Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 346572 / HA ZA 10-195
Vonnis van 25 april 2012
in de zaak van
1. de vennootschap onder firma
SATURN V.O.F.,
gevestigd te Hoofddorp,
2. de naamloze vennootschap
DURA VERMEER GROEP N.V.,
gevestigd te Zoetermeer,
3. de rechtspersoon naar het recht van Duitsland
ED. ZÜBLIN AG,
gevestigd te Stuttgart (Duitsland),
eiseressen,
advocaat mr. E.J. Eijsberg,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE ROTTERDAM,
zetelend te Rotterdam,
gedaagde,
advocaat mr. B.Th. van Schouwenburg.
Partijen zullen hierna Saturn en de gemeente genoemd worden.
De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding d.d. 29 december 2009, met producties;
- de conclusie van antwoord, met producties;
- de conclusie van repliek, met producties;
- de conclusie van dupliek, met producties;
- de bij B-formulier d.d. 25 januari 2012 door Saturn overgelegde producties;
- de bij gelegenheid van de pleidooien d.d. 9 februari 2012 overgelegde pleitnota's;
- het proces-verbaal van de zitting d.d. 9 februari 2012.
Deze zaak is op de rol gevoegd met de zaak die bij de rechtbank aanhangig is onder zaak- en rolnummer 304242 / HA ZA 08-863, die wordt gevoerd tussen Saturn en de Zweedse vennootschap Hercules Grundläggning AB (hierna: Hercules). Ook in die zaak wordt vandaag uitspraak gedaan.
De feiten
Eiseressen onder 2 en 3 zijn de vennoten van eiseres onder 1.
Tussen de gemeente als opdrachtgever en Saturn als aannemer is in 2004 een aannemingsovereenkomst tot stand gekomen ter zake - kort gezegd - de bouw van een ondergronds station en een boortunnel voor de Randstadrail, een en ander voor een aanneemsom van € 177,8 miljoen (hierna: de overeenkomst).
Op het bestek van de overeenkomst zijn de Standaard RAW-Bepalingen 2000 en de UAV 1989 van toepassing.
Tot het door Saturn aangenomen werk behoort ook het verstevigen van de grond in de (slappe) holocene kleilaag ter plaatse van de kruising van het tunneltracé met het treinspoor tussen Rotterdam CS en Gouda, door partijen aangeduid als de Goudse Lijn Passage.
Partijen zijn overeengekomen dat deze "grondverbetering" zou geschieden door middel van het aanbrengen van kalkcementkolommen. Dit houdt in dat tot aan de vereiste diepte kolommen worden geboord, waarna de boor wordt teruggetrokken en de onbehandelde (dat is: de oorspronkelijk aanwezige) grond wordt vermengd met een bindmiddel, te weten kalk en cement. De grond wordt daardoor sterker en stijver. Het doel daarvan is tweeërlei: enerzijds wordt daarmee het boorproces voor de tunnel mogelijk gemaakt, anderzijds wordt de stabiliteit en daarmee de levensduur van de aangelegde tunnel vergroot.
De terzake relevante bepalingen uit het bestek luiden als volgt:
"522 AANBRENGEN KALKCEMENTKOLOMMEN
[...]
522110 Aanbrengen kalkcementkolommen - driehoek
[...]
Onderkant kolommen op 0,50 m onder bovenzijde Pleistoceen
[...]
522210 Aanbrengen kalkcementkolommen - blok
[...]
Aanbrengen met overlap zodoende dat er een dekkingsgraad van 100% ontstaat.
Bovenkant kolommen op maaiveld.
Onderkant kolommen op 0,50 m onder bovenzijde Pleistoceen
[...]
522220 Aanbrengen kalkcementkolommen - blok
[...]
Aanbrengen met overlap zodoende dat er een dekkingsgraad van 100% ontstaat.
Bovenkant kolommen op maaiveld.
Onderkant kolommen op 0,50 m boven boortunnel.
[...]
418233 UITVOEREN - KALKCEMENTKOLOMMEN
[...]
22 Inplanting van de kalkcementkolommen
[...]
- voor het maken van de kalkcementkolom controle van de verticaliteit van de boormast. De afwijking t.o.v. de verticaal dient kleiner te zijn dan 0,5%.
24 Opmeten helling boormast
- continue registreren;
- indien bij meer dan 10% van de aangebrachte kolommen de afwijking van de verticaliteit op de einddiepte groter is dan 0,50% het verder aanbrengen stoppen en hervatten nadat er maatregelen zijn genomen om de verticaliteit te verbeteren of bij de kalkcementkolommen-blok, de kolomoverlap vergroten tot 30% van de kolomdiameter."
Saturn heeft de in 2.4 bedoelde werkzaamheden in onderaanneming opgedragen aan Hercules. De overeenkomst tussen Saturn en Hercules sluit naadloos ("back to back") aan op die tussen Saturn en de gemeente.
Na (volgens het bestek vereiste) voorbereidende proefwerkzaamheden is Hercules in september 2004 met het aanbrengen van de kalkcementkolommen begonnen. De werkzaamheden geschiedden op basis van een door Saturn opgesteld en door de gemeente goedgekeurd werkplan. Dat werkplan luidt, voor zover van belang, als volgt:
"4.2 Locatie Noord
[...] Hier dienen de volgende "blokken" gemaakt te worden:
1) 1 x blok met dekkingsgraad 100%
Dit is het overgrote deel van het te realiseren veld "Locatie Noord". De kolommen hier dienen allen tot 0,5 m1 in de Plesitocene zandlaag te reiken.
