Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 304242 / HA ZA 08-863
Vonnis van 25 april 2012
in de zaak van
de rechtspersoon naar het recht van Zweden
HERCULES GRUNDLÄGGNING AB,
gevestigd te Göteborg,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. J.G.F. Rijlaarsdam,
tegen
1. de vennootschap onder firma
SATURN V.O.F.,
gevestigd te Hoofddorp,
2. de naamloze vennootschap
DURA VERMEER GROEP N.V.,
gevestigd te Zoetermeer,
3. de rechtspersoon naar het recht van Duitsland,
ED. ZÜBLIN AG,
gevestigd te Stuttgart,
gedaagden in conventie,
eiseressen in reconventie
advocaat mr. E.J. Eijsberg.
Partijen zullen hierna Hercules en Saturn genoemd worden.
De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 6 oktober 2010 en de daaraan ten grondslag liggende stukken;
- het deskundigenbericht, ingekomen ter griffie op 28 januari 2011;
- de loonbepaling van 1 maart 2011;
- de conclusie na deskundigenbericht van Saturn;
- de antwoordconclusie na deskundigenbericht van Hercules, met producties;
- de nadere conclusie van Saturn;
- de antwoordconclusie van Hercules.
Deze zaak is op de rol gevoegd met de zaak die bij de rechtbank aanhangig is onder zaak- en rolnummer 346572 / HA ZA 10-195, die wordt gevoerd tussen Saturn en de gemeente Rotterdam (hierna: de gemeente). Ook in die zaak wordt vandaag uitspraak gedaan.
In de onderhavige procedure zijn twee eerdere tussenvonnissen gewezen. Van de drie rechters die de eerdere tussenvonnissen hebben uitgesproken, zijn er inmiddels twee werkzaam in een andere sector van de rechtbank. De derde zal op korte termijn naar een andere sector vertrekken. Om deze reden wordt dit vonnis gewezen door dezelfde rechters die ook uitspraak doen in de in 1.2 genoemde procedure.
De verdere beoordeling in conventie en in reconventie
Het gaat in deze procedure om, kort gezegd, de vraag of Hercules aanspraak heeft op vergoeding door Saturn van de kosten gemoeid met extra werkzaamheden in het kader van de versteviging van de grond ten behoeve van de boortunnel voor de Randstadrail. Deze werkzaamheden, door Hercules verricht in opdracht van Saturn die op haar beurt handelde in opdracht van de gemeente, bestonden aanvankelijk uit het aanbrengen van zogenoemde kalkcementkolommen ter plaatse van de kruising van het tunneltraject met de daarboven gelegen spoorlijn tussen Rotterdam en Gouda. Na het aanbrengen van deze kolommen zijn leemtes geconstateerd: enerzijds tussen de onderkant van de kolommen en de bovenkant van de Pleistocene zandlaag (de horizontale leemte) en anderzijds binnen het veld kalkcementkolommen (de verticale leemtes). Naar aanleiding van deze constateringen heeft Hercules in opdracht van Saturn diverse werkzaamheden verricht, waarbij de leemtes (deels) met behulp van jetgrouten zijn opgevuld.
Zoals in het tussenvonnis van 6 oktober 2010 is overwogen, staat hierbij centraal de vraag of Hercules is tekortgeschoten in de uitvoering van de aan haar in de (aanvankelijke) onderaannemingsovereenkomst opgedragen werkzaamheden of dat sprake is van (een) ontwerpfout(en). In het geval geoordeeld wordt dat sprake is van (een) ontwerpfout(en), moet vervolgens de vraag worden beantwoord of Hercules een op haar rustende waarschuwingsplicht heeft geschonden. In essentie draait het bij dit alles om de vraag of Hercules verantwoordelijk is te houden voor de in het werk ontstane horizontale en verticale leemtes. Bij genoemd tussenvonnis heeft de rechtbank al beslist dat Hercules ten aanzien van de verticale leemtes niet is tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen. Met betrekking tot de horizontale leemte geldt het volgende.
