Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 392886 / KG ZA 11-1116
Vonnis in kort geding van 31 januari 2012
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
INTERPARKING NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. A.D. Flesseman,
tegen
1. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE VLAARDINGEN,
zetelend te Vlaardingen,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
B.V. PARKEERGARAGE VLAARDINGEN,
gevestigd te Vlaardingen,
gedaagden in conventie,
eiseressen in reconventie,
advocaat mr. M.P. van Leeuwen,
en
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BEHEERSKANTOOR SCHEVENINGEN B.V.,
gevestigd te 's-Gravenhage,
gevoegde partij aan de zijde van gedaagden in conventie,
advocaat mr. R.F. Beijne.
Partijen zullen hierna Interparking, de gemeente, PGV en BKS genoemd worden.
De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaardingen d.d. 27 december 2011;
- de mondelinge behandeling d.d. 17 januari 2012;
- de pleitnota van mr. Flesseman;
- de akte zijdens Interparking houdende vermeerdering c.q. wijziging van eis, tevens akte
houdende overlegging producties;
- de pleitnota van mr. Van Leeuwen;
- de eis in reconventie zijdens de gemeente en PGV met producties;
- de brief d.d. 13 januari 2012 zijdens de gemeente en PGV met producties;
- de akte houdende incidentele conclusie met verzoek tot voeging;
- de pleitnota van mr. Beijne;
- de brief d.d. 13 januari 2012 zijdens BKS met productie.
BKS heeft verzocht zich in dit geding te mogen voegen aan de zijde van de gemeente en PGV (louter in conventie). Ter zitting is zijdens Interparking, de gemeente en BKS verklaard dat deze daar geen bezwaar tegen hebben. De voorzieningenrechter heeft daarop de voeging toegestaan, gelet op de positie van BKS als winnende inschrijver.
Ten slotte is vonnis bepaald.
De feiten
Op 24 oktober 2011 heeft de gemeente een openbare biedprocedure georganiseerd met betrekking tot de verkoop van drie aan haar in blote juridische eigendom toebehorende parkeergarages (Liesveld, Hoogstraat en Centrum/Stadhuis) in Vlaardingen.
PGV is gerechtigde tot de drie parkeergarages.
Relevante bepalingen in het Bid Book van de gemeente zijn de volgende:
"1.8. De Bieder die in het kader van de onderhavige biedprocedure het meest aantrekkelijke enige en laatste bod ("Bieding") heeft gedaan, verkrijgt in principe (zie in dit kader ook 8.4), de eigendom van de hiervoor vermelde drie parkeergarages (en daarmee het exclusief recht deze te exploiteren) door middel van ondertekening van de Koopovereenkomst (...). In dat verband geldt dat als gevolg van de acceptatie door PGV van de Bieding de Koopovereenkomst wordt geacht alsdan tot stand te zijn gekomen tussen PGV en de Bieder (met de winnende Bieding). De Koopovereenkomst behoeft derhalve niet feitelijk te worden ondertekend door de desbetreffende Bieder en PGV. Nota bene: De Koopovereenkomst bevat een ontbindende voorwaarde."
"1.10. Voor deze aanbesteding is PGV de aanbestedende dienst. De Gemeente heeft (als bloot eigenaar van de Objecten ten tijde van deze aanbesteding) in dezen slechts een ondersteunende taak, bestaande uit het ontvangen en verwerken van de vragen van de gegadigden en het ontvangen van de Biedingen."
"2.1. In het Bid Book worden de navolgende definities gehanteerd:
a. (...)
b. Bieding: het enige en laatste schriftelijke en onvoorwaardelijke bod dat ingediend wordt door Bieder middels het (ingeleverde) Inschrijvingsbiljet
c. (...)
d. (...)
e. (...)
f. Inschrijvingsbiljet: het document aangehecht als Bijlage II bij het Bid Book.
g. (...)
h. (...)
i. Objecten: de parkeergarage Liesveld, de parkeergarage Hoogstraat en de parkeergarage Centrum/Stadhuis te Vlaardingen."
"4.2. Door aan deze aanbesteding deel te nemen verklaren de Bieders zich onvoorwaardelijk akkoord met de inhoud van dit Bid Book en de daarbij behorende Bijlagen."
"4.4. Geïnteresseerde partijen worden in de gelegenheid gesteld om tot uiterlijk 21 november 2011 schriftelijk (per e-mail) vragen te stellen en of opmerkingen te maken en/of onduidelijkheden/onjuistheden op te merken over de Objecten, dit Bid Book (inclusief Bijlagen) en de daarin neergelegde procedure. (...)"
