Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 383474 / HA ZA 11-1698
Vonnis van 15 februari 2012
in de zaak van
[eiser],
wonende te [woonplaats],
eiser,
advocaat mr. K. Renssen,
- tegen -
[gedaagde],
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
advocaat mr. G.C. Haulussy.
Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] genoemd worden.
De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 2 november 2011 waarbij een comparitie van partijen is gelast en de daaraan ten grondslag liggende stukken;
- het proces-verbaal van de op 31 januari 2012 gehouden comparitie van partijen en de daarin genoemde stukken;
- het faxbericht van 7 januari 2012 van mr. I.D.C.J. van Driel (namens mr. Haulussy);
- het faxbericht van 8 februari 2012 van mr. Renssen.
Ten slotte is vonnis bepaald.
De feiten
Tussen partijen staan onder meer de volgende feiten vast:
[eiser] is - inmiddels gepensioneerd - horecaondernemer. [gedaagde] is architect. [eiser] is in 2005 in contact getreden met [gedaagde] ter zake van de ontwikkeling van een aan de [adres] te realiseren onroerend goed project. [gedaagde] was enthousiast over het door [eiser] bedachte plan.
Tussen [eiser] en [gedaagde] zijn in 2005 principe-afspraken gemaakt. Deze principe-afspraken zijn vastgelegd in een brief van 19 juni 2005 van [X] aan [gedaagde]. [X] is in het kader van het overleg met [gedaagde] als makelaar van [eiser] opgetreden. [gedaagde] heeft de brief van 19 juni 2005 voor akkoord ondertekend. De inhoud luidt als volgt:
"Hierbij de bevestiging van de principe-afspraken inzake het bovengenoemd project:
- de heer [eiser] heeft een koopovereenkomst gesloten met de eigenaar van de betreffende panden, met als doel het ontwikkelen van het bovengenoemde project: een winkelgalerij, 9 woonappartementen en een bedrijfsruimte aan de [adres]
- de ontwikkeling van de 9 woonappartementen zal door u en voor uw rekening worden uitgevoerd.
a. door u wordt aangekocht het dak-appartementrecht met toebehoren, entree en berging, waarop door u en voor uw rekening 7 appartementen gerealiseerd kunnen worden.
b. door u en voor uw rekening worden de twee appartementen boven de bedrijfsruimte, tot woning verbouwd en turn-key opgeleverd.
c. e.e.a. onder a en b genoemd zoals reeds op tekening is aangegeven en vermeld.
d. de door u aan [eiser] te betalen koopsom bedraagt € 150.000,-- kk
- overigens zijn de navolgende afspraken tussen u en de heer [eiser] gemaakt:
a. afwerking buitengevel [adres] en dakopbouwafscherming worden aangebracht voor uw rekening.
b. overige gevelwerkzaamheden buitengevels [adres]: winkelgalerijpui en luifel, pui bedrijfsruimte, raamkozijnen begane grondruimte, schoonmaken metselwerk, zijn voor rekening van de heer [eiser].
c. de door u reeds gemaakte kosten van bouwfysicus en constructeur, ca. € 11.000,--, zijn bij het niet realiseren van het project, voor 50% voor rekening van [eiser].
- alle afspraken zijn gemaakt onder voorwaarde van het verkrijgen van de nodige bouwvergunningen.
- alle afspraken dienen te worden vastgelegd in een koopovereenkomst en aannemingsovereenkomst, over welke inhoud nader overeenstemming moet worden bereikt."
Op 14 juli 2006 hebben [eiser] en [gedaagde] een door [gedaagde] opgesteld stuk met de volgende inhoud voor akkoord ondertekend:
"betr. OVEREENKOMST
De heren [eiser] en [gedaagde] zijn het volgende overeengekomen:
[gedaagde] zal van [eiser] afnemen, de appartementsrechten van het dak van het pand aan de [adres], een deel t.b.v. vluchtweg voor de te maken appartementen en een deel van de kelder zoals op de tekeningen aangegeven voor
€ 150.000,-.