Op de tussen partijen geldende overeenkomst van onderaanneming zijn besteksbepalingen van toepassing, waarvan enkele betrekking hebben op de diepte van de aan te brengen kalkcementkolommen. Zowel paragraaf 52.21.10 als paragraaf 52.22.10 bevatten de bepaling "Onderkant kolommen op 0,50 m onder bovenzijde Pleistoceen". Het gaat hier om een bestek dat is opgesteld volgens de RAW-systematiek. Bij tussenvonnis van 6 oktober 2010 heeft de rechtbank een deskundige benoemd teneinde zich te laten voorlichten over de betekenis die, gegeven de bijzonderheden van een bestek volgens de RAW-systematiek, aan de desbetreffende bepalingen kan worden gehecht.
In zijn rapport heeft de deskundige opgemerkt dat
"aan de vermelding "Onderkant kolommen op 0,5 m onder bovenzijde Pleistoceen" de betekenis [moet] worden toegekend dat de onderkant van de geïnstalleerde kolommen zich daadwerkelijk op 0,5 m beneden de bovenkant van het Pleistoceen dient te bevinden."
Dat een tekening van een deel van de te bewerken locatie en de bij die tekening behorende legenda niet een dergelijke vermelding bevatten, doet hieraan volgens de deskundige niet af. Voorts moet volgens de deskundige uit de besteksbepalingen worden afgeleid dat voorzien is in een verplichting om de diepte van het boren continu te controleren, zodat nagegaan kan worden of het Pleistocene zand daadwerkelijk wordt bereikt.
De rechtbank ziet geen aanleiding aan de bevindingen van de deskundige te twijfelen. Hij heeft de hem gestelde vragen helder en inzichtelijk beantwoord en voorts in voldoende mate rekening gehouden met het commentaar van partijen op de conceptversie van zijn rapport. De rechtbank neemt die bevindingen dan ook over en maakt die tot de hare.
Eerder heeft de rechtbank vastgesteld dat niet alle kalkcementkolommen tot in de pleistocene zandlaag reiken (zie 2.7 van het tussenvonnis van 8 juli 2009). Bij antwoordconclusie na deskundigenbericht (sub 3.14) heeft Hercules gesteld dat zij "de zandlaag [heeft] bereikt" en dat zij "zo ver als mogelijk in de zandlaag geboord" heeft. De strekking van deze stelling is de rechtbank niet duidelijk. Hercules heeft deze stelling niet onderbouwd en ook niet betoogd dat de hiervoor genoemde eerdere feitelijke vaststelling van de rechtbank onjuist is. Nu Hercules zelf bij pleidooi met zoveel woorden heeft betoogd (zie onder 3.4 van de pleitnotities) dat zij zelf na de uitvoering van de werkzaamheden de horizontale leemte had geconstateerd, neemt de rechtbank aan dat Hercules met haar stelling bij antwoordconclusie na deskundigenbericht niet heeft willen betogen dat in feite van een horizontale leemte geen sprake is. Voor zover zij dat wel heeft willen betogen, geldt dat dit standpunt onvoldoende is gemotiveerd.
Vast staat dus dat tussen de bovenkant van de Pleistocene zandlaag en de onderkant van (een deel van) de kalkcementkolommen zogenoemde onbehandelde kleigrond aanwezig is. Aanvankelijk heeft Hercules zich, anders dan Saturn, op het standpunt gesteld dat zij ingevolge het bestek niet verplicht was de kalkcementkolommen tot (0,5 meter) in de zandlaag te laten reiken. Bij antwoordconclusie na deskundigenbericht (onder 3.8) heeft zij dit standpunt verlaten, zulks op basis van de bevindingen van de deskundige. Over de uitleg van het bestek bestaat in zoverre dus geen geschil meer tussen partijen. Dat impliceert dat het werk niet overeenkomstig het bestek is uitgevoerd, zodat (in beginsel) sprake is van een tekortkoming.
Bij antwoordconclusie na deskundigenbericht heeft Hercules echter uitvoerig betoogd dat toch geen sprake is van een tekortkoming, omdat het ontstaan van een horizontale leemte het gevolg zou zijn van beperkingen die inherent zijn aan de voorgeschreven methode van grondverbetering door middel van kalkcementkolommen. Dit betoog komt er op neer dat de mate waarin een kalkcementkolom doordringt in een zandlaag niet exact gemeten kan worden, dat de onderhavige methode vooral bedoeld is voor versteviging van zachte klei- en veengrond en minder effectief in draagkrachtiger zandgrond en dat de aangebrachte kalkcementkolommen onverminderd voldoen aan het bestemde doel. De rechtbank overweegt in dit verband het volgende.