[...]
4.8 Voorbereidende werkzaamheden
[...]
4.8.5 Bodemlaagscheiding klei - Pleistoceen zand
De hoogte van de bovenzijde van de Pleistocene zandlaag is bepaald uit sonderingen en boringen uit bestek. De kolommen zullen tot 0,5 m1 in de Pleistocene zandlaag reiken. De dosering voor klei wordt hierbij in het zand doorgezet.
De machinist zal bij het installeren van de kolommen merken wanneer in de praktijk de Pleistocene laag bereikt wordt. Eveneens zal dit kunnen worden opgemaakt uit de grafieken van de geproduceerde kolommen.
Op basis van deze bevindingen kan worden besloten om de volgende kolom of kolommenrij dieper te beëindigen."
De werkzaamheden van Hercules hebben geduurd tot begin mei 2005.
Tijdens een werkbespreking tussen Saturn en de gemeente van 28 juni 2005 is, volgens de notulen, het volgende besproken:
"Saturn geeft aan dat rapportage van de 1e 41/2 boring in concept gereed is. Algemene indruk is dat niet alle behandelde grond ook daadwerkelijk verbeterd is. Met name in het pleistocene zand, waar geen cement is aangetroffen, maar ook in sommige delen van de klei voldoet de verbetering niet aan het bestek.
PRR [=de gemeente; toevoeging rechtbank] geeft aan dat zij behoefte heeft aan een volledig beeld en inzicht in de grootte van het probleem. Saturn geeft aan het onderzoek af te ronden en oorzaak en gevolg verder toe te lichten in een separaat schrijven. PRR stelt dat er voor 18 juli zekerheid dient te zijn over de te nemen corrigerende maatregelen aangezien de vakantie anders tot extra vertraging kan leiden."
Bij brief van 12 juli 2005 heeft Saturn onder meer aan de gemeente laten weten dat, nu de oorzaken van "niet geconsolideerde deelgebieden" nog niet bekend zijn, "en derhalve niet vaststaat wie verantwoordelijk is, [...] wij hierbij op voorhand aanspraak [maken] op vergoeding van de kosten van de saneringsmaatregelen en op termijnverlenging."
In de daarop volgende weken heeft overleg plaatsgevonden tussen Saturn en de gemeente over de te nemen maatregelen. In dat kader heeft Saturn voorgesteld de onbehandelde grond alsnog te verstevigen door middel van "jet-grouting" van de grond. Tijdens een werkoverleg van 9 augustus 2005 is, blijkens de notulen, het volgende besproken:
KCK-veld:
Saturn heeft geconstateerd dat KCK-veld niet aan het bestek voldoet en stelt voor om de niet behandelde ruimte onder de kolommen alsnog te behandelen met jet-grout. PRR stelt dat de afwijking van het bestek niet alleen de diepte ligging betreft, maar ook de 100% dekkende behandeling van het blok. Saturn meent dat het bestek hierin niet helder is. PRR geeft aan dat overeenkomstig alle eerdere afspraken PRR van Saturn verlangt dat zij een integraal plan opstelt voor het realiseren van grondverbetering welke voldoet aan de functies van de besteksmatige 100% dekkende grondverbetering.
Saturn zal in een plan van aanpak aangeven wat de werkzaamheden en het tijdspad zullen zijn om tot een integraal plan te komen.
Saturn vraagt nogmaals aan PRR of SATURN kan beginnen met het jet-grouten van de onderste 2 a 3 m onder het KCK-blok.
PRR geeft wederom aan dat Saturn hier niet mee kan beginnen, omdat deze correctie slechts een halve maatregel (er wordt slechts een deel van de grondverbetering behandeld) lijkt en het niet helder is wat het integrale plan wordt en of de behandeling van een deel binnen dit integrale plan past."
In de discussie tussen partijen wordt de onderzijde van het kalkcementblok sindsdien ook aangeduid als de "horizontale leemte" of de "zool", terwijl de in de notulen genoemde "100% dekkende behandeling van het blok" aangeduid wordt als de "verticale leemtes".
Bij brief van 12 augustus 2005, door de gemeente in die brief aangeduid als ingebrekestelling in de zin van paragraaf 46 UAV 1989, heeft de gemeente, voor zover van belang, Saturn gesommeerd per direct te komen met een plan van aanpak dat het werkproces weergeeft om "te komen tot een integraal plan voor de besteksmatig voorziene grondverbetering".
Bij brief van 16 augustus 2005 heeft Saturn op de ingebrekestelling gereageerd. Zij heeft te kennen gegeven bereid en in staat te zijn de "onderkant van het kalkcementblok" door middel van jetgrouting alsnog te behandelen. Ten aanzien van die werkzaamheden meldt Saturn dat zij niet in de nakoming van haar verplichtingen is tekort geschoten en dat zij zich daarom het recht voorbehoudt aanspraak op meerwerk en termijnverlenging te maken. Ten aanzien van de verticale leemtes bericht Saturn dat deze besteksmatig zijn toegestaan, zodat op dat punt conform bestek is gehandeld.
