Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 398242 / KG ZA 12-232
Vonnis in kort geding van 24 april 2012
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser],
gevestigd te Sittard,
eiseres,
advocaat mr. Ph.W.A.M. van Roy,
tegen
rechtspersoon naar vreemd recht
CHARTIS EUROPE SA,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde,
advocaat mr. J.G. Princen.
Partijen worden hierna aangeduid als "[eiser]" respectievelijk "Chartis".
De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties;
- brief d.d. 11 april 2012 met aanvullende producties van mr. van Roy;
- de pleitnota van mr. van Roy;
- brief d.d. 5 april 2012 met producties van mr. Princen;
- de pleitnota van mr. Princen;
- de mondelinge behandeling d.d. 16 april 2012.
De feiten
[X] (hierna: "[X]") is enig aandeelhouder en bestuurder van [eiser].
(Onder meer) [X] heeft, als vertegenwoordiger van Vivant Holding B.V., op 11 december 2008 een kredietovereenkomst met de Rabobank gesloten. In het kader van deze kredietovereenkomst heeft [eiser], vertegenwoordigd door [X], op 11 december 2008 ten behoeve van de Rabobank een borgtocht ten bedrage van
€ 6.820.000,00 afgegeven. Daarnaast heeft [X] in persoon een borgtocht ten bedrage van € 500.000,00 afgegeven.
[eiser] heeft op 7 december 2009 een verzekeringsovereenkomst met (de rechtsvoorgangster van) Chartis gesloten en is blijkens het polisblad verzekeringsnemer.
Artikel 1 van Pro de verzekeringsovereenkomst ('Dekking') luidt:
"1.1 Deze polis vergoedt het verlies dat geleden wordt door verzekerde, voortvloeiend uit een claim die tijdens de verzekeringstermijn voor de eerste maal tegen de verzekerde is ingesteld terzake van een fout begaan in de hoedanigheid van bestuurder of commissaris van de rechtspersoon behalve voorzover de rechtspersoon de verzekerde heeft schadeloosgesteld.
1.2 Tevens wordt vergoed het door de rechtspersoon aan de verzekerde te vergoeden verlies voorvloeiend uit een claim die tijdens de verzekeringstermijn voor de eerste maal tegen de verzekerde is ingesteld terzake van een fout begaan in de hoedanigheid van bestuurder of commissaris van de rechtspersoon. Deze vergoeding vindt echter slechts plaats indien en voorzover het de rechtspersoon wettelijk toegestaan is dan wel de rechtspersoon verplicht is de verzekerde terzake van dat verlies schadeloos te stellen.
Overeenkomstig het bepaalde in artikel 4 zal Pro de verzekeraar ten behoeve van de verzekerde voorschotten verstrekken in verband met de kosten van verweer voordat er op een claim beslist is."
Artikel 2.1 van de verzekeringsovereenkomst geeft als definitie voor het begrip 'Bestuurder of Commissaris', voor zover van belang:
(i) een natuurlijk persoon, die als bestuurder of commissaris van de rechtspersoon benoemd of verkozen is overeenkomstig het toepasselijke recht, of
(ii) een natuurlijk persoon die (...)
(iii) een natuurlijk persoon (...)"
Artikel 2.2 van de verzekeringsovereenkomst geeft als definitie voor het begrip 'Claim', voor zover van belang:
"(i) een schriftelijk tot uitdrukking gebrachte aanspraak, met uitzondering van een aanspraak van de rechtspersoon, waarin de verzekerde aansprakelijk wordt gehouden voor de gevolgen van een bepaalde fout of
(ii) een civiele procedure inclusief een procedure van derden, een tegenvordering of arbitrale procedure ingesteld door een persoon of organisatie tegen een verzekerde tot het verkrijgen van geldelijke schadevergoeding of ander genoegdoening, inclusief een niet op geld waardeerbare vordering, of
(iv) een procedure van administratieve of toezichthoudende aard, dan wel een officieel onderzoek naar een bepaalde fout van een verzekerde, of
(v) een onderzoek van civielrechtelijke, strafrechtelijke, administratieve of regelgevende aard naar een verzekerde natuurlijk persoon
(...)"
