Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Bestuursrecht
zaaknummers: AWB 12/771 en AWB 12/774 (hoofdzaak)
uitspraak van de voorzieningenrechter van 15 maart 2012 op het verzoek om voorlopige voorziening, tevens uitspraak in de hoofdzaak in de zaak tussen,
Domino's Pizza Schiebroek B.V., te Rotterdam, verzoekster, tevens eiseres
(hierna: verzoekster),
gemachtigde: mr. E.M. van Bommel,
en
het dagelijks bestuur van de deelgemeente Hillegersberg-Schiebroek, verweerder,
gemachtigde: E.F.W. de Vogel.
Procesverloop
Bij besluit van 7 april 2011 (het primaire besluit) heeft verweerder verzoekster gelast om binnen vier weken na verzenddatum van dit besluit het gebruik van het pand Peppelweg 93a te Rotterdam (hierna: het pand) als horecavestiging te staken en gestaakt te houden onder straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- per week met een maximum van € 26.000,-.
Bij besluit van 27 januari 2012 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van verzoekster ongegrond verklaard.
Verzoekster heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Voorts heeft verzoekster de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen met de strekking dat de werking van het dwangsombesluit wordt opgeschort tot acht weken nadat in beroep is beslist.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 6 maart 2012. Verzoekster heeft zich laten vertegenwoordigen door (franchisenemer) en haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
1. Feiten en omstandigheden
Verzoekster heeft een bouwvergunning aangevraagd voor het plaatsen van een gevelreclame en het wijzigen van het gebruik van het pand ten behoeve van het vestigen van een bedrijf voor het bezorgen van pizza’s. Onder de overweging dat dit gebruik in overeenstemming is met de gebruiksbepalingen van het ter plaatse geldende bestemmingsplan, heeft verweerder deze vergunning bij besluit van 19 januari 2010 verleend. Tegen dit besluit zijn geen rechtsmiddelen aangewend.
Op 2 september 2010 heeft verzoekster aan verweerder een brief gestuurd waarin zij aangeeft dat wordt overgegaan tot het scheppen van een mogelijkheid tot het afhalen van pizza’s.
Verweerder heeft op 23 september 2010 en nadien geconstateerd dat ter plaatse inderdaad pizza’s afgehaald kunnen worden. Verweerder stelt zich op het standpunt dat door de mogelijkheid om pizza’s af te halen, het bestemmingsplan wordt overtreden. Dit omdat ter plaatse geen horecabestemming rust en afhalen volgens verweerder valt onder de bestemming horeca, omdat de definitie van het begrip “horeca” luidt: Inrichtingen welke bedrijfsmatig logies verschaffen, dranken en spijzen voor gebruik ter plaatse verstrekken, incl. afhaalcentra. Bij brief van 20 december 2010 heeft verweerder verzoekster in kennis gesteld van het voornemen om tot handhaving over te gaan. Verzoekster heeft van de mogelijkheid gebruik gemaakt om zienswijze in te dienen. Vervolgens heeft verweerder het primaire besluit genomen.
Verweerders commissie voor de behandeling van de bezwaarschriften heeft in haar advies van 29 juni 2011 naar aanleiding van het tegen het primaire besluit gemaakte bezwaar - voor zover van belang - overwogen dat op het perceel waarop de bezorg- en afhaalpizzeria is gevestigd, geen horecabestemming rust. Op het perceel rust wel een winkelbestemming. De commissie komt tot de conclusie dat het gebruik als pizzeria met bezorg- en afhaalfunctie past binnen deze bestemming. Er is dan ook geen sprake van gebruik dat strijdig is met het bestemmingsplan. Secundair vindt de commissie het beroep van verzoekster op het gelijkheidsbeginsel gegrond. Naar het oordeel van de commissie valt niet in te zien hoe de bezorg- en afhaalpizzeria afwijkt van de gevestigde bakker, groenteboer of supermarkt. De commissie adviseert het bezwaar gegrond te verklaren en het verzoek om schadevergoeding af te wijzen.