Op verzoek van de gemeente heeft (Hercules in opdracht van) Saturn vervolgens de grond bij wijze van test in een beperkt deel van de locatie (het testveld) gejetgrout vanaf de bovenkant van de Pleistocene zandlaag tot vier meter boven het niveau van het dak van de toekomstige tunnel. Na evaluatie van de resultaten van deze test door de gemeente is de grond in het resterende deel van de locatie gejetgrout tot de bovenkant van het dak van de tunnel.
Ten behoeve van de in 2.15 bedoelde werkzaamheden hebben Saturn en Hercules in november 2005 een aanvullende overeenkomst ("addendum") gesloten. Dit addendum voorziet onder meer in een regeling voor de vaststelling van de aanneemsom voor de onderhavige werkzaamheden en in de afspraak dat zij elkaar zullen steunen in pogingen betaling voor deze werkzaamheden door de gemeente te verkrijgen.
Bij brief van 18 december 2006 heeft Saturn bij de gemeente een meerwerkvordering voor het jetgrouten ingediend. De vordering beloopt een bedrag van bijna € 5 miljoen. Bij brief van 13 maart 2007 heeft de gemeente de claim van Saturn afgewezen.
In de periode tot en met 2009 heeft overleg plaatsgevonden tussen Saturn en de gemeente over diverse resterende geschilpunten, waaronder de claim in verband met het jetgrouten. In 2009 is een regeling tot stand gekomen, maar de kwestie van het jetgrouten maakt daarvan geen onderdeel uit.
Op 21 februari 2008 heeft Hercules Saturn voor deze rechtbank gedagvaard. Hercules vordert veroordeling van Saturn tot betaling van € 1.875.883,20 vermeerderd met de wettelijke handelsrente. De vordering is gebaseerd op het addendum. In die procedure (hierna ook aangeduid als de Hercules-procedure) heeft de rechtbank tot nu toe twee tussenvonnissen gewezen en een deskundige benoemd. Het deskundigenonderzoek is inmiddels afgerond. De zaak staat nu voor vonnis.
Het geschil
Saturn vordert - samengevat - veroordeling van de gemeente bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad tot betaling van € 6.625.956,35 en € 6.422,-, vermeerderd met rente en kosten.
De gemeente voert verweer. Zij concludeert tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van Saturn bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad in de proceskosten.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
De beoordeling
Het door Saturn gevorderde bedrag van ruim € 6,6 miljoen bestaat voor het grootste gedeelte uit de meerwerkaanspraak die (volgens Saturn) Hercules op Saturn heeft in verband met het jetgrouten en de in dat verband verrichte werkzaamheden. Een deel van de vordering (ruim € 637.000,-) bestaat uit eigen kosten van Saturn in verband met het jetgrouten.
Saturn heeft haar vordering jegens de gemeente gebaseerd op de paragrafen 33, 34 en 36 UAV 1989. Deze artikelen bepalen, kort weergegeven, het volgende;
- in het geval de directie vermoedt dat het werk niet aan de bij de overeenkomst gestelde eisen voldoet, is de aannemer verplicht die maatregelen te nemen of te gedogen die nodig zijn om vast te stellen of dat vermoeden juist is; in het bevestigende geval komen de kosten van bedoelde maatregelen voor rekening van de aannemer, in het tegengestelde geval komen die kosten en de kosten van herstel als meerwerk voor vergoeding in aanmerking (paragraaf 33);
- wijziging door de directie in de uitvoering van het werk geeft de aannemer in beginsel aanspraak op bijbetaling (paragraaf 34);
- in geval van wijzigingen van het bestek is de aannemer in beginsel gehouden de daarmee gepaard gaande werkzaamheden uit te voeren, zulks tegen verrekening van de meer- of minderkosten (paragraaf 36).
Saturn legt aan haar vordering het volgende, verkort weergegeven, betoog ten grondslag. Saturn is bij het aanbrengen van de kalkcementkolommen niet in de nakoming van de overeenkomst tekort geschoten. Voor wat betreft de horizontale leemte geldt weliswaar dat niet voldaan is aan de bestekseis dat de kolommen 0,5 meter in het Pleistocene zand moeten reiken (op dit punt heeft Saturn haar aanvankelijke primaire standpunt verlaten), maar dat is inherent aan de gekozen methode van grondverbetering en bovendien laat dit onverlet dat de kolommen deugdelijk zijn en voldoen aan het doel waarvoor zij zijn aangebracht. Ten aanzien van de verticale leemtes geldt dat het ontstaan van die leemtes inherent is aan de voorgeschreven vorm van grondverbetering en ook volgens het bestek is toegestaan, zoals blijkt uit de bepaling dat een afwijking van 0,5% toegestaan is. De in dit verband door het bestek genoemde eis van 100% dekking geldt alleen op maaiveldniveau. De gemeente heeft Saturn dus ten onrechte in gebreke gesteld. Door die ingebrekestelling en de daarop volgende opdrachten van de gemeente om corrigerende maatregelen te nemen, was Saturn gedwongen om extra werkzaamheden te (laten) verrichten, die als wijziging van de uitvoering van het werk en als bestekswijziging hebben te gelden. De daarmee gemoeide kosten (die grotendeels bestaan uit de kosten van Hercules en waarvan een deel inzet is van de door Hercules in 2008 begonnen procedure) komen voor rekening van de gemeente.