In zijn rapport heeft de deskundige het volgende opgemerkt:
"In het bestek Deel 3, artikel 41.83.31 GEDETAILLEERD WERKPLAN - KALKCEMENTKOLOMMEN, sub 22 is vermeld dat in het (deel)kwaliteitsplan betreffende het onderdeel kalkcementkolommen ten minste de volgende bepaling moet worden toegevoegd:
- de diepte van de mengkop in relatie tot de tijd;
In het bestek Deel 3, artikel 41.85.32 CONTROLES TIJDENS UITVOERING - KALKCEMENTKOLOMMEN, sub 22 is vermeld dat bij de registratie van de boorparameters continu moet worden geregistreerd:
1) de diepte van mengkop in m t.o.v. NAP;
Door vergelijking van de resultaten van bovenstaande diepteregistratie van de mengkop van de kalkcementkolommen en de uit het grondonderzoek (sonderingen, geotechnisch lengteprofiel) afgeleide diepteligging van de bovenkant van het Pleistocene zand kan achteraf gecontroleerd worden of de doordringing in het Pleistocene zand ook daadwerkelijk bereikt is.
[...]
Doordringing 0,5 m
Kalkcementkolommen, en zeker als ze zijn vervaardigd volgens de droge methode, zijn niet bedoeld om diep door te dringen in een onderliggende, draagkrachtige zandlaag (in dit geval het Pleistocene zand). De mengkop is geconstrueerd om slappe, slecht draagkrachtige (klei)lagen te vermengen met een bindmiddel. De mengkop wordt al roterend naar beneden gedrukt en is niet speciaal ontworpen om te penetreren in een zandlaag.
De besteksbepaling "onderkant kolom op 0,5 m beneden bovenkant Pleistocene zand" kan gezien worden als een eis van de ontwerper, die kennelijk wilde voorkomen dat "zwevende" kolommen ontstaan, dat wil zeggen kolommen met hun voet boven de bovenkant van de Pleistocene zandlaag. Een geringe penetratie van enkele decimeters in de zandlaag zou daarvoor ook al voldoende zijn. Ondergetekende is van mening dat als aangetoond was dat de kolommen maar 0,2 of 0,3 m in de zandlaag waren doorgedrongen, er geen dispuut zou zijn ontstaan ondanks het feit dat ook dan niet strikt aan de bestekseis was voldaan. De in het bestek gekozen diepte van 0,5 m is kennelijk een praktische maat, rekening houdend met variatie in hoogteligging van de bovenkant van het Pleistocene zand.
Vroegere ervaringen in Nederland
In de jaren 90 van de vorige eeuw is in Nederland in het kader van de aanleg van de HSL een proefproject in 's-Gravendeel uitgevoerd, waarbij ook kalkcementkolommen volgens de droge methode zijn toegepast. Dit proefproject staat bekend onder de naam No-Recess. Ook daar werden de kolommen (gestabiliseerde grondkolommen) tot 0,5 m beneden de bovenkant van de onderliggende zandlaag aangebracht. Voor het aanbrengen van de kolommen was net als in Rotterdam een Zweedse aannemer ingeschakeld. Ondergetekende was als adviseur op de achtergrond bij dit project betrokken. Bij ondergetekende zijn geen problemen bekend over de penetratie in de zandlaag. In CUR-publicatie 199 Handreiking toepassing No-Recess technieken uit 2001 wordt bij de beschrijving van het betreffende onderdeel (Bijlage D, op blz. 197) alleen vermeld dat bij het penetreren van de zandlaag het toerental waarmee de menger roteerde terugliep van 150 naar 55 omwentelingen per minuut"
Over het voorbeeld van 's-Gravendeel heeft de deskundige naar aanleiding van commentaar van Hercules nog het volgende opgemerkt (bijlage 2.7):
"Ondergetekende heeft de tekst opgenomen als voorbeeld om aan te geven dat penetratie in een onderliggende zandlaag mogelijk is, ook al is het materieel daarvoor niet optimaal. Ondergetekende is het eens met Hercules dat de projecten niet één op één vergelijkbaar zijn."
