wijze Deloitte hier een verwijt over de informatievoorziening treft. Daar komt bij dat [A] op 7 februari 2006 nog aan alle bij het NedCoal-project betrokken partijen heeft bericht dat SenterNovem bereid was om op basis van de nieuwe situatie met NedCoal verder te gaan (productie 51 dagvaarding). De beschikking van
27 oktober 2005 was klaarblijkelijk toen nog actueel.
Anders dan Sevilla overigens stelt (alinea 53 repliek), blijkt reeds uit de tekst van de termsheet van ABN Amro van 13 december 2005 en van de beschikking van SenterNovem van 27 oktober 2005 dat de definitieve verstrekking van de financiering en definitieve toekenning van de subsidie over en weer van elkaar afhankelijk zijn.
4.9.2. Voor de vervulling van de voorwaarde van 30% solvabiliteit had NedCoal het contract met Rova voor een bedrag van drie miljoen euro gekapitaliseerd op de balans, terwijl Rova herhaaldelijk had aangegeven dat zij dat niet wilde (alinea 113 dagvaarding), aldus Sevilla. Sevilla stelt dat Deloitte haar hierover had moeten informeren, nu daardoor de door ABN Amro gestelde solvabiliteitseis niet haalbaar was.
Volgens Deloitte droeg Sevilla met de door haar te verstrekken achtergestelde lening van acht miljoen euro juist zelf bij aan het aanvullende garantievermogen, als gevolg waarvan de solvabiliteit binnen de door ABN Amro gestelde grens van 30% viel. Zo zou de financiering zijn verankerd in de financiering verstrekt door [M], ABN Amro en Sevilla, aldus Deloitte (alinea 4.17 dupliek).
Sevilla heeft op deze toelichting van Deloitte niet meer gereageerd bij pleidooi. Daar komt bij dat Sevilla en [i] bij de intentieverklaring zijn overeengekomen dat de lening achtergesteld zal zijn voor zoveel “als partijen gelet op een gezonde financiering, c.q. passende solvabiliteit aanvaardbaar achten”. De rechtbank leest hierin een verwijzing naar de solvabiliteitseis van ABN Amro. Sevilla had ook hieruit reeds kunnen afleiden dat haar lening van acht miljoen nodig was om aan de solvabiliteitseis te voldoen.
Op grond van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat Sevilla onvoldoende heeft aangevoerd ter onderbouwing van de stelling dat Deloitte haar op dit punt informatie heeft onthouden.
4.9.3. Deloitte wist dat de zinsnede in de termsheet “ons conveniërend management” voor ABN Amro inhield dat [X] geen beslissende stem mocht hebben binnen NedCoal, daarin niet de directie mocht voeren noch meerderheidsaandeelhouder mocht zijn (alinea 114 dagvaarding). Deloitte had haar daarover moeten informeren, aldus Sevilla.
Deloitte heeft daartegen aangevoerd dat zij pas tijdens een lunchbespreking op 5 april 2006 door ABN Amro op de hoogte is gesteld van de precieze betekenis van de voorwaarde van conveniërend management. Sevilla heeft vervolgens onvoldoende feiten gesteld die tot het oordeel kunnen leiden dat Deloitte al vóór 5 april 2006 op de hoogte was van het feit dat ABN Amro de hiervoor omschreven uitleg gaf aan de voorwaarde van conveniërend management. De in dit verband door Sevilla overgelegde aanvullende verklaring van [F] van ABN Amro is te vaag over het moment waarop hij aan Deloitte zou hebben medegedeeld dat de persoon van [X] niet was aan te merken als conveniërend management. De rechtbank acht daarom niet aannemelijk gemaakt dat Deloitte vóór 5 april 2006 op de hoogte was van de uitleg die ABN Amro gaf aan de voorwaarde van conveniërend management noch, in het verlengde daarvan, dat zij Sevilla op dit punt onvoldoende heeft geïnformeerd.
(ii) de technische aspecten
4.10. Ten aanzien van de technische aspecten stelt Sevilla dat er geen sprake was van een uitontwikkeld en met succes getest concept, dat slechts onderdelen van het NedCoal-project waren gepatenteerd en dat de benodigde productstatus nog niet was verkregen. Over die productstatus stond vast dat deze niet zou kunnen worden verkregen, omdat de afzet van het product niet was gegarandeerd, aldus Sevilla. Deloitte wist van dit alles, ook omdat
[C] voorzitter van de afstemmingsgroep was, maar heeft Sevilla hier niet over geïnformeerd. Sevilla beroept zich in de verband op de notulen van de afstemmingsgroep.