Bij het bestreden besluit heeft verweerder, in afwijking van het advies van de bezwaarschriftencommissie, het bezwaar van verzoekster ongegrond verklaard. Verweerder heeft hiertoe overwogen dat afhaalcentra in zijn algemeenheid zowel onder horeca als onder detailhandel kan vallen, maar dat de planwetgever (de gemeenteraad van Rotterdam) in dit geval expliciet bedoeld heeft het aantal afhaalcentra te beperken in bepaalde gebieden. De achterliggende gedachte hierachter is dat winkelcentra/winkelstraten echte winkelgebieden moeten blijven met etalages voor een aantrekkende werking van het winkelende publiek. Afhaalcentra vallen hier niet onder. Dat is de reden geweest om afhaalcentra expliciet onder horeca te laten vallen. Door afhaalcentra expliciet te scharen onder horeca kunnen zij niet vallen onder detailhandel, aldus verweerder. Het beroep op het gelijkheidsbeginsel slaagt niet omdat de kernactiviteit van de bezorg- en afhaalpizzeria is het bereiden van maaltijden ter plaatse om deze vervolgens te laten bezorgen of af te halen. De kernactiviteit van een bakker, groenteboer of supermarkt is het verkopen van versproducten en niet het bereiden van maaltijden. Ook staat de bezorg- en afhaalpizzeria bij de Kamer van Koophandel niet ingeschreven als detailhandel voor het verkopen van versprodukten. Verder wordt verwezen naar de pleitnotitie in bezwaar waarin drie uitspraken zijn genoemd waarin bij de planvoorschriften is opgenomen dat een afhaalcentrum valt onder de definitie van horeca. De bezorg- en afhaalpizzeria is daarom in strijd met het bestemmingsplan. Het verzoek om schadevergoeding wordt afgewezen. De begunstigingstermijn is verlengd tot zes weken na het afgeven van het bestreden besluit.
Ter zitting heeft verweerder toegezegd de begunstigingstermijn te verlengen tot en met de datum waarop de voorzieningenrechter uitspraak heeft gedaan.
2. Standpunten van partijen
Verzoekster stelt dat op het pand de bestemming horeca rust omdat er op het bouwblok geen stippellijnen staan aangegeven waardoor de horecabestemming niet is afgebakend en in principe op het gehele bouwblok van toepassing is. Verzoekster stelt voorts dat een pizzeria met bezorg- en afhaalfunctie binnen de bestemming gemengde bebouwing I (artikel 7 van de planvoorschriften van het bestemmingsplan Schiebroek- Noord) is toegestaan. Verzoekster kan het standpunt van verweerder dat de toevoeging van het begrip afhaalcentra aan de definitie horeca tegelijkertijd betekent dat afhaalcentra niet langer als detailhandel kunnen worden aangemerkt, niet volgen. Voor zover met het bestemmingsplan al beoogd zou zijn om de detailhandelsfunctie ten opzichte van de begripsuitleg in de vaste jurisprudentie te beperken dan had deze beperking met het oog op de rechtszekerheid in de begripsomschrijving moeten zijn opgenomen. Voorts stelt verzoekster dat de handhaving onevenredig is met de daarbij te dienen belangen en dat sprake is van strijd met het gelijkheidsbeginsel. Verzoekster doet hierbij onder andere een beroep op de in de nabijheid van het pand gevestigde bakker en de groenteboer. Voorts bestaat volgens verzoekster strijd met artikel 1.1.2 van de Dienstenrichtlijn. Ten slotte verzoekt verzoekster om schadevergoeding.
Verweerder stelt zich op het standpunt zoals ingenomen in het bestreden besluit.
3. Wettelijk kader
Ingevolge artikel 5:1 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) wordt in deze wet onder overtreding verstaan: een gedraging die is strijd is met het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift.
Ingevolge artikel 5:21 van de Awb wordt onder bestuursdwang verstaan: het door feitelijk handelen door of vanwege een bestuursorgaan optreden tegen hetgeen in strijd met bij of krachtens enig wettelijk voorschrift gestelde verplichtingen is of wordt gedaan, gehouden of nagelaten.