"5.2. Voor het doen van een Bieding dient het door PGV voorgeschreven Inschrijvingsbiljet (...) te worden gebruikt. Een Bieder dient bij zijn Inschrijvingsbiljet een rechtsgeldig ondertekende Eigen Verklaring (...) in te dienen. Blijkens het Inschrijvingsbiljet dient de Bieding onder meer te bestaan uit een Totaalkoopprijs voor de Objecten. De totaalkoopprijs is een prijs voor het verkrijgen van de Objecten en het daaraan verbonden recht tot volledige exploitatie van de Objecten en de inkomsten die daaruit voortvloeien."
"7.4. Bij de (definitieve) gunning wordt de Koopovereenkomst geacht tot stand te zijn gekomen. De juridische levering van de Objecten aan de Bieder (met de winnende Bieding) zal zo spoedig mogelijk na de totstandkoming van de Koopovereenkomst plaatsvinden, zoals nader te bepalen door PGV, doch uiterlijk op 30 december 2011. Bij levering van de Objecten dient de Bieder (met de winnende Bieding) de Totaalkoopprijs aan PGV te betalen."
"8.1. Elke Bieding is onvoorwaardelijk, onherroepelijk en zonder enig voorbehoud en dient op straffe van uitsluiting te voldoen aan de voorwaarden neergelegd in dit Bid Book alsmede eventuele nader te stellen voorwaarden."
"8.2. Een Bieding in strijd met het bepaalde in artikel 8.1 is ongeldig."
"8.4.PGV behoudt zich het recht voor, zonder opgaaf van reden, deze procedure tijdelijk of definitief te staken zonder tot gunning over te gaan. Een gegadigde/Bieder kan op geen enkele wijze rechten aan deze procedure ontlenen, noch is PGV op wat voor wijze dan ook schadeplichtig."
"9.1. Een gegadigde/Bieder dient, naar algemeen geaccepteerde standaarden, in staat te zijn de parkeergarages professioneel te exploiteren. In dat kader dient een Bieder - op eerste verzoek van PGV - een drietal referentieprojecten van gelijke aard en omvang te kunnen overleggen waaruit de geschiktheid van de Bieder blijkt. Indien de Bieder niet op voormelde wijze zijn geschiktheid kan aantonen, zal dat tot uitsluiting kunnen leiden."
"12.2. Indien in het Bid Book en de bijbehorende Bijlagen tegenstrijdige bepalingen voorkomen is de rechtskracht in afdalende zin als volgt:
1. Nota van Inlichtingen (...)
2. Koopovereenkomst parkeergarage Liesveld, parkeergarage Hoogstraat en parkeergarage Centrum/Stadhuis
3. Inschrijvingsbiljet
4. Overige bijlagen
5. en vervolgens prevaleert een Bijlage (document) van recentere datum boven een Bijlage (document) van oudere datum."
Artikel 12.1. van de koopovereenkomst luidt:
"Partijen realiseren zich dat de onderzoeksplicht van Koper prevaleert boven de informatieplicht van Verkoper. Niettemin staat Verkoper er voor in, dat hij aan Koper al die inlichtingen heeft verschaft, die ter kennis van Koper behoren te worden gebracht, met dien verstande dat inlichtingen over feiten die aan Koper bekend zijn of bekend hadden kunnen zijn uit hoofde van het door Koper uitgevoerde onderzoek naar de technische en milieukundige staat van het Verkochte (...) en/of kadastrale recherche, door Verkoper niet behoeven te worden verstrekt."
In de Nota van Inlichtingen (hierna: NvI) d.d. 30 november 2011 zijn relevant de volgende vragen en antwoorden daarop:
"163. Vraag
Artikel 7.2. van het Bid Book stelt dat het gunningscriterium de hoogste Totaalkoopprijs is. Betekent dit dat bij de gunning geen rekening wordt gehouden met de referentieprojecten vermeld in artikel 9.1.?
Antwoord:
Het gunningscriterium is de hoogste totaalkoopprijs. De Bieder dient zijn geschiktheid aan te tonen middels drie referentieprojecten. Indien de referentieprojecten van een Bieder niet voldoen, komt deze Bieder niet voor gunning in aanmerking."