Deloitte heeft daartegen aangevoerd dat duidelijk was dat NedCoal een innovatieve start-up op het gebied van energie en milieutechniek was. Het betrof een nieuwe techniek, het productieproces was nog niet in een bedrijfsomgeving getest en van een operationele productielijn was nog geen sprake. Ook de fabriek moest nog worden gebouwd.
Dit start-up karakter was kenbaar uit de stukken die Sevilla voor de ondertekening van de intentieverklaring had ontvangen, aldus Deloitte. Deloitte betwist bovendien dat de afzet van het product niet was gegarandeerd.
4.11. De rechtbank stelt het volgende voorop. Het NedCoal-project betrof een nieuw, technisch complex product en van daadwerkelijke productie was nog (lang) geen sprake. Evident is dat aan het in de opbouwfase verkerende project risico's ten aanzien van de kans op succes waren verbonden. Dit moet Sevilla duidelijk zijn geweest, zodat zij geacht moet worden dit risico te hebben aanvaard. Dit zou slechts anders kunnen liggen indien het project vanwege technische aspecten in feite geen reële kans van slagen had, [C] (Deloitte) dat wist en dit heeft verzwegen voor Sevilla.
4.11.1. Als onbetwist staat vast dat [l] door NedCoal was ingehuurd om voor de NedCoal-korrels de productstatus te realiseren (zie alinea 2.10 hiervoor) en [A] was ingeschakeld om NedCoal te begeleiden bij het aanvragen van de UKR-subsidie en de EU-subsidie. Sevilla heeft niet weersproken dat [A] voor NedCoal de contacten bij SenterNovem onderhield. Vast staat voorts dat Deloitte op geen enkele wijze betrokken is geweest bij de subsidieaanvraag. Dit wordt bevestigd door de directeur van LPD, de heer [A], die als getuige verklaarde dat hij voor het eerst op 8 december 2005 [C] ontmoette tijdens een bespreking ter voorbereiding van de presentatie van het NedCoal-project bij SenterNovem op 15 december. De subsidie van SenterNovem was toen al, namelijk op 27 oktober 2005, voorwaardelijk toegezegd. In zoverre kan het betoog van Sevilla dat [C] in alle facetten van het NedCoal-project een leidende rol vervulde, niet slagen.
Dat betekent dat [C] voor de stand van zaken betreffende de technische aspecten (als productstatus) en subsidies in beginsel afhankelijk was van derden.
Bezien moet worden of [C] informatie heeft verkregen die hij vervolgens ten onrechte voor zich heeft gehouden.
4.11.2. De notulen van de afstemmingsgroep van 4 november 2005 vermelden over de “projectstatus” dat de eerste testen van zowel SSM als ECN laboratoria binnen zijn, waaruit blijkt dat “de waarden van de hoofdonderdelen positief zijn. Waarde chloor is nog wel wat te hoog, maar zal ook probleem blijven aangezien het in het bindmiddel zit. De brandstof heeft een goede stookwaarde, door de chemische samenstelling is de waarde beter dan die van steenkool”.
De notulen van de afstemmingsgroep van 18 november 2005 vermelden over de technische productstatus: “[l] is overtuigd dat NedCoal de productstatus nu kan krijgen. Dit mede op basis van de verbrandingswaarde van 80%. Alle testen zijn gereed en het blijkt dat alle stoffen vallen binnen de bandbreedte (incl. chloor). De spoorelementen lijst zal aan de afstemmingsgroep beschikbaar worden gesteld. De universiteit van Wageningen is ingeschakeld voor onderbouwing van mogelijke vragen uit de markt.”.
In de notulen van 25 november 2005 is de zin “[l] is overtuigd dat NedCoal de productstatus kan krijgen” vervangen door “[l] heeft de analyse van de cijfers binnen; heeft nu voldoende gegevens om de rapportage voor de productstatus op te stellen”.