Uit artikel 125, eerste en tweede lid, van de Gemeentewet vloeit voort dat de bevoegdheid tot toepassing van bestuursdwang in dit geval wordt uitgeoefend door verweerder.
Ingevolge artikel 5:31d van de Awb wordt onder last onder dwangsom verstaan: de herstelsanctie, inhoudende:
a. een last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding, en
b. de verplichting tot betaling van een geldsom indien de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd.
Volgens artikel 5:32 van de Awb kan verweerder, indien hij bevoegd is bestuursdwang toe te passen, in plaats daarvan een last onder dwangsom opleggen, indien het belang dat het betrokken voorschrift beoogt te beschermen zich daartegen niet verzet. Daarbij stelt verweerder ingevolge artikel 5:32b van de Awb de dwangsom vast hetzij op een bedrag ineens, hetzij op een bedrag per tijdseenheid waarin de last niet is uitgevoerd dan wel per overtreding. Verweerder stelt tevens het bedrag vast waarboven geen dwangsom meer wordt verbeurd. Het vastgestelde bedrag staat tenslotte in redelijke verhouding tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging.
Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Awb kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
In artikel 8:86, eerste lid, van de Awb is bepaald dat, indien het verzoek om voorlopige voorziening wordt gedaan indien beroep bij de rechtbank is ingesteld en de voorzieningenrechter van oordeel is dat na de zitting, bedoeld in artikel 8:83, eerste lid, van de Awb, nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak hij onmiddellijk uitspraak kan doen in de hoofdzaak.
4. De voorzieningenrechter overweegt als volgt.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat in dit geval de feiten en omstandigheden geen nader onderzoek vergen, zodat geen beletsel bestaat voor toepassing van artikel 8:86, eerste lid, van de Awb.
Ingevolge het geldende bestemmingsplan Schiebroek-Noord rust op het perceel de bestemming gemengde bebouwing I.
Artikel 7 (gemengde bebouwing I / II) van de planvoorschriften - voor zover van belang - luidt als volgt:
Bestemmingsregeling
“1. De gronden aangewezen voor gemengde bebouwing I zijn bestemd voor:
a. woningen, op de verdiepingen,
b. winkels en/of praktijkruimten, op de begane grond;
c. horeca, op de begane grond, ter plaatse van een zodanige aanduiding op de plankaart, met dien verstande dat zowel aan het Rhododendronplein als aan de Peppelweg niet meer dan 4 horeca vestigingen zijn toegestaan; (…)”.
Artikel 1 “begripsbepalingen” van de planvoorschriften luidt - voor zover van belang - als volgt:
Horeca: Inrichtingen welke bedrijfsmatig logies verschaffen, dranken en spijzen voor gebruik ter plaatse verstrekken, incl. afhaalcentra. Sexinrichtingen worden hieronder niet begrepen.
Detailhandel: Het bedrijfsmatig te koop aanbieden, waaronder de uitstalling ter verkoop, het verkopen en/of leveren van goederen voor gebruik, verbruik of aanwending overwegend anders dan in de uitoefening van beroeps- of bedrijfsactiviteit.
Winkel: Detailhandelsvestiging en/of daarmee vergelijkbare vestiging voor de verrichting van diensten aan of ten behoeve van particulier c.q. eindconsument. Een belhuis wordt hieronder niet begrepen.