"167. Vraag
Artikel 9.1. van het Bid Book stelt eisen aan de Bieders. Wat zijn de minimum vereisten welke gesteld worden aan de referentieprojecten en welke richtlijnen worden gehanteerd bij de beoordeling van deze referentieprojecten (moeten deze projecten van gelijke aard en omvang zijn voor wat betreft de exploitatie en eventueel ook financiering of gelden andere voorwaarden)?
Antwoord:
Onder vergelijkbare aard en omvang wordt door PGV verstaan dat Bieder door middel van drie referentieprojecten aantoont ervaring te hebben met het voor eigen rekening en risico exploiteren van twee of meer parkeergarages binnen een gemeentegrens."
Interparking en BKV waren de enige bieders.
Het op 9 december 2011 door Interparking ondertekende inschrijfbiljet luidt - voor zover relevant - als volgt:
"VERKLAART
dat zij kennis heeft genomen van het door BV Parkeergarage Vlaardingen (hierna te noemen: "PGV") opgestelde Bid Book d.d. 24 oktober 2011 en de bijbehorende bijlagen met betrekking tot de drie parkeergarages Liesveld, Centrum/Stadhuis en Hoogstraat te Vlaardingen (hierna gezamenlijk te noemen: de "Objecten") en dat zij met de inhoud van dat Bid Book akkoord is; en dat zij hierbij een onherroepelijke en onvoorwaardelijke bieding uitbrengt op de Objecten - derhalve op de parkeergarages Liesveld, Centrum/Stadhuis en Hoogstraat gezamenlijk - zulks conform de voorwaarden die zijn vervat in het Bid Book en de bijbehorende bijlagen (...), ter grootte van EURO 8.002.999,- (...) en
dat zij er mee akkoord is, dat ingeval haar Bieding door PGV als winnende Bieding wordt beoordeeld en de verkoop en levering van de Objecten aan haar wordt gegund, de Koopovereenkomst (...) met betrekking tot de Objecten van rechtswege wordt geacht alsdan te zijn aangegaan tussen Bieder en PGV (derhalve zonder dat de Koopovereenkomst feitelijk door PGV en Bieder is ondertekend)."
Een begeleidende brief d.d. 9 december 2011 bij het inschrijfbiljet van Interparking luidt - voor zover van belang - :
"Deze bieding brengen wij uit in de veronderstelling dat minimaal het huidige parkeerbeleid op straat van toepassing blijft."
Interparking heeft drie parkeergarages in Rotterdam, drie parkeergarages in Groningen, drie parkeergarages in Vlaardingen en drie parkeergarages in Brugge (België) als referentieprojecten opgegeven.
BKV heeft drie parkeergarages in Scheveningen als referentieprojecten opgegeven.
Bij brieven van 14 december 2011 heeft PGV aan Interparking en BKS bericht dat de inschrijving van BKS "is aangemerkt als de voornemend gegunde inschrijving".
Interparking heeft tegen PGV bezwaar geuit tegen de voorgenomen gunning aan BKS.
Op 23 december 2011 heeft de voorzieningenrechter te Rotterdam aan Interparking verlof verleend om, ter zekerheid tot levering, conservatoir beslag te doen leggen op de onder 2.1. genoemde parkeergarages te Vlaardingen. Het beslag is op dezelfde datum gelegd.
Bij brief van 29 december 2011 heeft PGV aan Interparking bericht dat zij na het nogmaals beoordelen van de ontvangen inschrijvingen naar aanleiding van de door Interparking geuite bezwaren, tot de conclusie is gekomen dat Interparking geen onvoorwaardelijke inschrijving heeft uitgebracht, zodat PGV de inschrijving van Interparking derhalve ongeldig verklaart.
Het geschil in conventie
De gewijzigde vordering luidt - verkort weergegeven - om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad
primair:
I PGV te gebieden het besluit om de inschrijving van Interparking als ongeldig terzijde te leggen ongedaan te maken en
II PGV te verbieden over te gaan tot definitieve gunning aan BKS of aan een derde anders dan Interparking en
III PGV te gebieden over te gaan tot gunning aan Interparking en
IV de gemeente te gebieden de Objecten te leveren aan Interparking.
subsidiair:
I PGV te gebieden de inschrijvingen van Interparking en BKS opnieuw te beoordelen met inachtneming van dit vonnis.
meer subsidiair:
I Een maatregel te treffen die de voorzieningenrechter in goede justitie passend acht.
zowel primair, subsidiair als meer subsidiair:
I Aan de gevorderde ver- en geboden een dwangsom te verbinden van € 400.000,00 en
II de gemeente en PGV hoofdelijk te veroordelen in de kosten van deze procedure.