In de notulen van 14 december 2005, opgesteld door Rova, is vermeld dat Rova nog steeds bereid is de schouders onder het NedCoal-project te zetten, maar dan wel in een gestructureerde omgeving. Dat Rova hierop is teruggekomen voor de besprekingen in februari 2006 is gesteld noch gebleken.
Uit deze notulen kan worden opgemaakt dat [l], die door NedCoal was ingehuurd om de productstatus te verkrijgen, bezig was met de rapportage voor de productstatus en dat Rova nog als projectpartner verbonden was. Het vorenstaande draagt in elk geval niet de conclusie in zich dat de afzet niet was gegarandeerd en dat als gevolg daarvan de productstatus niet zou worden verkregen, zodat niet valt in te zien dat [C] hieromtrent Sevilla onjuist of onvolledig heeft geïnformeerd.
4.11.3. Sevilla heeft tenslotte wat betreft de technische aspecten gesteld dat er geen sprake was van een uitontwikkeld en met succes getest concept en dat slechts onderdelen van het NedCoal-project waren gepatenteerd. Voor zover de stelling van Sevilla inhoudt dat Deloitte haar heeft voorgehouden dat sprake was van een uitontwikkeld en met succes getest concept, wordt deze stelling niet ondersteund door de feiten in het dossier.
Verwezen wordt onder meer naar de eerste zin van de termsheet van ABN Amro van
13 december 2005 (zie 2.24 hiervoor) waar is vermeld dat de financieringsaanvraag ziet op een nog te realiseren productiefaciliteit op het industrieterrein in Zwolle. [E] verklaarde in dit verband als getuige dat het oordeel van Sevilla om mee te doen onder andere was gebaseerd op het feit dat er een aannemingsbedrijf was “dat de bouw van de benodigde fabriek zou voorfinancieren ten bedrage van 11 miljoen euro”. Ook de post “ontwikkeling, opstart en rente” in de mogelijke openingsbalans van NedCoal (zie de powerpointpresentatie van 13 februari 2006 over de status van het NedCoal-project, hiervoor 2.30) geeft er blijk van dat het NedCoal-project zich in een aanvangsfase bevond en een zogenoemde “start-up”onderneming was.
Aldus valt niet in te zien dat Deloitte Sevilla over de fase waarin het NedCoal-project zich bevond onjuist of onvolledig heeft geïnformeerd.
4.11.4 De verwijten van Sevilla aan het adres van Deloitte dat in de besprekingen op 10 en 13 februari 2006 onjuiste voorlichting over de technische aspecten is gegeven ondanks bij Deloitte bestaande wetenschap, kunnen op grond van het bovenstaande niet slagen.
(iii) de samenwerkingspartners
4.12. De door Deloitte tijdens de besprekingen op 10 en 13 februari 2006 genoemde samenwerkingsverbanden met de strategische partners SSM en Rova bleken niet te bestaan, waren inmiddels verbroken of hadden geen solide basis meer. Deloitte was hiervan op de hoogte, maar heeft nagelaten Sevilla hierover te informeren, aldus Sevilla.
Rova
4.13. Over de relatie met Rova heeft Sevilla gesteld dat deze al geruime tijd onder druk stond, omdat Deloitte een deel van het contract Rova-NedCoal als achtergestelde lening op de balans had gekapitaliseerd. Zo werd Rova aan derden gepresenteerd als financier van het NedCoal-project, terwijl Rova dit niet wilde. Ook was bij Deloitte bekend dat het Rova als semioverheidsinstelling op grond van haar statuten en publieke taak niet was toegestaan als financier op te treden, aldus Sevilla.
Deloitte heeft tegen de stellingen van Sevilla aangevoerd dat tussen NedCoal en Rova niet in geschil was dat Rova de als contante waarde opgevoerde Toeslag T&O aan NedCoal verschuldigd zou worden onder de samenwerkingsovereenkomst, maar dat Rova enkel bezwaar had tegen de presentatie van deze toeslag op deze manier.
4.14. De rechtbank overweegt in dit verband het volgende. Vastgesteld wordt dat Rova in elk geval tijdens de vergadering van de afstemmingsgroep op 15 december 2005 kenbaar heeft gemaakt dat zij geen nadere toestemming wilde geven voor verdergaand gebruik van het contract met NedCoal in de financieringsopzet richting SenterNovem.