Hiervoor levert [gedaagde] de indeling voor 2 appartementen 26b en 26c op een tussenverdieping [adres] conform de tekening V-01 vlgs. Bouwbesluit.
[gedaagde] zorgt tevens voor het geluidsschermen t.b.v. de appartementen.
Buiten de verantwoordelijkheden van [gedaagde] vallen:
- gevelbehandeling onderbouw
- kozijnen en overheaddeuren onderbouw, behoudens kozijn vluchtweg.
- aansluitingen Nutsbedrijven (2/3 deel [gedaagde] 1/3 deel [eiser])
- kosten t.b.v. parkeerfonds (€6000,- per appartement)
Behorende bij deze overeenkomst:
- Technische omschrijving
- Tekening V-01
Geldig alleen indien voorzien van originele handtekening!"
Op 4 oktober 2006 heeft [gedaagde] [Y] (hierna: [Y]) opgericht. [gedaagde] werd enig directeur.
Op 22 november 2006 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen [gedaagde], [X] en [Z]. [Z] trad daarbij op als adviseur van [gedaagde]. [Z] heeft op 24 november 2006 een verslag van het gesprek aan [X] gemaild. Dat verslag vermeldt onder meer het volgende:
"Onderwerp is het concept koopcontract dat nagenoeg identiek is aan het concept van 3 oktober 2006, dat kort na 3 oktober becommentarieerd is door [gedaagde].
1. Koper moet zijn: [Y]. [gedaagde] (enig directeur) zal op korte termijn het uittreksel KvK en een kopie Identiteitsbewijs naar [X] opsturen.
(...)
3. Een deel van € 12.000 van de dotatie Parkeerfonds komt voor rekening van [eiser]. Dit wordt vastgelegd in het koopcontract Maasvlijt aan [eiser]. Deze vastlegging impliceert een schuld van [eiser] aan [Y] die ontstaat zodra [Y] de volledige parkeerdotatie van € 60.000 voldaan heeft. [gedaagde] krijgt een kopie van de akte Maasvlijt - [eiser]. [eiser] kan deze € 12.000 pas voldoen bij voltooiing van zijn twee appartementen. [Y] moet dus wat langere tijd voorfinancieren.
4. [gedaagde] heeft € 1.500 geleend aan [eiser]. Deze € 1.500 zal door de notaris met [eiser] verrekend en aan [gedaagde] voldaan worden bij de leveringsafrekening Maasvlijt - [eiser]. [gedaagde] zal tevoren de notaris middels een brief verzoeken dit bedrag te verrekenen en uit te betalen. Er wordt van uitgegaan dat de datum van deze levering dezelfde is als de leveringsdatum [eiser] - [Y]
(...)
6. Artikel 6 bepaalt dat de levering [eiser] aan [gedaagde] zal plaatsvinden binnen 6 weken na de splitsing in appartementsrechten. [gedaagde] zal geen partij zijn in deze splitsing en daardoor geen invloed kunnen hebben op de leveringsdatum. [gedaagde] maakte hiertegen bezwaar omdat hij nog niet zeker is van de bancaire financiering die [Y] in staat moet stellen het project te ontwikkelen. Zonder financiering is geen afname mogelijk.
In dit kader geeft [gedaagde] aan dat hij onmogelijk een contract zonder financieringsvoorbehoud kan tekenen.
Na wat heen en weer gepraat komt [X] tot de conclusie dat hij het financieringsvoorbehoud niet kan opnemen in het koopcontract. Om een impasse te vermijden zal het koopcontract niet op heel korte termijn getekend te hoeven worden, mits [gedaagde] snel een financieringsverzoek bij de bank deponeert. Dit zal in week 48 of 49 gebeuren.
(...)"