De gemeente heeft het betoog van Saturn gemotiveerd bestreden. Als meest verstrekkende verweer heeft zij zich op het standpunt gesteld dat Saturn niet ontvankelijk is. Volgens de gemeente is het voor haar "volstrekt onduidelijk" (antwoord, 11) welke standpunten Saturn nu precies inneemt. Dit is in de visie van de gemeente het gevolg van de omstandigheid dat Saturn in de onderhavige procedure expliciet het standpunt van Hercules in de Hercules-procedure heeft overgenomen (dagvaarding, 12), terwijl zij (Saturn) dat standpunt in de Hercules-procedure juist heeft bestreden en zij bovendien het volledige procesdossier uit de Hercules-procedure heeft overgelegd met het verzoek dit "als hier herhaald en ingelast te beschouwen" (dagvaarding, 10). De door Saturn in de beide procedures ingenomen standpunten zijn dus tegengesteld. Die proceshouding is ongerijmd. Saturn handelt daarmee in strijd met artikel 21 Rv, aldus de gemeente.
De rechtbank verwerpt dit verweer. Naar het oordeel van de rechtbank kan in redelijkheid geen twijfel bestaan over hetgeen Saturn aan haar vordering jegens de gemeente ten grondslag legt (namelijk het standpunt dat zij bij het aanbrengen van de kalkcementkolommen niet in haar verplichtingen is tekort geschoten, zodat zij aanspraak heeft op vergoeding voor de op last van de gemeente verrichte jetgrout-werkzaamheden). Daaraan doet niet af dat Saturn in de Hercules-procedure een tegengesteld standpunt heeft ingenomen. Dat enkele feit maakt immers niet dat het in de onderhavige procedure ongewis zou zijn wat Saturn jegens de gemeente aanvoert, nog daargelaten dat die bijzonderheid van tegengestelde standpunten op zichzelf verklaarbaar is vanwege de positie van Saturn als hoofdaannemer tussen de opdrachtgever (de gemeente) en de onderaannemer (Hercules) in. Dat Saturn er niet voor heeft gekozen in de Hercules-procedure de gemeente in vrijwaring op te roepen maakt geen wezenlijk verschil. Overigens ziet de rechtbank niet in op welke punten Saturn heeft gehandeld in strijd met haar verplichting relevante feiten volledig en naar waarheid aan te voeren. De aan de feiten verbonden conclusies zijn in beide procedures evident verschillend, maar dat is niet van invloed op de juistheid en volledigheid van die feiten als zodanig.
In dit verband heeft de gemeente ook betoogd dat het overleggen van de processtukken uit een andere procedure met het verzoek deze als ingelast te beschouwen niet volstaat om de in die stukken aangevoerde feiten en stellingen te beschouwen als aangevoerd in de onderhavige procedure. Dit betoog is op zichzelf juist, maar verder niet relevant. Voor zover Saturn ter onderbouwing van haar stellingen in deze procedure verwijst naar processtukken uit de Hercules-procedure, zal steeds moeten worden beoordeeld of die verwijzing voldoende specifiek en concreet is. Als en voor zover dat het geval is, staat niets eraan in de weg die stukken bij de beoordeling te betrekken.
De gemeente heeft voorts betoogd dat Saturn niet heeft voldaan aan de eis dat de dagvaarding de verweren tegen de vordering moet vermelden (artikel 111 lid 3 Rv). Dat betoog slaagt. De dagvaarding bevat (onder 14) niet veel meer dan de opmerking dat de gemeente aansprakelijkheid heeft afgewezen. Gelet op het uitvoerige contact tussen Saturn en de gemeente in zomer en najaar van 2005 (2.10-2.15), had van Saturn verwacht mogen worden het daaruit blijkende standpunt van de gemeente in de dagvaarding te verwoorden. Anders dan Saturn kennelijk meent (repliek, 15), doet daaraan niet af dat de afwijzende reactie van de gemeente op de claim van Saturn (2.17) heel kort was. De rechtbank ziet evenwel geen aanleiding aan het verzuim van Saturn gevolgen te verbinden. Daarbij speelt een rol dat het verzuim niet heeft geleid tot extra proceshandelingen die, zonder dit verzuim, hadden kunnen worden voorkomen.
Als verweer heeft de gemeente verder aangevoerd dat Saturn haar rechten heeft verwerkt. Volgens de gemeente heeft Saturn niet tijdig aanspraak gemaakt op vergoeding van meerwerkkosten: de meerwerkclaim dateert van december 2006, dat wil zeggen geruime tijd na afronding van het jetgrouten, en Saturn heeft vervolgens nog drie jaar gewacht met het aanhangig maken van deze vordering. De rechtbank verwerpt dit verweer. Al bij brieven van 12 juli 2005 en 16 augustus 2005 (2.11 en 2.14) heeft Saturn uitdrukkelijk haar rechten op vergoeding van de kosten gemoeid met correctieve maatregelen voorbehouden. Dat is, naar de stand van zaken op dat moment, voldoende concreet en specifiek. Gegeven dit voorbehoud moest de gemeente er dus rekening mee houden dat Saturn met een claim zou komen als er daadwerkelijk nadere werkzaamheden verricht zouden gaan worden. Niet gezegd kan worden dat het vervolgens indienen van de uiteindelijke claim in december 2006 zodanig laat is dat dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Dat het daarna nog drie jaar geduurd heeft voordat Saturn de onderhavige procedure begon, is verklaarbaar door het minnelijk overleg dat partijen in die periode hebben gevoerd.