Allereerst is in geschil of op de locatie van het pand de bestemming horeca rust. Vaststaat dat ‘de ster’, die blijkens de plankaart een horecabestemming aanduidt, niet op de plankaart staat op de locatie van het pand. De voorzieningenrechter volgt niet het standpunt van de gemachtigde van verzoekster dat de reikwijdte van de horecabestemming (‘de ster’) niet is afgebakend en in principe op het hele bouwblok van toepassing is. De planwetgever heeft het aantal horecavestigingen willen beperken en beperkt willen houden tot locaties waar reeds horeca aanwezig was. Juist deze locaties zijn met een ster aangeduid. Aan de rond het bouwblok getekende stippellijn kan niet de betekenis worden gehecht die verzoekster daaraan gehecht wil zien. Deze gestelde betekenis vindt ook geen steun in de legenda van de bestemmingsplankaart. Ter plaatse van het pand bestaat derhalve een dubbelbestemming: woningen (op de verdiepingen) en winkels en/of praktijkruimten (op de begane grond).
Vervolgens is de vraag aan de orde hoe de activiteiten die worden verricht in het pand, in termen van het bestemmingsplan moeten worden gekwalificeerd. Verzoekster exploiteert in het pand een bezorg- en afhaalpizzeria. Niet in geschil is dat de exploitatie van een bezorgpizzeria in overeenstemming is met de bepalingen van het bestemmingsplan. In de pizzeria zijn geen tafels en/of stoelen aanwezig en worden geen dranken en spijzen voor gebruik ter plaatse verstrekt. Er is derhalve geen sprake van horeca in de zin van het algemene deel van de definitie van het begrip “Horeca” in het bestemmingsplan. De algemene definitie is echter verbijzonderd met de toevoeging van de zinsnede “incl. afhaalcentra”.
De vraag spitst zich toe op het punt of de exploitatie van een afhaalfunctie in overeenstemming is met de definities van de gebruiksbepalingen in de planvoorschriften. Volgens verweerder heeft de planwetgever met de definitie van het begrip “Horeca” afhaalcentra expliciet onder horeca laten vallen, en daardoor kunnen afhaalcentra niet meer vallen onder detailhandel. Verweerder ondersteunt dit standpunt, onder verwijzing naar een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) van 19 maart 2008, (LJN: BC7094) met het betoog dat de gemeenteraad een grote mate van vrijheid toekomt bij het vaststellen van bestemmingen en voorschriften voor gronden. De planwetgever heeft de vrijheid om afhaalcentra onder het begrip horeca te brengen, aldus verweerder.
Onder verwijzing naar een uitspraak van de Afdeling van 13 april 2011 (LJN: BQ1077) wijst de voorzieningenrechter erop dat de vrijheid van de raad om bestemmingen en voorschriften voor gronden vast te stellen, niet onbegrensd is. Zij strekt niet zo ver dat de raad een begrenzing kan vaststellen die in strijd met een goede ruimtelijke ordening moet worden geoordeeld of anderszins in strijd is met het recht. In dit verband acht de voorzieningenrechter van belang dat een bestemmingsplan ten doel heeft een goede ruimtelijke ordening in het desbetreffende gebied te waarborgen. Het bestemmingsplan biedt zo lang het geldt rechtszekerheid aan belanghebbenden in dat gebied. Zij zullen hun handelen waar van belang op dat bestemmingsplan afstemmen (vergelijk een uitspraak van de Afdeling van 24 december 2008, LJN: BG8294). Indien de planwetgever ervoor kiest op een bepaalde locatie meer bestemmingen te laten vallen, dient uit oogpunt van rechtszekerheid duidelijk te zijn hoe deze bestemmingen zich tot elkaar verhouden.
Uit de toelichting op het bestemmingsplan blijkt niet hoe de bestemmingen “Horeca” en “Detailhandel” zich tot elkaar verhouden, noch wat moet worden begrepen onder het begrip “afhaalcentra”. Weliswaar heeft de planwetgever “afhaalcentra” blijkens de definitie van het begrip “Horeca” onder “Horeca” willen scharen, maar “afhaalcentra” zijn niet expliciet uitgezonderd van het begrip “Detailhandel”. Het betoog van verweerder dat “afhaalcentra” niet vallen onder de bestemming “Detailhandel” vindt geen steun in de toelichting op het bestemmingsplan. Nu de bestemming “Detailhandel” is omschreven als het bedrijfsmatig te koop aanbieden, waaronder de uitstalling ter verkoop, het verkopen en/of leveren van goederen voor gebruik, verbruik of aanwending overwegend anders dan in de uitoefening van beroeps- of bedrijfsactiviteit, kunnen ”afhaalcentra” naar het oordeel van de voorzieningenrechter vallen onder de bestemming “Detailhandel”. De wijze waarop de goederen worden afgeleverd is in de definitie van het begrip “detailhandel” immers niet beperkt.