Een door Kooijman Lambert Notarissen opgesteld koopcontract d.d. 27 maart 2007 vermeldt dat [eiser] op 23 maart 2007 aan [Y] heeft verkocht de appartementsrechten, recht gevende op het uitsluitend gebruik van de (nog te realiseren) zeven woningen c.a. op de tweede verdieping in het project [adres], zulks tegen een koopprijs van € 150.000 kk en onder de verplichting voor [Y] om de bouw van de te realiseren appartementen uit te voeren. Levering door [eiser] aan [Y] heeft op 19 april 2007 plaatsgevonden.
[Y] was voornemens om de appartementen te laten bouwen door het bouwbedrijf Werkkracht B.V. Werkkracht heeft daartoe op 8 december 2006 een aanbieding gedaan die door [Y] is geaccepteerd. De aanvang van de uitvoering van het project werd vertraagd doordat levering van de appartementsrechten later plaats vond dan partijen hadden beoogd. Uiteindelijk bleek Werkkracht niet (meer) bereid om de werkzaamheden te verrichten. [Y] was inmiddels verplichtingen aangegaan ten opzichte van kopers van de te realiseren appartementen. [Y] heeft nadien diverse andere aannemers ingeschakeld om het werk te doen uitvoeren. Door deze complicaties werd de uitvoering van het werk vertraagd. Voorts waren er waren problemen met de kwaliteit van de uitvoering. De kosten liepen hoger op dan door [Y] was voorzien. [Y] raakte daardoor in problemen.
Op 25 mei 2007 heeft [X] een aangetekend verzonden brief gericht aan "De heer [gedaagde], [Y]" Die brief luidt als volgt:
"Namens genoemde cliënt maak ik u op het volgende attent:
- door u is met mijn cliënt overeengekomen dat u bepaalde werkzaamheden in en aan het bovengenoemde pand zal (laten) verrichten;
- de werkzaamheden zouden aanvangen per moment van overdracht van het dakappartement [adres];
- bovengenoemde overdracht heeft op 19 april 2007 plaatsgevonden, tot op heden is geen werkelijke aanvang met de overeengekomen werkzaamheden gemaakt;
- het is u bekend dat cliënt voor voortgang van door hem uit te voeren activiteiten afhankelijk is van het afronden van uw werkzaamheden;
- mondeling is met u overeengekomen dat u uw werkzaamheden binnen 2.5 maanden na de genoemde overdracht zou afronden.
Het ziet er voorlopig niet naar uit dat u uw werkzaamheden voor week 27 van dit jaar gereed zal hebben. Dit betekent dat mijn cliënt thans het risico loopt extra kosten te moeten maken, en wellicht met schadeclaims van derden geconfronteerd zal worden.
Ik verzoek u dringend er voor te zorgen dat u uw werkzaamheden voor of in week 27 af kunt ronden.
Om er zeker van te zijn dat dit schrijven u bereikt, verzend ik deze brief per aangetekende en een kopie de normale post."
Bij brief van 29 mei 2007 heeft [Y] als volgt geantwoord op de brief van [X]:
"hierbij per post de reactie op jouw brief dd. 25 mei 2007.
Met name het volgende:
- punt 1 is correct
- punt 2 is totale onzin, dit zijn wensen van cliënt
- punt 3 is wat betreft overdracht correct, maar er is nimmer met mij besproken dat de aanvang 20 april zou aanvangen
- punt 4 is correct, dat cliënt verplichtingen heeft, maar maakt geen deel uit van mijn verplichtingen.
- punt 5 is volstrekte onzin! Er zijn nimmer vaste data door mij genoemd m.b.t. werkzaamheden en wil ten zeerste niet dat dit op deze wijze wordt vastgelegd !!!
In beginsel zouden wij in januari 2007 met werkzaamheden aanvangen, maar het is je bekend waardoor deze werkzaamheden niet hebben kunnen plaatsvinden.
De aannemer heeft hiervoor tijd gereserveerd en vastgelegd in de correspondentie.
Pas 19 april 2007 heeft officieel de overdracht plaatsgevonden. Ik heb mijn kopers onder druk gezet om het financiële circus te kunnen laten draaien, wat uiteindelijk gelukt is.