In het licht van deze opmerkingen van de deskundige, die Hercules niet heeft bestreden en die helder en inzichtelijk zijn gemotiveerd, acht de rechtbank het in 2.8 weergegeven betoog van Hercules niet overtuigend. Op zichzelf lijkt met het betoog van Hercules in overeenstemming de opmerking van de deskundige dat de hier toegepaste methode van grondverbetering niet bedoeld is om "diep door te dringen in een onderliggende, draagkrachtige zandlaag". Uit de opmerkingen van de deskundige blijkt echter ook dat wel degelijk gecontroleerd kan worden of de kolommen de zandlaag hebben bereikt. Ook volgt uit het rapport van de deskundige dat enige penetratie in die zandlaag ook met de onderhavige methode mogelijk is en, zelfs als die penetratie minder diep is dan de bestekmatig voorgeschreven 0,5 meter, volstaat om "zwevende kolommen" te voorkomen, "dat wil zeggen kolommen met hun voet boven de bovenkant van de Pleistocene zandlaag". Waar vast staat dat niet alle kalkcementkolommen de zandlaag hebben bereikt, en dus sprake is van "zwevende kolommen", valt in het licht van de opmerkingen van de deskundige niet in te zien dat de kolommen voldoen aan het doel waarvoor zij zijn aangebracht. Dat het onderhavige project niet helemaal vergelijkbaar is met het door de deskundige aangehaalde project, doet hier blijkens het rapport van de deskundige niet aan af.
Gelet op het voorgaande komt de rechtbank tot het oordeel dat Hercules voor wat betreft de horizontale leemte is tekort geschoten in de nakoming van haar verplichting om de kolommen in het Pleistocene zand te laten doordringen. Dat betekent ook dat de kwestie van de waarschuwingsplicht verder buiten beschouwing kan blijven. Een waarschuwingsplicht veronderstelt immers een fout in het bestek, in die zin dat het bestek eisen zou stellen die onhaalbaar zijn. Dat nu is niet het geval, zo moet uit het deskundigenbericht worden afgeleid.
Dit moet leiden tot het volgende. De vordering van Hercules is gebaseerd op het tussen partijen overeengekomen Addendum, de overeenkomst die is gesloten nadat de gemeente Saturn opdracht had gegeven (in elk geval) de horizontale leemte te jetgrouten (2.7 van het tussenvonnis van 8 juli 2009). De uit dat Addendum voortvloeiende werkzaamheden zijn door Hercules daadwerkelijk verricht. Saturn heeft een deel van in dit verband door Hercules (beweerdelijk) gemaakte kosten vergoed, namelijk ruim € 1,2 miljoen (2.12 van genoemd tussenvonnis). Hercules meent dat zij aanspraak heeft op volledige vergoeding van haar kosten. De vordering van Saturn in reconventie heeft de rechtbank aldus uitgelegd dat deze is gebaseerd op schadevergoeding wegens tekortkomingen van Hercules in de uitvoering van de aanvankelijk opgedragen werkzaamheden (het aanbrengen van de kalkcementkolommen). De kosten in verband met het jetgrouten moeten worden beschouwd als kosten tot herstel van deze tekortkoming, aldus Saturn (5.3 van genoemd tussenvonnis).