Directe aanleiding voor dit standpunt is de kennisneming door Rova van het feit dat [X] een bedrag van € 1.000.000 bestemd voor NedCoal had aangewend voor de financiering van een privéwoning. De rechtbank maakt dit op uit beide versies van de notulen van die vergadering (productie 28a van Deloitte en 28c van Rova, bij dagvaarding).
In januari 2006 is Rova vervolgens ter ore gekomen dat haar naam toch weer door [C] was genoemd voor de financiering van het NedCoal-project, waarna op 17 januari 2006 Rova per e-mail aan Deloitte ([C]) heeft medegedeeld – zakelijk weergegeven – dat zij op geen enkele wijze betrokken wil zijn bij de financieringsopzet van het NedCoal-project. Deze e-mail aan Deloitte heeft Rova op dezelfde dag doorgestuurd aan alle betrokkenen bij het NedCoal-project met de volgende begeleidende tekst:
“Bijgaand sturen wij u een mailbericht welke gericht is aan Deloitte waarin onze positie nader weergegeven wordt. Wij hebben besloten om alle ons bekende partijen een kopie te sturen. Wij benadrukken dat ROVA bereid blijft om tot leverantie van afval over te gaan en verzoeken u goede notitie te nemen van de inhoud van dit mailbericht”.
Bij brief van 27 januari 2006 heeft Deloitte ([G]) haar excuses aan Rova gemaakt voor de zaken die niet goed verlopen zijn (productie 43 dagvaarding).
De rechtbank maakt uit deze gang van zaken op dat [C] er vóór 10 februari 2006 van op de hoogte was dat Rova niet genoemd wilde worden als financier (in de vorm van de contante waarde van een deel van het contract noch in de vorm van achtergestelde lening) van het NedCoal-project in presentaties naar derden toe. Dit voorval heeft de relatie tussen NedCoal en Rova, een strategische partner in het NedCoal-project, onder druk gezet.
Het had reeds daarom op de weg van [C] gelegen om Sevilla als beoogde aandeelhouder/investeerder hiervan op de hoogte te stellen. Dat is niet gebeurd.
Door Sevilla niet te informeren over dit verschil van inzicht met een strategische partner, heeft [C] een bepaald risico niet kenbaar gemaakt. Dat risico - bijvoorbeeld in de vorm van het opzeggen van de samenwerkingsovereenkomst of het dreigen daarmee - heeft zich echter niet verwezenlijkt. In dit verband wordt in aanmerking genomen dat Rova op
17 januari 2006 nog per e-mail heeft bevestigd bereid te blijven tot levering van afval en dat Rova tijdens de besprekingen van 10 en 13 februari 2006 nog projectpartner van NedCoal was. Voor zover uit het vorenstaande zou volgen dat [C] Sevilla op dit punt zorgvuldiger had kunnen informeren, volgt hieruit niet de conclusie dat sprake is van het verstrekken van zodanig onjuiste of onvolledige informatie dat dit onrechtmatig moet worden geacht.
In dit licht bezien heeft Sevilla onvoldoende onderbouwd dat het niet volledig informeren op dit onderdeel voor haar relevant is geweest, in die zin dat dit een zodanig reëel risico betrof dat zij zou hebben afgezien van investeringen in NedCoal indien zij een en ander wel had vernomen van [C].
SSM
4.15. Over de relatie met SSM heeft Sevilla gesteld dat reeds in november 2005 bij Deloitte bekend was dat SSM niet verder wilde met NedCoal. Deloitte heeft dat betwist.
Ter onderbouwing van haar stelling heeft Sevilla (alleen) verwezen naar de brief van 4 november 2005 (productie 10 dagvaarding) van SSM aan NedCoal (alinea 148 dagvaarding), waaruit zou blijken dat SSM zich uit het NedCoal-project had teruggetrokken. Echter, in die brief laat SSM aan NedCoal weten dat zij niet bij de subsidieaanvraag van NedCoal betrokken wenst te zijn. Verder benadrukt SSM dat zij nog steeds staat achter hetgeen is vermeld in haar brief van 24 juni 2005 [rechtbank: bedoeld is 29 juni 2005] en dat zij bereid is de mogelijkheden tot samenwerking met NedCoal te onderzoeken (zie ook alinea 2.11 hiervoor).