Daarmee komt de rechtbank toe aan een inhoudelijke beoordeling van de vordering van Saturn.
Cruciaal voor de beoordeling van de vordering is het antwoord op de vraag of de door (Hercules in opdracht van) Saturn aangebrachte kalkcementkolommen voldeden aan de uit het bestek voortvloeiende eisen. Zo niet, dan is Saturn in de nakoming van haar verbintenissen tekort geschoten en was zij gehouden maatregelen te treffen die deze tekortkoming zouden wegnemen. De jetgroutwerkzaamheden moeten in dat geval worden beschouwd als maatregelen om de tekortkoming weg te nemen, zodat alsdan niet valt in te zien op welke grond Saturn aanspraak zou hebben op vergoeding van de daarmee gemoeide kosten. Voldeden de kalkcementkolommen wel, dan heeft de gemeente (in beginsel) zonder goede grond van Saturn verlangd te jetgrouten. De daarmee gemoeide kosten komen dan in beginsel als meerwerk voor vergoeding in aanmerking. Bij de beantwoording van de hier relevante vraag maakt de rechtbank, in navolging van partijen, onderscheid tussen de horizontale en de verticale leemtes.
De rechtbank stelt het volgende voorop. De gemeente heeft betoogd dat niet zij maar Saturn zelf de problemen met de kalkcementkolommen aan de orde heeft gesteld (2.10), zodat reeds daarom paragraaf 33 UAV 1989 niet van toepassing zou zijn. De rechtbank verwerpt dit standpunt. Het gaat er niet om wie het initiatief heeft genomen om bepaalde vermoede problemen aan de orde te stellen. Zou dat wel bepalend zijn, dan zou daarmee de aannemer in feite worden gestraft voor het open kaart spelen. Het gaat erom dat paragraaf 33 UAV 1989 een regeling bevat voor de kosten gemoeid met maatregelen die nodig zijn om vermoede problemen te onderzoeken, ongeacht langs welke weg (door eigen onderzoek of via de aannemer) de opdrachtgever op dat vermoeden is gekomen.
Ten aanzien van de horizontale leemtes geldt het volgende. Niet ter discussie staat dat niet alle kalkcementkolommen tot in de Pleistocene zandlaag reiken. Vast staat dus dat tussen de bovenkant van die zandlaag en de onderkant van (een deel van) de kalkcementkolommen zogenoemde onbehandelde kleigrond aanwezig is. Aanvankelijk heeft Saturn zich, anders dan de gemeente, op het standpunt gesteld dat zij ingevolge het bestek niet verplicht was de kalkcementkolommen tot (0,5 meter) in de zandlaag te laten reiken. Bij repliek (onder 58) heeft zij dit standpunt verlaten, zulks op basis van de bevindingen van de in de Hercules-procedure benoemde deskundige. Over de uitleg van het bestek bestaat in zoverre dus geen geschil meer tussen partijen. Gelet op de tekst van de relevante besteksbepalingen (2.6), ziet de rechtbank geen aanleiding voor een andere uitleg. Dat betekent dat het werk niet overeenkomstig het bestek is uitgevoerd, zodat (in beginsel) sprake is van een tekortkoming.
Saturn meent echter dat toch niet van een tekortkoming kan worden gesproken. Wat zij daartoe bij repliek (onder 58 en 59) en bij pleidooi heeft aangevoerd, begrijpt de rechtbank aldus dat de kolommen, ondanks de horizontale leemte, voldeden aan het doel waarvoor zij waren aangebracht en dat het ontstaan van de horizontale leemte te maken heeft met de gekozen methode van grondverbetering. De rechtbank acht dat betoog niet overtuigend. Kennelijk beroept Saturn zich op opmerkingen van de deskundige over de specifieke eigenschappen van grondverbetering door middel van kalkcementkolommen (p. 12 van zijn rapport; productie 36 repliek). De deskundige heeft daar opgemerkt dat deze methode niet bedoeld is om "diep door te dringen in een onderliggende, draagkrachtige zandlaag". Uit de opmerkingen van de deskundige blijkt echter ook dat penetratie in die zandlaag wel degelijk mogelijk is en, ook als die penetratie minder diep is dan 0,5 meter, volstaat om "zwevende kolommen" te voorkomen, "dat wil zeggen kolommen met hun voet boven de bovenkant van de Pleistocene zandlaag". Waar vast staat dat niet alle kalkcementkolommen de zandlaag hebben bereikt, en dus sprake is van "zwevende kolommen", valt in het licht van de opmerkingen van de deskundige niet in te zien dat de kolommen voldoen aan het doel waarvoor zij zijn aangebracht. Als Saturn meent dat dit anders is, geldt dat zij dat standpunt onvoldoende inzichtelijk heeft onderbouwd.