Artikel 2.7 van de verzekeringsovereenkomst geeft als definitie voor het begrip 'Fout':
"een daadwerkelijk of vermeend handelen of nalaten, daaronder begrepen plichtsverzuim onachtzaamheid, vergissing, onjuiste of misleidende verklaring door een bestuurder of commissaris van de rechtspersoon in die respectievelijke hoedanigheid, of hetgeen van hen gevorderd wordt op de enkele grond van het hebben van de hoedanigheid van bestuurder of commissaris van de rechtspersoon."
Artikel 2.14 van de verzekeringsovereenkomst geeft als definitie voor het begrip 'Rechtspersoon', voor zover van belang:
"de verzekeringnemer, genoemd in onderdeel 1 van het polisblad, of een dochtermaatschappij"
Artikel 2.16 van de verzekeringsovereenkomst geeft als definitie voor het begrip 'Verlies', voor zover van belang:
"(i) schadevergoeding toegekend ingevolge een rechterlijke uitspraak tegen een verzekerde
(ii) schadevergoeding te betalen als gevolg van een met voorafgaande schriftelijke toestemming van verzekeraar totstand gekomen schikking
(iii) proceskosten tegen een verzekerde toegekend echter uitsluitend voorzover in verband staand met een gedekte claim
(iv) kosten van verweer
(...)
Onder verlies (anders dan kosten van verweer) wordt niet verstaan (...); elk bedrag waarvoor verzekerde niet wettelijk aansprakelijk is of zaken die wettelijk onverzekerbaar kunnen worden geacht."
Artikel 2.18 van de verzekeringsovereenkomst geeft als definitie voor het begrip 'Verzekerde':
"een voormalige, huidige of toekomstige bestuurder of commissaris van de rechtspersoon"
Een brief d.d. 5 mei 2011 van de Rabobank aan [eiser], ter attentie van [X], luidt, voor zover van belang:
"(...)
Door middel van deze brief informeren wij u over de laatste ontwikkelingen met betrekking tot de surséance van betaling van Vivant Holding B.V. en het faillissement van [Y]
U bent daarbij ook betrokken, omdat u zich blijkens onderhandse akte d.d. 11 december 2008 jegens onze bank als borg heeft verbonden voor al hetgeen Vivant Holding B.V. en [Y] aan onze bank verschuldigd is, uit welken hoofde ook, tot een maximumbedrag van € 6.820.000,= te vermeerderen met renten en kosten.
Reeds nu is duidelijk dat de vordering van onze bank niet volledig uit de gestelde zekerheden zal worden voldaan. De exacte hoogte van het bedrag waarvoor onze bank u zal moeten aanspreken is op dit moment nog niet bekend, maar duidelijk is wel dat er een aanspraak zal volgen.
Daarom overleg ik graag op korte termijn met u over een voorlopig afwikkelingsvoorstel.
(...)"
Een brief d.d. 3 mei 2011 met vrijwel identieke inhoud als de brief hiervoor geciteerd onder 2.11 is door de Rabobank aan [X] toegezonden.
Bij brief van 17 oktober 2011 heeft [X] bij (de rechtsvoorgangster van) Chartis gemeld dat hij als bestuurder van [eiser] en als natuurlijk persoon door de Rabobank is aangesproken uit hoofde van door hem verstrekte borgtochten. Hij heeft daarbij aanspraak gemaakt op een voorschot op de te maken kosten voor verweer.
Een brief d.d. 27 oktober 2011 van Chartis aan [X] luidt, voor zover van belang:
"(...)