Daargelaten de overige nog resterende geschilpunten tussen partijen (de hoogte van de kosten van het jetgrouten en de opschorting door Saturn), ligt in de rede dat het hier gegeven oordeel over de prestaties van Hercules onder de oorspronkelijke overeenkomst van onderaanneming gevolgen heeft voor zowel de vordering in conventie als die in reconventie. Voor zover immers de kosten van Hercules in verband met het jetgrouten moeten worden toegerekend aan het opheffen van de horizontale leemte, geldt dat die kosten het gevolg zijn van de aanvankelijke tekortkoming van Hercules. Die kosten behoren dan in beginsel voor haar rekening te blijven. Dit is kennelijk ook de opvatting van Hercules (repliek, 17), die wijst op artikel 8.1 onder i van het Addendum. Die bepaling houdt in dat de aansprakelijkheid van Hercules is beperkt tot die kosten "which may be attributed to defective lime cement columns". Op vergoeding van de kosten die betrekking hebben op het opheffen van de verticale leemtes heeft Hercules, gegeven het ontbreken van een tekortkoming op dat punt, op grond van het Addendum in beginsel aanspraak. Op deze uitsplitsing van de kosten heeft de rechtbank al bij tussenvonnis van 6 oktober 2010 (onder 2.19.2) gewezen. In reconventie is het spiegelbeeld aan de orde: geen grond voor schadevergoeding bestaat voor zover de 'schade' moet worden toegerekend aan de kosten voor het jetgrouten van de verticale leemtes. Hieromtrent overweegt de rechtbank het volgende.
Bij conclusie na deskundigenbericht heeft Hercules voor wat betreft de kosten van het jetgrouten verwezen naar haar bij repliek overgelegde productie 20. Die productie behelst de onderbouwing van haar vordering op Saturn. In dat document heeft Hercules de kosten per onderdeel van het jetgrouten uitgesplitst naar horizontale en verticale leemtes, als volgt (bedragen in hele euro's):
type werk horizontaal verticaal
1. testveld 347.398 (18,59%) 1.465.157 (81,41%)
2. evaluatie c.a. 64.631 59.781
3. jetgrouting 2.157.856 (61,68%) 1.340.591 (38,32%)
Voor de onderbouwing van deze verdelingen verwijst Hercules naar de bijlagen bij dat document. De rechtbank heeft geconstateerd dat die bijlagen weliswaar verdelingen naar verticaliteit en horizontaliteit vermelden, maar het is voor de rechtbank (nog) niet inzichtelijk waarop die gehanteerde verdelingen zijn gebaseerd en in hoeverre het reëel is dergelijke verdelingen te hanteren. De rechtbank wijst er in dat verband op dat in het document zelf (p. 14) wordt opgemerkt dat "sommige opdrachten werden verstrekt voor zowel de horizontale als de verticale leemte, en dat derhalve de twee kwesties op vele gebieden onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn". Op dit aspect is Hercules nog onvoldoende ingegaan, zoals Saturn bij nadere conclusie na deskundigenbericht terecht heeft aangevoerd. De rechtbank zal Hercules daartoe alsnog in de gelegenheid stellen. Zij kan in dit verband een conclusie na tussenvonnis nemen.
Bij conclusie na deskundigenbericht (onder 7) heeft Saturn gewezen op een standpunt dat de gemeente heeft ingenomen in de in 1.2 bedoelde procedure, inhoudende dat het jetgrouten van (een deel van) de verticale leemtes het onvermijdelijke gevolg is ("bijeffect") van het jetgrouten van de horizontale leemte. Als dat juist is, dan ligt voor de hand dat dit gevolgen heeft voor de aanspraken van Hercules (en dus ook voor die van Saturn in reconventie). In dat geval zou immers moeten worden aangenomen dat het jetgrouten van de horizontale leemte, waarvan de kosten voor rekening van Hercules komen, niet kon plaatsvinden zonder ook een deel van de verticale leemtes te jetgrouten. In haar antwoordconclusie na deskundigenbericht (onder 4.100) heeft Hercules gesteld dat Saturn hiermee de zaken omdraait. Volgens Hercules was het juist mogelijk de horizontale leemte tegen relatief lage kosten "mee te nemen" toen zij de opdracht kreeg de verticale leemtes te jetgrouten. In haar nadere antwoordconclusie na deskundigenbericht (onder 18) heeft Hercules er op gewezen dat zij zich aanvankelijk bereid heeft getoond slechts de horizontale leemte te jetgrouten en dat zij ter zake de verticale leemtes slechts in actie wilde komen op basis van een uitdrukkelijke opdracht. Dat wijst er op, aldus Hercules, dat het gaat om van elkaar te onderscheiden werkzaamheden. De rechtbank acht zich op dit punt nog onvoldoende voorgelicht. In afwachting van een beslissing ter zake een eventueel deskundigenonderzoek (zie hierna), kan Hercules desgewenst bij de in 2.14 bedoelde conclusie tevens op dit punt ingaan.