De gemeente, PGV en BKS voeren verweer.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
Het geschil in reconventie
De gemeente en PGV vorderen - samengevat - opheffing van het op 23 december 2011 gelegde conservatoire beslag op de onder 2.1. genoemde parkeergarages.
Interparking voert verweer.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
De beoordeling in conventie
fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht van toepassing
Niet in geschil is dat de door de gemeente en PGV gehanteerde procedure geen eigenlijke, gereguleerde (semi-)overheidsaanbesteding, maar een private aanbesteding is. Op die aanbesteding is in beginsel de regelgeving met betrekking tot overheidsaanbestedingen niet van toepassing. Wel brengt de keuze van de gemeente en PGV voor een aanbestedingsprocedure mee dat zij zijn gehouden zich te gedragen overeenkomstig de in de precontractuele fase geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid en naar de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Dit houdt in elk geval in de eerbiediging van de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht, te weten het gelijkheidsbeginsel en in het verlengde daarvan het transparantiebeginsel.
Een te rigide toepassing van het aanbestedingsrecht, waarbij het mechanisme van de aanbesteding te veel tot doel op zich wordt verheven, is echter onwenselijk.
Met inachtneming van het voorgaande zal de voorzieningenrechter dit geschil beslechten.
ontvankelijkheid
Volgens de gemeente en PGV is de inschrijving van Interparking ongeldig omdat daarin een voorwaarde is opgenomen, namelijk dat minimaal het huidige parkeerbeleid op straat van toepassing blijft (het biljet als bedoeld in 2.6. en de brief als bedoeld in 2.7. moeten als één geheel worden gezien). In het algemeen geldt dat voorwaardelijke inschrijvingen als ongeldig worden aangemerkt, omdat zij niet aansluiten op het gevraagde en daardoor onvergelijkbaar zijn met andere inschrijvingen. De inschrijving van Interparking is bovendien ongeldig omdat deze in strijd is met artikel 8.1. en 8.2. van het Bid Book, waarin is opgenomen dat voorwaardelijke danwel te herroepen inschrijvingen of inschrijvingen die anderszins een voorbehoud bevatten, ongeldig zijn. Nu de inschrijving van Interparking ongeldig is, heeft zij geen belang bij haar vordering en dient Interparking daarin dan ook niet ontvankelijk verklaard te worden, aldus de gemeente en PGV.
De voorzieningenrechter overweegt als volgt.
Van een inschrijving onder voorwaarde is eerst sprake wanneer het gaat om aspecten van een inschrijving die onmiskenbaar als voorbehoud of voorwaarde zijn aan te merken en het al dan niet intreden van die voorwaarde zou kunnen leiden tot het algeheel of gedeeltelijk verval van de inschrijving. In dat geval heeft de inschrijver zijn verplichtingen ingeperkt of afhankelijk gemaakt van een bepaalde omstandigheid als gevolg waarvan de inschrijving per saldo onvergelijkbaar is met de andere, wel onvoorwaardelijke inschrijvingen.
Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter betreft de inschrijving van Interparking geen voorwaardelijke inschrijving. In de eerste plaats achten de gemeente en PGV ten onrechte de brief gelijk te stellen aan (een onderdeel van) de inschrijving. Immers wordt de bieding in artikel 2.1. van het Bid Book gedefinieerd als "het enige en laatste schriftelijke en onvoorwaardelijke bod dat ingediend wordt door Bieder middels het (ingeleverde) Inschrijvingsbiljet" en wordt het inschrijvingsbiljet vervolgens gedefinieerd als "het document aangehecht als Bijlage II bij het Bid Book". Ook krachtens artikel 5.2. van het Bid Book dient voor het doen van een bieding het voorgeschreven inschrijvingsbiljet te worden gebruikt. Dat heeft Interparking ook gedaan. Bedoelde veronderstelling van Interparking staat in de onder 2.7. genoemde begeleidende brief van 9 december 2011 bij het inschrijvingsbiljet, niet in het inschrijvingsbiljet zelf. Het inschrijvingsbiljet van Interparking bevat geen voorwaarde en ook geen veronderstelling; dit kan zonder meer worden vergeleken met de onvoorwaardelijke inschrijving van BKS.