Bij uw brief hebt u gesloten twee brieven van Rabobank (...). In de brief d.d. 3 mei 20011 deelt Rabobank u mede dat zij aanspraak zal maken op de door u verleende borg van maximaal EUR 500.000,=. In de brief d.d. 5 mei 2011 deelt Rabobank de besloten vennootschap [eiser] mede dat zij aanspraak zal maken op de door deze vennootschap verleende borg van maximaal EUR 6.820.000,=.
Op grond van deze brieven maakt u aanspraak op de bij ons afgesloten aansprakelijkheidsverzekering voor bestuurders en commissarissen (...). U stelt dat u zowel als bestuurder van [eiser] als natuurlijk persoon door Rabobank wordt aangesproken.
Hoewel wij de inhoud van de akte d.d. 11 december 2008 niet kennen, moeten wij u berichten dat een aanspraak op een verleende borg niet onder de dekking van de verzekering valt. Wij lezen in de brieven van Rabobank ook geen aansprakelijkstelling, zoals u stelt.
(...)
In haar brieven maakt Rabobank enkel aanspraak op een verleende borg van u als natuurlijk persoon en van de besloten vennootschap [eiser] Dat is geen claim en/of fout begaan in de hoedanigheid van bestuurder of commissaris zoals gedefinieerd in art. 2.2, 2.7 en 2.1 van de polisvoorwaarden.
(...)"
Het geschil
[eiser] heeft gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
1. Chartis te veroordelen tot het verlenen van dekking van een bedrag van € 5.000.000,00 dan wel een bedrag door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen;
2. Chartis te veroordelen tot het doen verstrekken van voorschotten ter zake van kosten van verweer;
een en ander met veroordeling van Chartis in de kosten van de procedure.
Chartis voert verweer.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
De beoordeling
Uit de polisvoorwaarden blijkt dat de door [eiser] afgesloten verzekering in beginsel dekking biedt voor verlies dat geleden wordt door de verzekerde, voortvloeiende uit een claim die tegen de verzekerde is ingesteld ter zake van een fout begaan in de hoedanigheid van bestuurder of commissaris van de rechtspersoon.
Blijkens de artikelen 2.1, 2.14 en 2.18 van de polisvoorwaarden geldt als verzekerde onder de polis, de bestuurder en/of commissaris van de rechtspersoon, waarbij onder 'rechtspersoon' wordt bedoeld de verzekeringnemer en onder 'bestuurder' een natuurlijk persoon. Dit komt er, naar het zich laat aanzien, aldus op neer dat de door [eiser] gesloten verzekeringsovereenkomst dekking biedt voor schade die haar bestuurders (en/of commissarissen) in privé lijden doordat zij voor een fout begaan in hun hoedanigheid van bestuurder/ commissaris van [eiser] worden aangesproken.
[eiser] kan op grond van voornoemde artikelen 2.1, 2.14 en 2.18 niet als verzekerde onder de polis worden aangemerkt, zodat het voor haar reeds om die reden onmogelijk is om voor zichzelf aanspraak te maken op dekking onder de verzekeringsovereenkomst. Dit laat evenwel onverlet dat [eiser] er belang bij kan hebben dat Chartis haar verplichtingen uit verzekeringsovereenkomst jegens de verzekerde(n) onder de polis nakomt. [eiser] heeft echter met betrekking tot dit mogelijk eigen belang onvoldoende gesteld en aannemelijk gemaakt. Uit de stellingen van [eiser] kan weliswaar worden afgeleid dat zij meent dat Chartis dekking aan [X] dient te verlenen, maar het had in dat geval meer in de rede gelegen dat [X] zelf (ook) als procespartij bij deze procedure was betrokken. [X] is echter geen partij in dit kort geding. Bovendien blijkt uit het petitum van de dagvaarding niet dat [eiser] (ook) voor [X] dekking onder de polis vordert.
Indien en voor zover het door [eiser] gevorderde toch zo moet worden begrepen dat zij voor haar bestuurder [X] dekking onder de verzekeringsovereenkomst vordert, geldt naar voorlopig oordeel ook ten aanzien van [X] dat in de gegeven omstandigheden dekking onder de verzekeringsovereenkomst ontbreekt. Daarbij is het volgende van belang.
