Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 397076 / KG ZA 12-171
Vonnis in kort geding van 19 maart 2012
in de zaak van
[eiser],
wonende te Rotterdam,
eiser,
advocaat mr. N. Claassen te Rotterdam,
tegen
[gedaagde],
wonende te Bulgarije,
gedaagde,
advocaat mr. K.K.M. Aerts-de Kok te Breda.
Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] genoemd worden.
De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding;
- de door [eiser] overgelegde producties 1 tot en met 7;
- de bij akte houdende overlegging producties door [eiser] overgelegde producties 8 tot en
met 10;
- de bij brief d.d. 12 maart 2012 door [gedaagde] overgelegde producties 1 tot en met
5;
- de bij brief d.d. 13 maart 2012 door [gedaagde] overgelegde productie 6;
- de mondelinge behandeling d.d. 15 maart 2012;
- de pleitnota van [gedaagde].
Ten slotte is vonnis bepaald.
De feiten
[eiser] heeft in 2008 van [gedaagde] gekocht het appartementsrecht, staande en gelegen aan [adres], kadastraal bekend gemeente Rotterdam, 10e afdeling sectie AA, nummer 1809A, appartementsindex 2 (hierna: het appartement).
2.2 Tot zekerheid van de nakoming van zijn verplichtingen ten behoeve van [gedaagde] heeft [eiser] een recht van eerste hypotheek verleend op appartement. [gedaagde] heeft bij notariële akte van geldlening en hypotheekstelling d.d. 30 december 2008, ingeschreven op 30 december 2008 in de openbare registers te Rotterdam, een hypothecaire geldlening verstrekt aan [eiser].
2.3 [gedaagde] heeft aan de notaris een bedrag van € 9.278,25 voor de kosten koper betaald.
2.4 [gedaagde] is voornemens het appartement bij veiling d.d. 21 maart 2012 te verkopen. De veiling is bij exploot d.d. 17 januari 2012 door de deurwaarder aan [eiser] kenbaar gemaakt.
Het geschil
[eiser] vordert - samengevat - primair [gedaagde] te verbieden om gebruik te maken van zijn executiebevoegdheid en de onroerende zaak te veilen op 21 maart 2012 alsmede toekomstige veilingen in afwachting van een eindvonnis in een op te starten bodemprocedure, en subsidiair, [gedaagde] te bevelen diens executiebevoegdheid en deelname aan de veiling d.d. 21 maart 2012 alsmede toekomstige veilingen te staken en achterwege te laten, in afwachting van een eindvonnis in een op te starten bodemprocedure, dit alles op verbeurte van een dwangsom van € 100.000,- per gehele of gedeeltelijke overtreding van dit verbod en € 5.000,- per dag of dagdeel dat deze gehele of gedeeltelijke overtreding voortduurt, met veroordeling van [gedaagde] in de kosten en de nakosten.
[eiser] heeft aan zijn vordering primair ten grondslag gelegd dat [gedaagde] met het overgaan tot executie van het appartement misbruik van recht ex artikel 3:13 BW maakt en stelt daartoe dat hij op 14 januari 2009 € 100.000,- middels contante gelden afkomstig uit (een voorschot op) een erfenis, aan [gedaagde] heeft betaald en daarmee de hypotheek volledig heeft afgelost. [gedaagde] heeft hiervan een verklaring gedateerd 14 januari 2009 opgesteld en ondertekend. Door de executie tracht [gedaagde] tweemaal de waarde van het door hem verkochte appartement te incasseren.
Met de executie heeft [gedaagde] slechts een financieel belang. Dit financieel belang dient te wijken voor het belang van [eiser] om in het appartement te kunnen blijven wonen, alsmede de vrees van [eiser] dat indien het appartement geveild en verkocht wordt, hij zich nadien niet meer kan verhalen op [gedaagde] en hij op straat zal komen te staan.
3.3 [gedaagde] voert verweer.
3.4 Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
De beoordeling
Het spoedeisend belang vloeit voort uit de aard van de vordering. [gedaagde] heeft het spoedeisend belang bovendien niet betwist.
4.2 [eiser] legt aan zijn vordering ten grondslag dat [gedaagde] niet gerechtigd is tot executie van het appartement over te gaan, nu [eiser] op 14 januari 2009 door contante betaling van € 100.000,- aan [gedaagde] de hypotheek volledig heeft afgelost. Ter onderbouwing van deze stelling heeft [eiser] een verklaring van 14 januari 2009 overgelegd. Deze verklaring, waarvan [eiser] stelt dat deze door [gedaagde] is ondertekend, vermeldt het volgende:
"Hierbij verklaar ik, [gedaagde] geboren op [datum], te hebben ontvangen een bedrag van € 100.000,- van [eiser]. Dit geld is bestemd voor de verkoop van de woning aan [adres]. Hiermee is de hypotheek afgelost."
[gedaagde] betwist dat hij deze verklaring heeft ondertekend, alsmede dat de hypotheek door contante betaling van € 100.000,- volledig is afgelost.
4.3 In opdracht van [eiser] heeft Algemeen Grafologisch Bureau AGB de Monchy c.s. (hierna: de deskundige) onderzocht of de handtekening onder de voormelde verklaring van 14 januari 2009 al of niet een echte handtekening is of kan zijn van de persoon waarvan door [eiser] vergelijkingsmateriaal ter beschikking is gesteld. De deskundige komt in zijn rapport van 13 maart 2012 tot de conclusie dat geen grond bestaat voor twijfel aan de authenticiteit van de betwiste handtekening en dat indicaties die op het tegendeel duiden, niet zijn aangetroffen. Daarbij merkt de deskundige wel op dat de betwiste handtekening niet in originele inktafzetting kon worden onderzocht, zodat materiële beperkingen bestaan aan de onderzoeksmogelijkheden en het werken met gereproduceerd materiaal een principieel voorbehoud inhoudt omdat tijdens het reproductieproces sprake zou kunnen zijn van manipulatie en van het mogelijk vervagen en/of ontstaan van met name micro-kenmerken.