In de tweede plaats kwalificeert de veronderstelling in de begeleidende brief niet als een voorwaarde, maar als een mededeling (volgens Interparking "een waarschuwing") aan de gemeente dat Interparking op het moment van inschrijving in de veronderstelling verkeert dat minimaal het huidige parkeerbeleid op straat van toepassing blijft. Interparking verbindt zelf geen gevolgen aan haar veronderstelling en deze brengt niet automatisch met zich mee dat wanneer het parkeerbeleid daadwerkelijk zou wijzigen, de inschrijving van Interparking zou kunnen komen te vervallen. Interparking moet haar inschrijving immers gestand doen en met de ondertekening van het inschrijfbiljet heeft Interparking bovendien haar verklaring dat zij een onherroepelijke en onvoorwaardelijke inschrijving heeft gedaan, kracht bijgezet en is zij ermee akkoord gegaan dat ingeval haar inschrijving als winnende inschrijving uit de bus zou komen, de koopovereenkomst met betrekking tot de parkeergarages van rechtswege wordt geacht alsdan te zijn overeengekomen.
Zijdens PGV is ter zitting nog aangevoerd dat reeds bij twijfel aan de houdbaarheid van een aanbod, sprake is van een voorwaarde. Twijfel is echter in dit geval onvoldoende om deze inschrijving als voorwaardelijke inschrijving te bestempelen en uit te sluiten van de verdere procedure, wat er ook zij van de situatie bij een gereguleerde overheidsaanbesteding.
Ten overvloede overweegt de voorzieningenrechter dat Interparking, wanneer de koopovereenkomst met haar tot stand zou zijn gekomen, deze overeenkomst op basis van de brief hoogstens eenvoudiger met een beroep op dwaling zou hebben kunnen vernietigen. Bij de beoordeling of dit beroep kans van slagen heeft, zal meewegen enerzijds dat Interparking een bod heeft uitgebracht in de wetenschap dat wijziging van het vigerende parkeerbeleid op handen was (en in concept op internet was te raadplegen, zoals zijdens de gemeente ter zitting is verklaard en niet, althans onvoldoende is betwist) en desondanks een onherroepelijk bod heeft uitgebracht en anderzijds dat PGV op grond van artikel 12.1. van de koopovereenkomst ervoor moet instaan dat zij aan Interparking al die inlichtingen heeft verschaft, die ter kennis van Interparking behoren te worden gebracht.
Op grond van het voorgaande zou echter eveneens voor BKS een beroep op dwaling mogelijk zijn, hoewel zij niet in een begeleidende brief aan de gemeente heeft meegedeeld dat zij van de veronderstelling is uitgegaan dat het toen geldende parkeerbeleid ongewijzigd zou blijven. Het gelijkheidsbeginsel is dan ook niet geschonden. BKS wil de overeenkomst echter helemaal niet ontbinden en, gelet op de onderhavige procedure (die erop duidt dat ook Interparking de overeenkomst graag zou hebben gesloten, zelfs nu het parkeerbeleid daadwerkelijk in die zin is gewijzigd dat in de gemeente Vlaardingen parkeren op (koop)zondag gratis is), moet ervan worden uitgegaan dat ook Interparking, wanneer zij als hoogste bieder uit de bus zou zijn gekomen, geen beroep zou hebben gedaan op dwaling.
Wat hier verder van zij, voor de beoordeling of sprake is van een voorwaarde in de inschrijving van Interparking doet dit niet ter zake.
Het voorgaande brengt mee dat de inschrijving van BKS geacht moet worden onvoorwaardelijk te zijn gedaan. Dit betekent dat PGV de inschrijving van Interparking niet heeft mogen uitsluiten. Nu het gaat om een geldige inschrijving heeft Interparking belang bij- en is zij ontvankelijk in haar vordering.
rechtsverwerking
De gemeente en PGV hebben zich op het standpunt gesteld, indien en voor zover Interparking in deze procedure stelt dat het haar niet duidelijk was wat PGV bedoelde met een referentieproject van "vergelijkbare aard en omvang", dat Interparking haar recht heeft verwerkt om daarover te klagen. Interparking heeft echter aanvankelijk ter zake vragen gesteld en zich vervolgens op het standpunt gesteld dat de eisen duidelijk zijn. In dit geding is dus geen beroep gedaan op onduidelijkheid van de geschiktheidseis, doch gesteld dat de gemeente en PGV deze eis, zoals nader toegelicht, verkeerd hebben uitgelegd en toegepast. Dat is iets anders en rechtsverwerking of daarmee vergelijkbare nalatigheid zijdens Interparking als hiervoor bedoeld is dan ook niet aan de orde.
kern van het geschil
Kern van het geschil is de vraag of Interparking de geschiktheidseis in artikel 9.1. van het Bid Book zo heeft mogen interpreteren dat de inschrijvers drie voorbeelden dienden te overleggen van projecten, waarbij elk project zou bestaan uit de exploitatie van tenminste twee parkeergarages in één gemeente, derhalve dat in totaal tenminste 6 voorbeelden van exploitatie van parkeergarages overgelegd diende te worden.