Toen bleek, dat de tegenwind uit een voor mij, verrassende hoek kwam, jouw cliënt had zijn financiële zaken niet voor elkaar, gevolg 2,5 maand vertraging.
Een ander punt; buiten de afspraak om moest ik zelf maar met de bank de financiering regelen om te kunnen afnemen, omdat we niet met zijn allen op dezelfde dag konden passeren, zoals afgesproken ter verkrijging van mijn financiële middelen, ook dit is mij gelukt.
Nu kan er toch niet verwacht worden, dat ik de aannemer met een knip met mijn vingers kan laten beginnen omdat jouw cliënt dat wil c.q. uitkomt.
In de 2,5 jaar dat we bezig zijn, heeft je cliënt meerdere data genoemd, incl. data van overdracht, die allemaal onhaalbaar bleken door zijn inschattingsvermogen.
Kortom, jij weet van de hoed en de rand en mocht je stukken hebben waarin afspraken met data, m.b.t. aanvang werkzaamheden, door mij voor accoord ondertekend, dan kun je deze stukken overleggen."
Bij aangetekend verzonden brief van 1 oktober 2007 heeft [X] [Y] als volgt bericht:
"(...) Betreffende uw opmerking tav de data:
- zou het zo zijn dat er geen afspraken waren over een datum, duidelijk is wel dat u en [eiser] de bedoeling hadden om te starten met de werkzaamheden zodra de bouwvergunning verleend was, en het eigendom beschikbaar;
- de reden dat een en ander veel later, dan door beide partijen verwacht, kon worden gestart, was niet alleen gelegen in de problematiek rond het eigendom van mijn cliënt, ook van uw kant is tot kort voor 19 april gesteld dat het u om financiële redenen nog niet mogelijk was het eigendom van het dakappartement aan te kopen;
- in een e-mailbericht dd. 07 augustus jl. meldt u een afspraak met uw aannemer, inhoudende de start van de werkzaamheden in week 35.
Betreffende de start van werkzaamheden:
- van [eiser] heb ik begrepen dat met de aanleg van de infrastructuur vorige week is gestart met het realiseren van de meterkasten;
- wij mogen er van uit gaan dat de werkzaamheden thans met de normale voortgang zullen verdergaan;
Betreffende de oplevering van de twee appartementen:
- graag verneem ik op welke termijn u de twee appartementen nr. 26 1e verdieping denkt te kunnen opleveren.
(...)"
Bij e-mail van 10 oktober 2007 heeft [Y] [X] als volgt bericht:
"hierbij een reactie op jouw brief dd. 01-10-2007.
Opm. data,
punt 1 dit is wat we allen wilden (we kunnen niet in de toekomst kijken).
punt 2 wij weten met zijn allen, inclusief de RABO, hoe [eiser] zijn financiering heeft verkregen, dit is niet gebeurd in het laatste kwartaal 2006.
punt 3 klopt, dit is mij toegezegd door Werkkracht, door hen wederom niet waargemaakt.
Start werkzaamheden; correct. (...)
Oplevering van de 2 appartementen; nog niet te zeggen.
Verder wil ik geen correspondentie meer over de hersenspinsels van [eiser], dit is zonde van onze tijd."
Op 3 juli 2008 heeft mr. D.P. Eijck van Vereniging Eigen Huis per post en per fax een brief met de volgende inhoud aan [gedaagde] verzonden:
"Op 20 juni 2008 heb ik u per post en per fax een schrijven doen toekomen, waarin ik namens de heer [eiser] een voorstel hebben gedaan. U hebt daar tot op heden slechts ten dele op gereageerd.
(...)
In overleg met ondergetekende heeft de heer [eiser] besloten u een laatste fatale termijn voor oplevering te stellen. De heer [eiser] stelt u tot en met 18 juli 2008 in de gelegenheid uw verplichtingen volledig en deugdelijk na te komen. (...) De oplevering van de appartementen van de heer [eiser] dient vervolgens op of omstreeks 21 juli 2008 te geschieden. Mocht hier wederom niet in slagen, dan kunt u er zeker van zijn dat de heer [eiser] de afbouw van zijn appartementen door een derde zal verrichten. (...)"