Dit blijkt eveneens uit de notulen van de afstemmingsgroep van 4 november 2005, waarin onder het kopje “subsidie” staat vermeld, dat SSM niet met naam (formeel) bij de subsidieverstrekking betrokken wil zijn, maar dat zij wel genegen blijft om bij NedCoal af te nemen.
Ontwikkelingen in de relatie NedCoal-SSM van na november 2005 zijn gesteld noch gebleken. Uit de besprekingsverslagen van de presentatie bij SenterNovem op 15 december 2005 blijkt dat [X] en [C] nog hebben bevestigd dat “de afzet geen probleem is. SSM doet dit, maar er is ook belangstelling van derden” (productie 29a dagvaarding).
Er zijn geen concrete feiten of omstandigheden gesteld of gebleken, waaruit volgt dat niet van de juistheid van het vorenstaande kan worden uitgegaan. Daarom valt niet in te zien dat Deloitte op dit punt heeft nagelaten Sevilla voldoende te informeren.
(iv) het onder valse voorwendselen bewegen tot het doen van investeringen zonder verder voorafgaand onderzoek
- het aandeelhoudersconflict
4.16. Sevilla stelt dat Deloitte haar onjuist en onvolledig heeft geïnformeerd over het aandeelhoudersconflict tussen [j] en [i]. Volgens Sevilla heeft Deloitte slechts medegedeeld dat het geschil zijn oorsprong vond in onenigheid over de te voeren strategie, terwijl de ware toedracht was gelegen in de aanwending van geld voor het NedCoal-project door [X] voor een door hem privé gekocht woonhuis. Van die ware toedracht heeft Deloitte haar welbewust niet op de hoogte gesteld, aldus Sevilla. Deloitte heeft deze gang van zaken gemotiveerd betwist.
4.17. De rechtbank overweegt hierover het volgende. In de intentieverklaring van 16 februari 2006 (zie alinea 2.31 hiervoor) wordt expliciet vermeld dat tussen de bestaande aandeelhouders, [j] en [i], een onwerkbare situatie is ontstaan, althans dreigt te ontstaan, zodat de continuering van het NedCoal-project in gevaar komt. Over de aanleiding van die “onwerkbare situatie” is in de intentieverklaring niets opgenomen.
[D] (directeur van Sevilla) heeft daarover als getuige het volgende verklaard (productie 4b bij dagvaarding):
“…Er was een pand, een landgoed aangeschaft. Er lag een voorlopig koopcontract tussen [X] en een zekere dhr. [H], nooit ontmoet. Op zaterdag 1 april 2006 kreeg ik bericht van [X] waarbij ik voor het eerst over de omvang van de koopsom hoorde, 2,3 miljoen en over het financieringsprobleem dat [X] daarbij had. In het overleg op 10 februari is dat ter tafel gekomen als nog 1 van de problemen tussen [X] en Grolleman. …”.
Uit de verklaring maakt de rechtbank op dat [D] en daarmee Sevilla op 10 februari 2006 wel degelijk op de hoogte is gesteld van de (volgens Sevilla) werkelijke aanleiding van het aandeelhoudersconflict. Sevilla heeft er destijds klaarblijkelijk geen belang aan gehecht hierover meer gedetailleerde informatie te hebben bij het nemen van de investerings-beslissing, want zij heeft hierover ná 10 februari 2006 geen nadere vragen gesteld aan Deloitte. Uit diezelfde verklaring blijkt dat [D] desgevraagd geen aanleiding zag tot nader onderzoek of tot nader overleg met de andere deelnemers in het project.
De rechtbank is op grond van het vorenstaande van oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat Deloitte onjuiste, onvolledige of misleidende informatie aan Sevilla heeft verstrekt over het aandeelhoudersconflict.
- Tijdsdruk
4.18. Sevilla stelt dat Deloitte haar voorhield dat de investeringsbeslissing op korte termijn moest worden genomen vanwege het aflopen van de aanbiedingsplicht die [j] jegens [i] in acht moest nemen (174 dagvaarding).
Deloitte erkent dat er tijdsdruk was, evenwel niet door een aanbiedingsplicht, maar doordat er een financieringsbehoefte was om aan de lopende verplichtingen te kunnen voldoen, de termijn voor vervulling van de voorwaarde voor de UKR-subsidie al was verstreken en dat vanwege het aandeelhoudergeschil het in het belang van NedCoal was spoedig een nieuwe aandeelhouder te vinden (5.54 e.v. antwoord).