Op grond van het voorgaande concludeert de voorzieningenrechter dat het gebruik van het pand als afhaalpizzeria niet in strijd is met de ter plaatse geldende bestemming “Detailhandel”.
Omdat een pizzeria met een afhaalfunctie niet in strijd met de gebruiksvoorschriften van het bestemmingsplan, was verweerder, gelet op artikel 5:1 van de Awb gelezen in samenhang met artikel 5:21 van de Awb, niet bevoegd op ter zake handhavend op te treden. Het beroep is gegrond. Nu het beroep van verzoekster reeds om deze reden gegrond is, ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding om nader in te gaan op het beroep van verzoekster op de Dienstenrichtlijn en het gelijkheidsbeginsel.
De voorzieningenrechter ziet aanleiding zelf in de zaak voorzien en het primaire besluit herroepen.
Nu de voorzieningenrechter met toepassing van artikel 8:86, eerste lid, van de Awb onmiddellijk uitspraak heeft gedaan in de hoofdzaak, brengt dit in het onderhavige geval mee dat verzoekster geen belang meer heeft bij een uitspraak op haar verzoek om voorlopige voorziening, zodat dit verzoek wordt afgewezen.
Verzoekster heeft verzocht om vergoeding van door haar geleden en nog te leiden schade. Ter zitting heeft de gemachtigde van verzoekster toegelicht dat deze schade bestaat uit gederfde inkomsten omdat verzoekster gedurende een bepaalde periode de afhaalfunctie niet heeft geëxploiteerd. Deze periode ving aan nadat de bouwvergunning onder de beperkende voorwaarde (geen afhaalfunctie) is verleend en heeft geduurd tot 2 september 2010, de dag waarop verzoekster verweerder bij een brief berichtte dat wordt overgegaan tot het scheppen van een mogelijkheid tot het afhalen van pizza’s. Bij brief van 20 december 2010 heeft verweerder verzoekster in kennis gesteld van het voornemen om tot handhaving over te gaan. De handhaving is thans in geding. De voorzieningenrechter stelt vast dat de schade, voor zover deze zou zijn geleden, is geleden vóórdat verweerder zijn handhavingsactie startte. Voor zover verzoekster betoogt dat de schade het gevolg is van de beperkende voorwaarde in de bouwvergunning, is de voorzieningenrechter van oordeel dat deze bouwvergunning thans niet in geding is en – nu tegen deze vergunning geen rechtsmiddelen zijn aangewend - in rechte vaststaat, zodat deze voor rechtmatig moet worden gehouden. Het verzoek om schadevergoeding wordt daarom afgewezen.
De voorzieningenrechter ziet aanleiding te bepalen dat verweerder aan verzoekster het betaalde griffierecht vergoedt.
De voorzieningenrechter veroordeelt verweerder in de door verzoekster gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.185,-- (1 punt voor het bezwaarschrift, 1 punt voor de hoorzitting, 1 punt voor het indienen van het verzoekschrift, 1 punt voor het indienen van een beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 437,-- en een wegingsfactor 1).
Beslissing
De voorzieningenrechter,
- verklaart het beroep gegrond,
- vernietigt het bestreden besluit van 27 januari 2012,
- herroept het primaire besluit van 7 april 2011,
- wijst het verzoek om schadevergoeding af,
- bepaalt dat verweerder aan verzoekster het betaalde griffierecht van € 310,-- vergoedt,
- veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 2.185,-- te betalen aan verzoekster.
- wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. C.A. Schreuder, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. H. van der Waal- de Vries, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 15 maart 2012.
griffier voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.