Op 22 augustus 2008 heeft mr. Eijck per post en per fax een brief met de volgende inhoud aan [gedaagde] verzonden:
"In navolging van mijn brief van 18 juli 2008 deel ik u mede de overeenkomst d.d. 14 juli 2007 (opmerking rb: bedoeld zal zijn 14 juli 2006) tussen u en cliënt gedeeltelijk te ontbinden vanwege uw tekortkoming in de nakoming. De heer [eiser] zal verder zelf zorg dragen voor de afbouw van de appartementen [adres].
Op grond van artikel 6:74 BW en 6:277 BW bent u gehouden de door cliënt geleden schade te vergoeden. Deze schade vloeit rechtstreeks voort uit uw tekortkoming en de daaraan gerelateerde ontbinding van de overeenkomst. Tot op heden wordt de schade van de heer [eiser] begroot op een bedrag van € 55.000,00. De heer [eiser] sluit een hoger schadebedrag overigens niet uit. (...)"
Bij brief van 3 oktober 2008 heeft [gedaagde] mr. Eijck onder meer als volgt bericht:
"(...) Allereerst deel ik u mede, dat er geen enkele afspraak gemaakt is in onze overeenkomst en door ons ondertekend dd. 14-07-06 met betrekking tot aanvang cq. oplevering van de appartementen, dus ontbinding zou alleen kunnen indien beide partijen dit wensen, of bij tekortkoming in de naleving.
Met de appartementen van uw cliënt is een aanvang gemaakt, het is u bekend welke acties zijn gedaan om deze appartementen te realiseren, vervolgens heeft uw cliënt het heft in eigen hand genomen en ingebroken op mijn project en heeft zelf actie ondernomen, omdat het niet ging zoals hij dat wenst.
(...)
Bouwkundige zaken m.b.t. appartementen 26A en 26B zaten in mijn pakket cq. budget, kosten door uw cliënt gemaakt, zullen meerwerk of extra wensen zijn?
(...)"
Bij brief van 26 mei 2009 heeft notaris E.M. Bijster aan de toenmalig raadsman van [eiser], mr. R.G.B. Everts, het volgende medegedeeld:
"U vroeg mij naar de verhouding tussen de twee overeenkomsten die tussen [eiser] enerzijds en [gedaagde] c.q. [Y] zijn gesloten.
Op 14 juli 2006 is er een overeenkomst gesloten, waaruit een tweetal rechtsverhoudingen voortvloeide. Op grond van die overeenkomst diende [eiser] aan [gedaagde] 7 appartementsrechten te leveren tegen betaling van een koopsom van
€ 150.000,-. Verder nam [gedaagde] de verplichting op zich om een tweetal appartementen voor zijn rekening af te bouwen die aan [eiser] toebehoorden en zouden blijven toebehoren.
Voor wat het eerste deel betreft, diende er een notariële levering plaats te vinden. De betreffende akte is door mij gepasseerd op 19 april 2007, waarbij 7 appartementsrechten zijn overgedragen aan een door [gedaagde] aangewezen vennootschap, waarover hij directie voerde, [Y]
Aan het feit dat de levering van deze appartementsrechten op verzoek van de heer [gedaagde] aan een door hem aangewezen vennootschap plaatsvond, doet niet af dat de uit de overeenkomst van 14 juli 2006 voor [gedaagde] voortvloeiende verplichting tot afbouw niet op deze vennootschap is overgegaan, althans niet in het kader van de levering. Indien tussen partijen op dit punt geen nadere overeenkomst is gesloten, rust die verplichting naar mijn mening niet op de vennootschap maar op de heer [gedaagde] in privé. Van het sluiten van een dergelijke nadere overeenkomst tussen partijen met betrekking tot de overname van deze verplichting door de vennootschap, is mij niets bekend."