Vastgesteld wordt dat ook [E] als getuige niet verklaart over de gestelde tijdsdruk vanwege het aflopen van een aanbiedingsplicht. [E] heeft als getuige verklaard dat de tijdsdruk werd veroorzaakt enerzijds door de vrees dat [j] haar aandelen aan een willekeurige derde zou verkopen zonder dat de nieuwe aandeelhouder zou investeren in het NedCoal-project en anderzijds door het verstrijken van de door SenterNovem gestelde termijn.
Tegen deze achtergrond heeft Sevilla onvoldoende gemotiveerd dat Deloitte tijdsdruk heeft gecreëerd met het verstrijken van een termijn vanwege de aanbiedingsplicht van [j], zoals door Sevilla gesteld. Voor het overige heeft Sevilla geen feiten ten grondslag gelegd aan de stelling dat door Deloitte tijdsdruk is gecreëerd.
Voor de rechtbank is evenwel aannemelijk dat er een zekere tijdsdruk was, reeds tegen de achtergrond van het aandeelhoudersgeschil en de door SenterNovem gestelde termijn, die weliswaar niet “hard” is gebleken, maar waarbij zonder meer een voortvarende aanpak nodig was. Echter niet is komen vast te staan dat sprake zou zijn geweest van valse voorwendselen teneinde Sevilla te bewegen tot het onmiddellijk doen van de investering zonder nader voorafgaand onderzoek.
4.19. Sevilla heeft verder nog gewezen op de tijdsdruk die was ontstaan door een plotseling nijpende situatie bij NedCoal, als gevolg waarvan er een liquiditeitstekort dreigde te ontstaan. Onder deze druk heeft Sevilla reeds op 8 maart 2006 € 1.000.000,= aan NedCoal overgemaakt, aldus Sevilla. Deloitte heeft dit betwist.
De rechtbank overweegt hierover het volgende. In de intentieverklaring is onder de voorwaarden van de door Sevilla te verstrekken achtergestelde lening voor Sevilla de verplichting opgenomen dat een eerste tranche van de lening uiterlijk 1 maart 2006 door Sevilla aan NedCoal zal worden betaald. Bovendien is daarbij expliciet overwogen dat die eerste opname nodig is in verband met reeds voorgeschoten ontwikkelingskosten en going concern verplichtingen en dat die zal worden betaald ongeacht of aan alle gestelde voorwaarden is voldaan (zie alinea 2.27 hiervoor). In zoverre valt niet in te zien dat sprake is van een plotseling ontstane nijpende situatie zoals door Sevilla betoogd, althans niet van onjuiste informatieverstrekking daaromtrent.
- Powerpoint presentaties
4.20. Gebleken is dat in de powerpoint presentatie van 13 februari 2006 Deloitte de post “ROVA contract” van € 3 miljoen, zoals opgenomen in de openingsbalans van de op
3 februari 2006 bij SenterNovem gegeven powerpoint presentatie, heeft vervangen door de post “Eg.rek. EU life (geborgd)” van € 3,2 miljoen. Deloitte heeft aangegeven dat zij zich door de druk van Rova (zie alinea 4.14 hiervoor) genoodzaakt heeft gezien de Rova-post uit de begroting te halen. Het gat dat daardoor ontstond heeft Deloitte gedicht met de EU-subsidie, terwijl Deloitte wist dat die subsidie niet was verstrekt. Bovendien was er geen sprake van dat de subsidie geborgd was.
Volgens Sevilla heeft Deloitte hierdoor onjuiste en misleidende informatie verstrekt.
Deloitte heeft daartegen aangevoerd dat de informatie opgenomen in de presentaties specifiek op het doel van de bijeenkomst was toegesneden (5.71 e.v. antwoord).
De powerpointpresentatie van 3 februari 2006 was algemeen van aard met als doel SenterNovem te informeren over de status van het project. De powerpointpresentatie van
13 februari 2006 was specifiek bedoeld voor Sevilla en bouwde voort op de eerste bespreking van 10 februari 2006 en op de aan Sevilla ter hand gestelde stukken. Per saldo is dezelfde informatie verstrekt. Deloitte erkent dat de EU-subsidie niet geborgd was en dat dit onjuist in de presentatie is weergegeven. Echter, de verkrijging was niet van wezenlijk belang voor het doorgaan van het NedCoal-project. Bovendien betrof het een “mogelijke” openingsbalans. Sevilla heeft in elk geval geen schade geleden door deze onjuiste vermelding, aldus Deloitte.