[eiser] vordert dekking onder de verzekeringsovereenkomst voor schade die zij, althans [X], zal lijden als gevolg van de vordering van de Rabobank op [eiser] en [X] uit hoofde van de door [eiser] en [X] ten behoeve van de Rabobank afgegeven borgtochten. Gelet op de aard en strekking van de litigieuze verzekeringovereenkomst valt deze vordering, voor zover moet worden aangenomen dat de uitwinning van de borgstelling nog door de Rabobank zal worden ingesteld/doorgezet, niet onder de dekking van de verzekering. Artikel 1 van Pro de polisvoorwaarden geeft naar voorlopig oordeel aan dat dekking wordt geboden voor het verlies dat door de verzekerde wordt geleden als gevolg van een tegen de verzekerde ingestelde claim ter zake van een door de verzekerde gemaakte fout. Niet gebleken is dat de Rabobank [X], in zijn hoedanigheid van bestuurder van [eiser], aansprakelijk houdt voor de gevolgen van een door [X] gemaakte fout als bedoeld in de artikelen 2.6 (hiervoor geciteerd onder 2.6.) en 2.7 (hiervoor geciteerd onder 2.7.) van de verzekeringsovereenkomst. De (aangekondigde) vordering van de Rabobank ziet slechts op nakoming van een contractuele verplichting volgend uit de borgtochtstellingen die [eiser] en [X] met de Rabobank zijn aangegaan. Aan deze vordering ligt naar het zich vooralsnog laat aanzien geen 'fout' van [X] in de zin van de polis ten grondslag. [eiser] heeft zulks, mede in het licht van de gemotiveerde betwisting van Chartis, onvoldoende aannemelijk gemaakt.
Daarnaast is voorshands niet gebleken dat sprake is van 'verlies' als bedoeld in artikel 1 van Pro de verzekeringsovereenkomst en nader uitgewerkt in artikel 2.16 (hiervoor gedeeltelijk geciteerd onder 2.9).
Gelet op het voorgaande dienen de vorderingen van [eiser] naar voorlopig oordeel te worden afgewezen.
Daar komt bij dat [eiser] het spoedeisend belang onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt. Volgens [eiser] is het spoedeisend belang gelegen in de persoonlijke aansprakelijkstelling van [X] en de omstandigheid dat de Rabobank heeft aangekondigd tot uitwinning van haar zekerheden over te gaan. Chartis betwist dat [eiser] spoedeisend belang heeft bij haar vordering. Het volgende wordt overwogen.
De Rabobank geeft in haar brieven van 3 en 5 mei 2011 (hiervoor gedeeltelijk geciteerd onder 2.11.) aan dat zij [eiser] en [X] uit hoofde van de borgstellingen die zij zijn aangegaan, zal gaan aanspreken. Binnen dit kort geding is niet gebleken dat de Rabobank inmiddels tot uitwinning is overgaan, terwijl sinds de brieven van 3 en 5 mei 2011 nagenoeg één jaar is verstreken. Het is op dit moment dan ook maar de vraag of de Rabobank nog daadwerkelijk tot uitwinning zal overgaan. Nu niet gebleken is dat de Rabobank tot uitwinning is overgegaan en voorshands niet aannemelijk is dat de Rabobank daarmee op korte termijn een begin zal maken, is van een spoedeisend belang niet, althans onvoldoende, gebleken.
Gelet op het hiervoor overwogene behoeven de overige verweren geen nadere bespreking.
[eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Chartis worden begroot op:
- griffierecht € 3.621,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal € 4.437,00
De beslissing
De voorzieningenrechter,
wijst de vorderingen af;
veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van Chartis tot op heden begroot op
€ 4.437,00;
verklaart dit vonnis voor wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. P. de Bruin, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. L. Van Gulick, griffier.
Uitgesproken in het openbaar.
2021/2009