Volgens Interparking is dit het geval en volgt dit uit artikel 9.1. van het Bid Book en de door Interparking verzochte verduidelijking in de antwoorden op de vragen 163 en 167 van de NvI.
De gemeente, PGV en BKS stellen zich op het standpunt dat de geschiktheidseis van artikel 9.1. van het Bid Book zo moet worden uitgelegd dat inschrijvers minimaal, naar algemeen geaccepteerde standaarden, in staat moeten zijn om parkeergarages professioneel te exploiteren. In dat kader dienden inschrijvers drie referentieprojecten (objecten) te kunnen overleggen. In de NvI is deze eis nader ingekleurd door aan te geven dat van de drie referentieprojecten er minimaal twee binnen één gemeentegrens moeten liggen.
De voorzieningenrechter overweegt als volgt.
Bij de beantwoording van de onder 5.6. bedoelde vraag dient acht te worden geslagen op de bewoordingen van de geschiktheidseis. Daarbij komt het aan op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin het Bid Book en de NvI zijn gesteld, in de context van de aanbestedingsstukken.
Blijkens artikel 1.8. van het Bid Book ziet de onderhavige aanbesteding op de verkrijging van eigendom van drie parkeergarages in Vlaardingen en daarmee het exclusief recht deze te exploiteren. Dit vormt (de kern van) het werk. De geschiktheidseis van artikel 9.1. van het Bid Book en de antwoorden op vraag 163 en, met name, 167 van de NvI, welke een nadere concretisering betreffen van de woorden "gelijke aard en omvang" in de geschiktheidseis, moeten in dit licht worden gelezen.
Gelet op het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat alle inschrijvers, dus ook Interparking als professionele inschrijver, redelijkerwijs hadden behoren te begrijpen dat opnemen in het Bid Book in artikel 9.1. van de geschiktheidseis "een drietal referentieprojecten van gelijke aard en omvang", impliceert dat in ieder geval moet zijn voldaan aan de (minimum)eis dat een inschrijver drie parkeergarages exploiteert, of dat eerder heeft gedaan, en dat de antwoorden op de vragen 163 en 167 van de NvI meebrengen dat het moet gaan om het voor eigen rekening en risico exploiteren van parkeergarages die qua aantal parkeerplaatsen vergelijkbaar zijn met de parkeergarages in Vlaardingen en dat in ieder geval twee parkeergarages binnen één gemeente moeten liggen. Alle relevante onderdelen van de onderhavige opdracht maken daarmee deel uit van het referentieproject: meerdere parkeergarages binnen één gemeente. Dat in het Bid Book niet precies het aantal parkeerplaatsen is genoemd, is niet relevant. Immers moet ervan worden uitgegaan dat de inschrijvers daarvan op de hoogte waren, nu zij daar een prijs voor geboden hebben en bovendien ter zitting is vast komen te staan dat de zij de parkeergarages in Vlaardingen hebben bezichtigd.
Anders dan Interparking leest de voorzieningenrechter in artikel 12.2. van het Bid Book niet zo dat de NvI heeft te gelden als eerste in rang. Bedoeld artikel bepaalt welke bijlagen onderling prevaleren wanneer in het Bid Book en de bijbehorende bijlagen tegenstrijdige bepalingen voorkomen. Dat is hier niet aan de orde. De bepalingen zijn strikt genomen niet tegenstrijdig, zij vullen elkaar aan.