Te verwachten valt dat de rechtbank, afhankelijk van hetgeen partijen nog zullen aanvoeren, na conclusiewisseling aanleiding zal zien een deskundige te benoemen. Ook in de in 1.2 bedoelde procedure zal naar verwachting een deskundige benoemd moeten worden. Tussen die en de onderhavige procedure bestaat onmiskenbaar grote samenhang, hetgeen alleen al blijkt uit de omstandigheid dat in de procedure tegen de gemeente alle processtukken uit de onderhavige procedure zijn overgelegd. In het vandaag gewezen vonnis in de procedure tegen de gemeente heeft de rechtbank een aantal mogelijk aan de deskundige voor te leggen vragen geformuleerd. Vanwege de samenhang tussen beide procedures ziet de rechtbank aanleiding de desbetreffende passage uit het vonnis in de procedure tegen de gemeente, met de daaraan voorafgaande overwegingen, in het onderhavige vonnis over te nemen.
De desbetreffende overwegingen uit het vonnis in de procedure tegen de gemeente luiden als volgt:
"4.24. De gemeente heeft onbetwist gesteld dat Hercules, in het kader van het overleg naar aanleiding van haar initiële melding van 28 juni 2005 [...], aanvankelijk is gekomen met een voorstel voor jetgrouten van de grond vanaf de bovenkant van de Pleistocene zandlaag tot vier meter boven het toekomstige dak van de tunnel. De rechtbank leidt hieruit af dat, omdat de al aangebrachte kalkcementkolommen aanzienlijk dieper reikten, met dit voorstel de facto niet alleen de horizontale leemte maar ook een groot deel van de verticale leemtes zouden worden opgevuld. Uit de stellingen van beide partijen moet voorts worden afgeleid dat Hercules nadien een gewijzigd voorstel heeft gedaan, inhoudende het beperken van het jetgrouten tot de horizontale leemte. De rechtbank wijst er op dat Hercules, gelet op het voorgaande, op goede gronden tot dit beperktere voorstel kwam.
4.25. Vervolgens heeft Saturn Hercules niet toegestaan al met jetgrouten van "de onderste 2 à 3 m" te beginnen, "omdat deze correctie slechts een halve maatregel" behelst, nu de verticale leemtes in dat geval buiten beschouwing blijven (zie het verslag van de bespreking van 9 augustus 2005; [...]). Nadien heeft Saturn Hercules verzocht bij wijze van test een beperkt deel van de locatie te jetgrouten tot vier meter boven het toekomstige tunneldak (antwoord, 111). Dit verzoek in samenhang met de opstelling van Saturn tijdens de bespreking van 9 augustus 2005 moet naar het oordeel van de rechtbank worden beschouwd als opdracht aan Hercules om, bij wijze van test, zowel de horizontale als de verticale leemtes te jetgrouten. Op dit punt verwerpt de rechtbank dus het andersluidende standpunt van Saturn.
4.26. Waar ten aanzien van de verticale leemtes geen sprake was van een tekortkoming van Hercules, moet de in 4.25 bedoelde opdracht van Saturn, voor zover die op het jetgrouten van de verticale leemtes betrekking had, worden beschouwd als bestekswijziging. Op vergoeding van de daarmee gemoeide kosten heeft Hercules aanspraak (zie nader onder 4.29).
4.27. Na het uitvoeren van de test en evaluatie door Saturn, heeft Saturn opdracht gegeven de rest van het veld te jetgrouten tot de bovenkant van de tunnel (antwoord, 115). Dat impliceert dat een aanzienlijk dunnere laag grond gejetgrout moest worden dan in het geval van het testveld. Het is de rechtbank echter nog niet duidelijk of daarmee uitsluitend de zool (de horizontale leemte) werd gedekt of ook een deel van de verticale leemtes. Uit de verklaring van Hercules bij pleidooi (zie het proces-verbaal) leidt de rechtbank af dat in de visie van Hercules van dat laatste sprake is. Zij heeft immers verklaard dat Hercules voor een andere (en veel goedkopere) aanpak zou hebben gekozen als Saturn de opdracht had beperkt tot de zool. Moet van de juistheid hiervan worden uitgegaan, dan is de opdracht van Saturn in zoverre (namelijk voor zover betrekking hebbend op de desbetreffende verticale leemtes) te beschouwen als bestekswijziging. In dat geval heeft Hercules in beginsel aanspraak op vergoeding van de kosten van het jetgrouten die aan die verticale leemtes zijn toe te rekenen. Dat is echter anders als moet worden aangenomen dat de ingevolge de opdracht van Saturn te jetgrouten laag grond (min of meer) overeenkomt met de zool en/of, zoals door Saturn betoogd, het jetgrouten van een deel van de verticale leemtes het onvermijdelijke gevolg is ('bijvangst') van het jetgrouten van de horizontale leemte.