4.4 De voorzieningenrechter is op grond van de thans voorliggende stukken en het verhandelde ter zitting van oordeel dat thans niet zonder meer valt uit te sluiten dat [eiser], ondanks de betwisting daarvan door [gedaagde], het bedrag van € 100.000,- contant aan [gedaagde] heeft betaald. Ter zitting heeft [eiser] verklaard dat hij zijn vader, die toen ter tijd in Pakistan woonde en inmiddels is overleden, geld gevraagd heeft ten behoeve van de aankoop van de woning. Daarop heeft zijn vader in Pakistan een perceel grond verkocht en is hij op 14 januari 2009, samen met een vriend, via een tussenstop in Londen, een bedrag van € 100.000,- in contanten bij [eiser] thuis in Rotterdam komen brengen, bij wijze van voorschot op de erfenis, aldus [eiser]. [eiser] verklaart voorts dat hij [gedaagde] diezelfde dag heeft gebeld, [gedaagde] vervolgens is gekomen, zij samen het geld geteld hebben en vervolgens dat [gedaagde] de onderhavige verklaring van 14 januari 2009 na ontvangst van het geld heeft afgegeven.
Ten einde de juistheid van de stelling van [eiser] dat hij de hypotheek contant heeft afgelost te kunnen beoordelen, is nader feitenonderzoek waaronder het horen van getuigen noodzakelijk. Uit het feitenonderzoek zal o.a. moeten blijken of de door [eiser] ter zitting gegeven verklaring voor de wijze waarop hij de contante gelden van € 100.000,- heeft verkregen, juist is en in hoeverre [eiser] kan bewijzen dat hij deze gelden aan [gedaagde] heeft betaald. Voor een dergelijk onderzoek leent de onderhavige kort gedingprocedure zich niet. Dat onderzoek zal in een bodemprocedure moeten plaatsvinden. Aangezien de uitkomst van het nader feitenonderzoek en bewijslevering onzeker is, kan thans nog niet worden vooruitgelopen op de afloop van deze procedure.
4.5 Daarbij komt dat ten aanzien van het door [gedaagde] bij wijze van lening aan [eiser] voorgeschoten bedrag van € 9.278,25 voor de kosten koper, ter zitting is komen vast te staan dat [eiser] een aanzienlijk deel van deze lening heeft afgelost. Gebleken is ([gedaagde] heeft dit bevestigd) dat [eiser] diverse malen contant geld in een envelop in de brievenbus van de woning van de vader van [gedaagde] heeft gedaan en dat [gedaagde] deze gelden daadwerkelijk heeft ontvangen.
4.6 De voorzieningenrechter is van oordeel dat voorshands aannemelijk is geworden dat de door [gedaagde] aangekondigde executieveiling voor [eiser] dusdanig verstrekkende gevolgen heeft dat zijn hiermee gepaard gaande belangen dienen te prevaleren boven het door [gedaagde] gestelde financiële belang bij doorgang van de executie. Naast het feit dat [eiser] door de executoriale verkoop het appartement zal dienen te verlaten en op zoek zal moeten gaan naar vervangende woonruimte, ontstaat met de executoriale verkoop van het appartement immers een onomkeerbare situatie, terwijl restitutie voor [eiser] ingeval hij in de bodemprocedure in zijn bewijsvoering slaagt, onmogelijk lijkt, gelet op de in de procedure overgelegde gegevens met betrekking tot de financiële situatie van [gedaagde].
Gesteld noch gebleken is dat voor [gedaagde], naast zijn financiële belang, nog andere belangen bij de executoriale verkoop van het appartement een zodanig belangrijke rol spelen, dat van hem in redelijkheid niet verlangd kan worden dat hij de uitslag van een aanhangig te maken bodemprocedure afwacht.
4.7 De voorzieningenrechter komt dan ook tot het oordeel dat de belangen van [eiser] tot het staken van de executoriale verkoop aanzienlijk zwaarder wegen dan het belang van [gedaagde] tot voorzetting daarvan. De vordering van [eiser] zal derhalve, als na te melden, worden toegewezen, onder de voorwaarde dat hij binnen drie weken na heden een bodemprocedure inzake onderhavig geschil aanhangig maakt bij de daartoe bevoegde rechter.
4.8 [gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op
- dagvaarding € 90,64
- griffierecht 73,00
- salaris advocaat 816,00
---------
€ 979,64
De beslissing
De voorzieningenrechter
verbiedt [gedaagde] met onmiddellijke ingang, om gebruik te maken van zijn executiebevoegdheid en het appartement staande en gelegen aan [adres] te veilen op 21 maart 2012 alsmede op andere data totdat in een bodemprocedure bij eindvonnis is geoordeeld over de vraag of de door [eiser] gestelde betaling van € 100.000,- in rechte is komen vast te staan, onder de voorwaarde dat [eiser] binnen drie weken na heden een bodemprocedure aanhangig maakt, op straffe van, na betekening van dit vonnis, een dwangsom van € 100.000,- per gehele of gedeeltelijke overtreding van dit verbod en € 5.000,- per dag of dagdeel dat deze gehele of gedeeltelijke overtreding van het verbod en/of gebod voortduurt;
veroordeelt [gedaagde] in de kosten van dit kort geding, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [eiser] bepaald op
€ 979,64;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.F.L. Geerdes, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. S. Standaert-Dobbelaar, griffier.
Uitgesproken in het openbaar.
1158/676