Hoewel de door Interparking aangehangen uitleg van het antwoord van PGV op vraag 167 van de NvI naar de letter genomen verdedigbaar is, kan een redelijk zorgvuldig en oplettende inschrijver deze tekst zo niet begrijpen. Uit de gehele context blijkt immers dat bedoeld is geen hoge eisen aan de referenties te stellen. Een geschiktheidseis dient om te toetsen of de inschrijver in staat is de concrete opdracht uit te voeren. Om dit aan te tonen is het bij deze opdracht niet nodig om in totaal minstens zes referentieobjecten te overleggen. Het werk is niet bijzonder complex; van belang is wel het omgaan met twee garages in één gemeente, in verband met de onderlinge concurrentie. Een eenmalige ervaring door in één gemeente twee of meer parkeergarages te exploiteren kan in casu ook getuigen van voldoende ervaring en daarmee voldoende geschiktheid. Anders dan Interparking stelt, heeft PGV ook geen "ruimschootse" ervaring geëist. Daartoe is PGV ook niet verplicht, temeer nu het hier een private aanbesteding betreft. Het is niet aan een inschrijver om te bepalen of deze (minimum)geschiktheidseis voldoende ervaring met zich meebrengt. Op grond van de door BKS overgelegde referentieprojecten kon PGV dan ook in redelijkheid menen dat BKS, naar algemeen geaccepteerde standaarden, heeft aangetoond dat zij in staat is om de parkeergarages professioneel te exploiteren en dat BKS derhalve aan de geschiktheidseis heeft voldaan.
De stelling van Interparking dat "aan de hand van drie parkeergarages aantonen dat je ervaring hebt met de exploitatie van twee parkeergarages in één gemeente net zo onzinnig is als de eis stellen dat je drie supermarkten moet aandragen om aan te tonen dat je twee supermarkten in Amsterdam bezit", is dus gebaseerd op een onjuiste interpretatie van de geschiktheidseis in artikel 9.1. van het Bid Book en de nadere concretisering daarvan in de NvI.
Ook bij een private aanbesteding als de onderhavige gelden de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht (zij het in de context van de verhouding tussen twee contracterende private partijen). Zou PGV hebben verlangd dat de winnende inschrijver in minimaal drie gemeenten voor eigen rekening en risico elk twee of meer parkeergarages exploiteert c.q. heeft geëxploiteerd, dan zou dit de toets van de algemene rechtsbeginselen, met name het gelijkheidsbeginsel en het proportionaliteitsbeginsel, niet hebben kunnen doorstaan. Uit deze beginselen vloeit immers voort dat de aan te leggen materiële criteria verband moeten houden met en in redelijke verhouding moeten staan tot het voorwerp en omvang van de opdracht. Aan die eis zou in dat geval niet zijn voldaan.
Interparking heeft nog gesteld dat de uitleg die zij geeft aan de geschiktheidseis van artikel 9.1. en de nadere concretisering daarvan in de antwoorden op de vragen 163 en 167 van de NvI, de gangbare uitleg is. Interparking heeft daarbij verwezen naar het bestek van een overheidsopdracht van de gemeente Groningen. Uit de verwijzing door Interparking naar een enkel bestek van een opdracht van de gemeente Groningen, kan echter niet worden afgeleid wat in de praktijk gangbaar is, nog daargelaten dat het voorwerp van die opdracht niet overeenkomt met de onderhavige aanbesteding en andere relevante omstandigheden, zoals hoeveel inschrijvers er waren, (in ieder geval bij de voorzieningenrechter) niet bekend zijn. Bij die opdracht van de gemeente Groningen ging het er bovendien om dat de inschrijvers eerder naar tevredenheid het operationeel beheer van parkeergarages hebben uitgevoerd en niet om het beheren en voor eigen rekening en risico exploiteren van drie parkeergarages. De geschiktheidseis luidde in deze aanbesteding:
"De inschrijver dient een opgave van drie (3) referenties te doen niet ouder dan drie (3) jaar waaruit blijkt dat de Inschrijver ervaring heeft met vergelijkbare opdrachten in aard en omvang, waar inschrijver de diensten naar tevredenheid heeft geleverd. Een vergelijkbare opdracht behelst het beheer van minimaal 2 parkeergarages in één woonplaats en heeft ten minste de waarde van 200.000,- (beheer) omzet per jaar."
Waarom de gemeente Groningen hier de eis stelt dat een vergelijkbare opdracht het beheer van minimaal twee parkeergarages in één woonplaats behelst, is, zonder nadere informatie, welke ontbreekt, niet duidelijk in het licht van de opdracht zelf. Dat betekent dat aan dit voorbeeld in het kader van dit geding geen betekenis toekomt.
Het voorgaande brengt mee dat de onder 5.9. geformuleerde vraag met nee moet worden beantwoord. De vordering zal derhalve worden afgewezen.
proceskosten
Interparking zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.