4.21. De rechtbank stelt vast dat de EU-subsidie wel was aangevraagd, maar (nog) niet was verstrekt. Reeds daarom had het op de weg van Deloitte gelegen om Sevilla de nodige toelichting over de betreffende post te verschaffen. Dat is niet gebeurd. Dat het een “mogelijke openingsbalans” betreft, doet aan het voorgaande niet af. De rechtbank heeft de indruk dat de post “Rova contract” enkel is vervangen om de toekomstige relatie met Rova als strategische partner te redden.
Wat daarvan ook zij, feit is dat Deloitte daarvoor in de plaats een geborgde EU-subsidie heeft opgevoerd, waarvan zij wist dat de subsidie niet was verstrekt en dat er geen borging was. Vastgesteld wordt dat Deloitte Sevilla daarover ten onrechte in het ongewisse heeft gehouden. Dat het een “mogelijke openingsbalans” betreft, doet ook hieraan niet af.
Conclusie
4.22. De rechtbank dient te beoordelen of Deloitte (in de persoon van [C]) aldus onzorgvuldig en daarmee onrechtmatig heeft gehandeld jegens Sevilla.
Uit het vorenstaande volgt dat [C] het project op onderdelen in enige mate (samenwerking ROVA en powerpointpresentatie) te positief heeft voorgesteld. Daar staat tegenover dat Sevilla - in elk geval achteraf bezien - te lichtvaardig heeft gehandeld door in "blind" vertrouwen af te gaan op [C]. Sevilla heeft in dit verband aangegeven “omdat [C] accountant was”. Sevilla heeft geen nadere vragen gesteld over de financiering en zag – zo heeft zij ter gelegenheid van de getuigenverhoren aangegeven – geen aanleiding nader onderzoek te doen, terwijl dit juist wel op haar weg had gelegen.
Aannemelijk is dat dit handelen van beide betrokkenen – (namens Deloitte) [C] en Sevilla - in elk geval ten dele zijn oorsprong vindt in een gemeenschappelijk enthousiasme over het project, dat een groot aantal investeerders heeft getrokken en erbij heeft gehouden. De rechtbank neemt tevens in aanmerking dat Sevilla werd bijgestaan door deskundige adviseurs.
Naar het oordeel van de rechtbank vormt voormelde te positieve voorstelling van zaken in deze situatie – alle omstandigheden in aanmerking nemende – niet een zodanig onzorgvuldig handelen dat dit leidt tot aansprakelijkheid van Deloitte. De door Sevilla ter adstructie van haar betoog nog gemaakte vergelijking met een ANBW-keuringsrapport bij aankoop van een auto - waarop voor de aankoopbeslissing volledig zou kunnen worden vertrouwd - gaat niet op. [C] opereerde nu juist niet ter uitvoering van accountantstaken, laat staan wettelijke taken en [C] heeft ook geen 'keuringsrapport' of iets dergelijks opgesteld. De enkele omstandigheid dat [C] destijds accountant was, bij Deloitte, maakt dat niet anders en leidt niet tot een oprekking van de reikwijdte van de zorgplicht in deze. Of de passieve houding van Sevilla en het achterwege laten van eigen, nader onderzoek naar de feiten in juridische zin (tevens) leidt tot eigen schuld in de zin van artikel 6:101 BW Pro kan gelet op het voorgaande in het midden blijven.
De rechtbank concludeert dat de vorderingen van Sevilla niet toewijsbaar zijn.
4.23. Sevilla zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Deloitte worden begroot op:
- griffierecht 4.938,00
- salaris advocaat 12.844,00 (4,0 punten × tarief € 3.211,00)
Totaal € 17.854,25.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt Sevilla in de proceskosten, aan de zijde van Deloitte tot op heden begroot op € 17.854,25.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.A.M. Cooijmans, mr. E.J. Rutten en mr. H.W. Vogels en in het openbaar uitgesproken op 6 juni 2012.
1954/209/1694