Gelet op het voorgaande komt de rechtbank tot het oordeel dat Saturn voor wat betreft de horizontale leemte is tekort geschoten in de nakoming van haar verplichting om de kolommen in het Pleistocene zand te laten doordringen. In het midden kan dus blijven of de koerswijziging van Saturn (zie onder 4.12) een ontoelaatbare wijziging van de grondslag van de eis behelst (zoals de gemeente meent).
Thans gaat de rechtbank in op de verticale leemtes. Niet ter discussie staat dat van deze leemtes sprake is. De gemeente meent dat dit impliceert dat Saturn het werk niet overeenkomstig de bestekseisen heeft uitgevoerd. Zij beroept zich in dit verband op de bepaling in de paragrafen 52.22.10 en 52.22.20 van het bestek "Aanbrengen met een overlap zodoende dat er een dekkingsgraad van 100% is". De gemeente legt deze bepaling aldus uit dat de kalkcementkolommen overal, zowel op maaiveldniveau als dieper in de grond, één aaneengesloten geheel moeten vormen. De gemeente wijst in dit verband ook op de aanduiding "kalkcement blok" op een werktekening. Saturn geeft een andere uitleg aan het bestek, waartoe zij zich beroept op de volgens het bestek toegestane "verticale tolerantie" van 0,5% ten opzichte van de verticaal (paragraaf 41.82.33 leden 22 en 24).
Het gaat hier dus allereerst om uitleg van het bestek. Zoals bij alle contractuele bepalingen, komt het bij die uitleg aan op de betekenis die partijen in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs aan de onderhavige bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij in dit verband redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
De rechtbank merkt in dit verband allereerst op dat de door de gemeente ingeroepen besteksbepalingen 52.22.10 en 52.22.20 ten aanzien van de 100% dekkingsgraad op zichzelf geen uitsluitsel geven over de vraag of deze eis op maaiveldniveau of ook op diepte geldt. Gelet daarop ligt voor de hand deze besteksbepalingen te lezen in samenhang met de bepalingen die specifiek handelen over het "uitvoeren" van de kalkcement-kolommen, dat wil zeggen paragraaf 41.82.33. Lid 22 hiervan bepaalt dat bij de "inplanting" van de kolommen "controle van de verticaliteit van de boormast" moet plaatsvinden en dat de "afwijking t.o.v. de verticaal [...] kleiner [dient] te zijn dan 0,5%". Voor wat betreft het "opmeten helling boormast" bepaalt lid 24 dat dit continu geregistreerd moet worden en dat het aanbrengen van kolommen moet worden gestopt als "bij meer dan 10% van de aangebrachte kolommen de afwijking van de verticaliteit op de einddiepte groter is dan 0,50%".
Met Saturn is de rechtbank van oordeel dat deze bepalingen in onderlinge samenhang beschouwd er op wijzen dat de eis van 100% dekkingsgraad betrekking heeft op het maaiveldniveau en dat op lagere diepte sprake mag zijn van een afwijking van maximaal 0,5% ten opzichte van de verticaal. Saturn zou een en ander niet in deze zin hebben mogen begrijpen als dit, gelet op de aanwezige kennis van technieken voor grondverbetering door middel van kalkcementblokken, een volstrekt niet voor de hand liggende uitleg zou zijn. Dat is echter niet het geval. Saturn heeft in de onderhavige procedure concreet en specifiek gewezen op diverse rapporten van deskundigen, aanvankelijk overgelegd in de Hercules-procedure, waaruit volgt dat het ontstaan van afwijkingen op grotere diepten inherent is aan de onderhavige methode van grondverbetering.
Noch bij dupliek, noch bij pleidooi heeft de gemeente concreet gereageerd op het betoog van Saturn ter zake de samenhang van de in 4.17 bedoelde besteksbepalingen en de door haar aangehaalde opvattingen van deskundigen. Meer concreet heeft de gemeente niet aangegeven wat in haar ogen dan wel de betekenis is van paragraaf 41.82.33 leden 22 en 24. In het licht van het voorgaande moet dan ook uitgegaan worden van de door Saturn bepleite uitleg van de besteksbepalingen.
Gesteld noch gebleken is dat niet is voldaan aan het vereiste van 100% dekking op maaiveldniveau. Evenmin is gesteld of gebleken dat op diepte sprake is van grotere afwijkingen dan 0,5% ten opzichte van de verticaal. Dat betekent dat met betrekking tot de verticale leemtes geen sprake is van een tekortkoming van Saturn.
De gemeente heeft nog betoogd dat, als juist zou zijn dat de eis van 100% dekking onder het maaiveldniveau onhaalbaar is, Saturn haar daarop tevoren had moeten wijzen. Saturn heeft dus haar waarschuwingsplicht geschonden, aldus de gemeente. Gegeven de hierboven als juist beoordeelde uitleg van de desbetreffende besteksbepalingen, is dit betoog van de gemeente echter niet relevant. Op grond van die besteksbepalingen was Saturn tot niet meer gehouden dan het aanbrengen van de kolommen met 100% dekking op maaiveldniveau en op lagere diepte een afwijking van maximaal 0,5%. Aan die voorwaarden is voldaan. In deze zin uitgelegd stelde het bestek dus geen onhaalbare eisen, zodat in zoverre ook geen sprake was van een waarschuwingsplicht. Voor zover de gemeente zou bedoelen dat de besteksbepalingen zoals hierboven uitgelegd ondeugdelijk waren omdat de grondverbetering met verticale leemtes niet geschikt was voor het bestemde doel en Saturn daarvoor had moeten waarschuwen, passeert de rechtbank dat standpunt als onvoldoende onderbouwd. Vast staat immers dat de gemeente in haar visie uiteindelijk heeft ingestemd met correctieve maatregelen die de verticale leemtes (in elk geval deels) ongemoeid hebben gelaten, omdat het vullen van de verticale leemtes niet nodig bleek (onder meer pleitnota, sub 67). Zonder nadere toelichting, die de gemeente niet heeft gegeven, valt daarmee niet te rijmen de opvatting dat het bestek met inbegrip van de mogelijkheid van verticale leemtes ondeugdelijk zou zijn.