De kosten aan de zijde van de gemeente en PGV worden begroot op:
- griffierecht € 560,00
- salaris 816,00
Totaal € 1.376,00
De nakosten zullen voorwaardelijk worden toegewezen als hierna vermeld.
De kosten aan de zijde van BKS worden begroot op:
- griffierecht € 560,00
- salaris 816,00
Totaal € 1.376,00
De beoordeling in reconventie
Interparking heeft aan het beslag ten grondslag gelegd dat PGV in strijd met het gelijkheids- en transparantiebeginsel de inschrijving van BKS voor gunning in aanmerking heeft laten komen, een en ander op de in conventie nader besproken gronden. Zoals echter hiervoor in conventie onder 5.19. geoordeeld, is de uitleg die Interparking geeft aan de geschiktheidseis van artikel 9.1. van het Bid Book, te weten dat de winnende inschrijver in minimaal drie gemeenten voor eigen rekening en risico twee of meer parkeergarages exploiteert c.q. heeft geëxploiteerd, niet de uitleg die een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver daaraan zou geven. Ingevolge het bepaalde in artikel 705 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering zal het beslag derhalve worden opgeheven, wegens de ondeugdelijkheid van de aan het beslag ten grondslag gelegde vordering.
Interparking zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.
De kosten aan de zijde van de gemeente en PGV worden begroot op:
- salaris advocaat € 408,00 (factor 0,5 × tarief € 816,00)
Totaal € 408,00
De nakosten zullen voorwaardelijk worden toegewezen als hierna vermeld.
De beslissing
De voorzieningenrechter
in conventie
wijst de vordering af;
ten aanzien van de gemeente en PGV
veroordeelt Interparking in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente en PGV tot op heden begroot op € 1.376,00, te voldoen binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis, bij gebreke waarvan voormeld bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de 15e dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
ten aanzien van BKS
veroordeelt Interparking in de proceskosten, aan de zijde van BKS tot op heden begroot op € 1.376,00;
in reconventie
heft op het ten laste van de gemeente gelegde conservatoir beslag tot levering op de navolgende onroerende zaken:
1. het perceel grond met opstal, zijnde een (deels ondergrondse) parkeergarage dat is gelegen te Vlaardingen aan en nabij het Liesveldviaduct en de Joubertstraat/Markgraaflaan, kadastrale omschrijving: bedrijvigheid (agrarisch) parkeren, kadastrale locatie: [adres], [adres], kadastraal bekend gemeente Vlaardingen, sectie D, nummer 7209, groot 25 are 55 centiare;
2. het perceel grond met opstal, zijnde een (deels ondergrondse) parkeergarage dat is gelegen te Vlaardingen aan en nabij het Liesveldviaduct en de Joubertstraat/Markgraaflaan, kadastrale omschrijving: bedrijvigheid (agrarisch) parkeren, kadastrale locatie: [adres], kadastraal bekend gemeente Vlaardingen, sectie D, nummer 7210, groot 25 are 55 centiare;
3.
het perceel grond met opstal, zijnde een (deels ondergrondse) parkeergarage dat is gelegen te Vlaardingen aan en nabij de Kornelis Speelmanstraat en de Achterstraat, kadastrale omschrijving: berging - stalling (garage - schuur) parkeren, kadastrale locatie: [adres], kadastraal bekend gemeente Vlaardingen, sectie M, nummer 1556, groot 22 are 62 centiare;
4. het appartementsrecht, rechtgevende op het uitsluitend gebruik van de (deels ondergrondse) parkeergarage met toebehoren, kadastrale omschrijving: berging - stalling (garage - schuur) wegen, kadastrale locatie: Dr. Sacharovplaats Vlaardingen, kadastraal bekend gemeente Vlaardingen, sectie M, nummer 1834-A, appartementsindex 6;
veroordeelt Interparking in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente en PGV tot op heden begroot op € 408,00, te voldoen binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis, bij gebreke waarvan voormeld bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de 15e dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
in conventie en in reconventie
ten aanzien van de gemeente en PGV
veroordeelt Interparking in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 205,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, voor het geval dat Interparking niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over de nakosten met ingang van 14 dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening;
ten aanzien van alle partijen, zowel in conventie als - voor zover van toepassing - in reconventie
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer - Rutten, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. V. Bouchla, griffier.
Uitgesproken in het openbaar.
615/106