4.28. De rechtbank zal de zaak naar de rol verwijzen voor een nadere conclusiewisseling. In hun conclusies kunnen partijen zich nader uitlaten over de in 4.27 weergegeven opmerkingen. De rechtbank verzoekt met name Hercules concreet aan te geven op welke punten uit het door haar bij pleidooi aangehaalde plan van aanpak blijkt dat het jetgrouten mede betrekking had op (een deel van) de verticale leemtes en in hoeverre dit plan van aanpak gewijzigd zou zijn als de opdracht van Saturn specifiek beperkt was tot de horizontale leemte. Voor zover de rechtbank heeft kunnen nagaan, behoort het desbetreffende plan van aanpak nog niet bij de processtukken. Hercules kan dit alsnog in het geding brengen.
4.29. Te verwachten valt dat de rechtbank, afhankelijk van hetgeen partijen nog zullen aanvoeren, na conclusiewisseling aanleiding zal zien een deskundige te benoemen. Aan die deskundige kunnen (onder meer) de volgende onderwerpen worden voorgelegd:
i. de vraag welk deel van de kosten in verband met het testveld kunnen worden toegerekend aan het jetgrouten van de verticale leemtes, mede gelet op hetgeen partijen ter zake hebben aangevoerd;
ii. de vraag of de in 4.27 bedoelde opdracht van Saturn mede het jetgrouten van (een deel van) de verticale leemtes behelst en of die opdracht dan wel het plan van aanpak van Hercules anders zou hebben geluid als deze expliciet tot de horizontale leemte zou zijn beperkt;
iii. zo ja, de vraag welk deel van de daarmee gemoeide kosten aan dat jetgrouten van de verticale leemtes kan worden toegerekend, in welk verband de deskundige zal worden verzocht aan te geven wat de kosten zouden zijn geweest als de werkzaamheden zich zouden hebben beperkt tot het jetgrouten van de horizontale leemte;
iv. de vraag of dat jetgrouten van (een deel van) de verticale leemtes een onvermijdelijk gevolg is van het moeten jetgrouten van de horizontale leemte.
[...]"
Bij de in 2.14 bedoelde conclusie kunnen partijen zich uitlaten over de hiervoor genoemde, mogelijk aan een deskundige voor te leggen vragen. Ook kunnen zij zich uitlaten over de specifieke expertise waarover die deskundige zou moeten beschikken. Ten slotte kunnen partijen een voorstel doen voor de eventueel te benoemen deskundige. Gelet op de samenhang tussen de beide procedures ligt het voor de hand dat over de modaliteiten van het deskundigenonderzoek overleg tussen alle partijen, dus inclusief de gemeente, zal plaatsvinden, zodat zo mogelijk in beide procedures een eenstemmig voorstel gedaan kan worden en vervolgens gelijktijdig en op basis van dezelfde uitgangspunten een deskundigenonderzoek gelast kan worden.