Saturn vordert vergoeding van alle kosten die verband houden met het jetgrouten. Voor zover die kosten zijn toe te rekenen aan het herstel van de horizontale leemte, komen die kosten niet voor vergoeding in aanmerking. Op dat punt had Saturn aanvankelijk immers niet voldaan aan de op haar rustende verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst, zodat zij, zonder aanspraak op bijbetaling, gehouden was die maatregelen te treffen die deze tekortkoming zouden opheffen (vergelijk paragraaf 6 lid 1 UAV 1989). Evenmin heeft Saturn aanspraak op vergoeding van de kosten gemoeid met de maatregelen die nodig waren om de aard en omvang van deze tekortkoming vast te stellen (paragraaf 33 UAV 1989).
Ten aanzien van de kosten die zijn toe te rekenen aan de verticale leemtes ligt dit (mogelijk) anders. Op dat punt is Saturn immers, anders dan de gemeente meent, niet tekort geschoten. Dat uitgangspunt leidt de rechtbank tot de volgende overwegingen.
De gemeente heeft onbetwist gesteld dat Saturn, in het kader van het overleg naar aanleiding van haar initiële melding van 28 juni 2005 (2.10), aanvankelijk is gekomen met een voorstel voor jetgrouten van de grond vanaf de bovenkant van de Pleistocene zandlaag tot vier meter boven het toekomstige dak van de tunnel. De rechtbank leidt hieruit af dat, omdat de al aangebrachte kalkcementkolommen aanzienlijk dieper reikten, met dit voorstel de facto niet alleen de horizontale leemte maar ook een groot deel van de verticale leemtes zouden worden opgevuld. Uit de stellingen van beide partijen moet voorts worden afgeleid dat Saturn nadien een gewijzigd voorstel heeft gedaan, inhoudende het beperken van het jetgrouten tot de horizontale leemte. De rechtbank wijst er op dat Saturn, gelet op het voorgaande, op goede gronden tot dit beperktere voorstel kwam.
Vervolgens heeft de gemeente Saturn niet toegestaan al met jetgrouten van "de onderste 2 à 3 m" te beginnen, "omdat deze correctie slechts een halve maatregel" behelst, nu de verticale leemtes in dat geval buiten beschouwing blijven (zie het verslag van de bespreking van 9 augustus 2005; 2.12). Nadien heeft de gemeente Saturn verzocht bij wijze van test een beperkt deel van de locatie te jetgrouten tot vier meter boven het toekomstige tunneldak (antwoord, 111). Dit verzoek in samenhang met de opstelling van de gemeente tijdens de bespreking van 9 augustus 2005 moet naar het oordeel van de rechtbank worden beschouwd als opdracht aan Saturn om, bij wijze van test, zowel de horizontale als de verticale leemtes te jetgrouten. Op dit punt verwerpt de rechtbank dus het andersluidende standpunt van de gemeente.
Waar ten aanzien van de verticale leemtes geen sprake was van een tekortkoming van Saturn, moet de in 4.25 bedoelde opdracht van de gemeente, voor zover die op het jetgrouten van de verticale leemtes betrekking had, worden beschouwd als bestekswijziging. Op vergoeding van de daarmee gemoeide kosten heeft Saturn aanspraak (zie nader onder 4.29).
Na het uitvoeren van de test en evaluatie door de gemeente, heeft de gemeente opdracht gegeven de rest van het veld te jetgrouten tot de bovenkant van de tunnel (antwoord, 115). Dat impliceert dat een aanzienlijk dunnere laag grond gejetgrout moest worden dan in het geval van het testveld. Het is de rechtbank echter nog niet duidelijk of daarmee uitsluitend de zool (de horizontale leemte) werd gedekt of ook een deel van de verticale leemtes. Uit de verklaring van Saturn bij pleidooi (zie het proces-verbaal) leidt de rechtbank af dat in de visie van Saturn van dat laatste sprake is. Zij heeft immers verklaard dat Saturn voor een andere (en veel goedkopere) aanpak zou hebben gekozen als de gemeente de opdracht had beperkt tot de zool. Moet van de juistheid hiervan worden uitgegaan, dan is de opdracht van de gemeente in zoverre (namelijk voor zover betrekking hebbend op de desbetreffende verticale leemtes) te beschouwen als bestekswijziging. In dat geval heeft Saturn in beginsel aanspraak op vergoeding van de kosten van het jetgrouten die aan die verticale leemtes zijn toe te rekenen. Dat is echter anders als moet worden aangenomen dat de ingevolge de opdracht van de gemeente te jetgrouten laag grond (min of meer) overeenkomt met de zool en/of, zoals door de gemeente betoogd, het jetgrouten van een deel van de verticale leemtes het onvermijdelijke gevolg is ('bijvangst') van het jetgrouten van de horizontale leemte.