Ten aanzien van de omvang van de kosten geldt het volgende. Artikel 5 van het Addendum verwijst voor de "preliminary prices" voor het jetgrouten naar Appendix 2 bij het Addendum. In die bijlage wordt een prijs genoemd van ruim
€ 2,8 miljoen. De vordering van Hercules gaat uit van een aanzienlijk hogere prijs. Bij tussenvonnis van 6 oktober 2010 (2.19.1) heeft de rechtbank deze bepalingen aldus uitgelegd dat prijsaanpassing naar boven mogelijk is als sprake is van ten opzichte van Appendix 2 onvoorziene (dus extra) werkzaamheden. De rechtbank heeft voorts overwogen dat Hercules nog onvoldoende had onderbouwd dat de jetgrout-werkzaamheden in een later stadium zijn toegenomen. De rechtbank heeft Hercules gelegenheid gegeven daarop alvast bij antwoordconclusie na deskundigenbericht in te gaan. In haar antwoordconclusie na deskundigenbericht is Hercules zeer uitvoerig (onderdelen 4.37-4.98) ingegaan op de onderbouwing van haar vordering. De rechtbank mist in dat betoog echter een bespreking van de hier bedoelde vraag: in hoeverre is sprake van een aanvankelijk onvoorziene toename van de jetgrout-werkzaamheden? Op die vraag zal Hercules alsnog bij conclusie na tussenvonnis moeten ingaan.
Dit laat overigens onverlet dat Hercules de door haar gestelde totale kosten in verband met het jetgrouten op zichzelf voldoende heeft onderbouwd. Saturn heeft de stellingen van Hercules onvoldoende gemotiveerd betwist. Zij heeft niet betwist dat de door Hercules opgevoerde werkzaamheden zijn verricht en in verband stonden met het jetgrouten. Als Saturn zou hebben gemeend dat dit alles niet het geval is geweest, dan had het op haar weg gelegen dat gemotiveerd naar voren te brengen. Dat heeft zij niet gedaan. Voor één post geldt een kanttekening, te weten de post "timber pile claim". Saturn heeft opgemerkt dat zij die post niet kan terugvinden in productie 20 van Hercules. De rechtbank heeft geconstateerd dat de stellingen van Hercules in verband met deze post (antwoordconclusie na deskundigenbericht, 4.89-4.98) refereren aan correspondentie tussen partijen uit maart 2005, dat wil zeggen ruimschoots voordat de kwestie van de horizontale en verticale leemtes ontstond. Vooralsnog gaat de rechtbank er dan ook vanuit dat deze post los staat van het jetgrouten en dus verder buiten beschouwing moet blijven. Voor zover dat anders is, zal Hercules daartoe voldoende redengevende feiten moeten stellen.
Tussen partijen vormde nog een punt van geschil de door Saturn ingeroepen opschorting van haar verplichtingen in verband met het feit dat Hercules nog niet de volgens het Addendum verplichte concerngarantie had verstrekt. Bij tussenvonnis van 8 juli 2009 had de rechtbank ter zake beslist dat de vordering van Hercules om die reden nog niet opeisbaar was. Bij antwoordconclusie na deskundigenbericht heeft Hercules gesteld dat zij alsnog de concerngarantie heeft verstrekt. Saturn heeft dat beaamd. Daarmee staat vast dat aan Saturn op dit punt geen opschortingsrecht meer toekomt.
Voorts strijden partijen over de vraag of Hercules heeft voldaan aan haar verplichtingen uit hoofde van de zogenoemde common claim policy uit het Addendum. Die bepaling heeft, kort gezegd, betrekking op de verplichting van Hercules om Saturn bij te staan in haar geschil met de gemeente omtrent het jetgrouten. De rechtbank heeft tot dusverre haar beslissing op dit punt aangehouden, in afwachting van mogelijk relevante ontwikkelingen in de procedure tussen Saturn en de gemeente. Inmiddels bevindt ook die procedure zich in een gevorderd stadium. De rechtbank zal in afwachting van de verdere ontwikkelingen in beide gevoegde zaken ook nu haar beslissing omtrent de common claim policy aanhouden.
In afwachting van de hiervoor bedoelde conclusiewisseling houdt de rechtbank iedere verdere beslissing aan.
De beslissing
De rechtbank
verwijst de zaak naar de rol van woensdag 6 juni 2012 voor conclusie na tussenvonnis als bedoeld in 2.14, 2.15, 2.18, 2.19 en 2.20 door Hercules, waarna Saturn een antwoordconclusie kan nemen,
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. C. Bouwman, mr. Th. Veling en mr. F. Damsteegt-Molier en in het openbaar uitgesproken op 25 april 2012.
1980/1729/2148