De rechtbank zal de zaak naar de rol verwijzen voor een nadere conclusiewisseling. In hun conclusies kunnen partijen zich nader uitlaten over de in 4.27 weergegeven opmerkingen. De rechtbank verzoekt met name Saturn concreet aan te geven op welke punten uit het door haar bij pleidooi aangehaalde plan van aanpak blijkt dat het jetgrouten mede betrekking had op (een deel van) de verticale leemtes en in hoeverre dit plan van aanpak gewijzigd zou zijn als de opdracht van de gemeente specifiek beperkt was tot de horizontale leemte. Voor zover de rechtbank heeft kunnen nagaan, behoort het desbetreffende plan van aanpak nog niet bij de processtukken. Saturn kan dit alsnog in het geding brengen.
Te verwachten valt dat de rechtbank, afhankelijk van hetgeen partijen nog zullen aanvoeren, na conclusiewisseling aanleiding zal zien een deskundige te benoemen. Aan die deskundige kunnen (onder meer) de volgende onderwerpen worden voorgelegd:
i. de vraag welk deel van de kosten in verband met het testveld kunnen worden toegerekend aan het jetgrouten van de verticale leemtes, mede gelet op hetgeen partijen ter zake hebben aangevoerd;
ii. de vraag of de in 4.27 bedoelde opdracht van de gemeente mede het jetgrouten van (een deel van) de verticale leemtes behelst en of die opdracht dan wel het plan van aanpak van Saturn anders zou hebben geluid als deze expliciet tot de horizontale leemte zou zijn beperkt;
iii. zo ja, de vraag welk deel van de daarmee gemoeide kosten aan dat jetgrouten van de verticale leemtes kan worden toegerekend, in welk verband de deskundige zal worden verzocht aan te geven wat de kosten zouden zijn geweest als de werkzaamheden zich zouden hebben beperkt tot het jetgrouten van de horizontale leemte;
iv. de vraag of dat jetgrouten van (een deel van) de verticale leemtes een onvermijdelijk gevolg is van het moeten jetgrouten van de horizontale leemte.
In hun conclusies na tussenvonnis kunnen partijen zich uitlaten over deze eventueel aan een deskundige voor te leggen vragen. Ook kunnen zij zich uitlaten over de specifieke expertise waarover die deskundige zou moeten beschikken. Ten slotte kunnen partijen (het liefst eenstemmig) een voorstel doen voor de eventueel te benoemen deskundige.
De gemeente heeft herhaaldelijk betoogd dat Saturn de kosten van het jetgrouten aan zichzelf heeft te wijten, omdat zij in strijd met het bestek de diepte van de kolommen niet al tijdens de uitvoering van het werk heeft gecontroleerd. Naar het oordeel van de rechtbank kan dit verweer buiten beschouwing blijven. Gesteld dat Saturn bij het controleren op de verticale leemtes zou zijn gestuit, dan zou zij niet in actie hebben hoeven komen. Met die leemtes bleef zij immers binnen de marges van het bestek. Zou zij de horizontale leemte hebben ontdekt, dan zou deze wellicht beperkter van omvang hebben kunnen blijven. De kosten van herstel van die horizontale leemte door middel van jetgrouten komen echter toch al voor rekening van Saturn, dus de gemeente is als gevolg van dit mogelijke verzuim niet in haar belangen geschaad.
Ten slotte wijst de rechtbank op een punt van praktische aard. Als gezegd wordt ook in de procedure tussen de gemeente en Hercules vandaag vonnis gewezen. Tussen die en de onderhavige procedure bestaat onmiskenbaar grote samenhang, hetgeen alleen al blijkt uit de omstandigheid dat in onderhavige procedure alle processtukken uit die procedure tussen Saturn en Hercules zijn overgelegd. Ook in die procedure heeft de rechtbank bij vonnis van heden overwogen dat te verwachten valt dat, na een conclusieronde, een deskundigen-onderzoek aan de orde zal komen waarin in grote lijnen dezelfde onderwerpen een rol zullen spelen als genoemd in 4.29. Gelet hierop is het de bedoeling van de rechtbank te zijner tijd in beide zaken gelijktijdig en op basis van dezelfde uitgangspunten een deskundigenonderzoek te gelasten. De rechtbank verzoekt partijen hiermee rekening te houden en, zo mogelijk, ook Hercules te betrekken bij overleg over de modaliteiten van dat deskundigenonderzoek.
In afwachting van de hierboven bedoelde conclusiewisseling zal de rechtbank iedere verdere beslissing aanhouden. Met name zal de rechtbank niet nu al ingaan op de omvang van de vordering van Saturn en de verweren van de gemeente op dat punt.
De beslissing
De rechtbank
verwijst de zaak naar de rol van woensdag 6 juni 2012 voor conclusie na tussenvonnis als bedoeld in 4.28 en 4.29 door Saturn, waarna de gemeente een antwoordconclusie kan nemen,
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. C. Bouwman, mr. Th. Veling en mr. F. Damsteegt-Molier en in het openbaar uitgesproken op 25 april 2012.?
1980/1729/2148