Bij vonnis van 9 juni 2009 van de rechtbank Rotterdam is [gedaagde] op verzoek van [eiser] in staat van faillissement verklaard.
Een brief van 24 juni 2009 van mr. Chr. Groenewoud, curator in het faillissement van [gedaagde], aan de in het faillissement van [gedaagde] benoemde rechter-commissaris vermeldt onder meer het volgende:
"(...) Uit de bespreking met gefailleerde leid ik het volgende af.
Gefailleerde heeft in juli 2006 een overeenkomst gesloten met [eiser], waarbij gefailleerde zich jegens [eiser] verbond om een aantal (zeven) appartementsrechten van [eiser] te kopen tegen betaling van een bedrag van € 150.000 en tegen de bouw van een tweetal appartementen voor [eiser], waarvan [eiser] de appartementsrechten had behouden. (...)
Later - dat wil zeggen op 27 maart 2007 - is een nieuwe schriftelijke overeenkomst gesloten met betrekking tot de verkoop van de zeven appartementsrechten, doch ditmaal waren de contractanten [eiser] en de besloten vennootschap [Y] (...) In deze koopovereenkomst zijn de zeven appartementsrechten genoemd alsmede een van de twee tegenprestaties, te weten de betaling van een bedrag van € 150.000. De eerder tussen gefailleerde en [eiser] genoemde verplichting tot de twee appartementen voor [eiser] is niet in de nieuwe overeenkomst genoemd. Voor mij is niet duidelijk om welke reden die verplichting buiten de overeenkomst is gehouden. Volgens gefailleerde zou dit gebeurd zijn vanwege bepaalde fiscale redenen in het voordeel van [eiser]. Ik heb niet kunnen vaststellen of dat correct is. (...)"
Bij arrest van 7 juli 2009 van het gerechtshof te 's-Gravenhage is het vonnis van 9 juni 2009 van de rechtbank Rotterdam vernietigd. Het verzoek tot faillietverklaring ten aanzien van [gedaagde] is (alsnog) afgewezen. [eiser] heeft beroep in cassatie ingesteld tegen dat arrest. Dat beroep is verworpen.
Op 25 augustus 2009 is [Y] in staat van faillissement verklaard.
Het geschil
[eiser] vordert, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
1. te verklaren voor recht dat de overeenkomst tussen [eiser] en [gedaagde] van 14 juli 2006 bevoegdelijk is ontbonden;
2. [gedaagde] te veroordelen tot vergoeding van de schade die [eiser] dientengevolge heeft geleden, te weten een bedrag van € 54.767,82, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 18 juli 2008, althans vanaf een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum van opeisbaarheid van deze vordering, tot aan de dag van algehele voldoening;
3. [gedaagde] te veroordelen tot betaling van de kosten van dit geding te vermeerderen met de nakosten ten belope van € 131 zonder betekening en € 199 met betekening, een en ander te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis, en - voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.
[gedaagde] voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van [eiser] in de kosten van de procedure.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
De beoordeling
[eiser] grondt zijn vorderingen op wanprestatie. Hij stelt - tegen de achtergrond van de vaststaande feiten - dat uit een op 14 juli 2006 tussen [gedaagde] en hem gesloten overeenkomst de verbintenis voor [gedaagde] voortvloeide om twee aan [eiser] in eigendom toebehorende appartementen af te bouwen. [eiser] stelt dat [gedaagde] die verbintenis niet tijdig is nagekomen, waarna [eiser] [gedaagde] in gebreke heeft doen stellen en de overeenkomst buitengerechtelijk heeft doen ontbinden. Voorts stelt [eiser] dat hij als gevolg van de niet-nakoming door [gedaagde] en de ontbinding de schade heeft geleden waarvan hij in deze procedure vergoeding vordert.
De rechtbank zal de vorderingen van [eiser] om de volgende redenen afwijzen.
Tussen partijen is in confesso dat in 2005 tussen hen de principe-afspraken zijn gemaakt welke zijn vastgelegd in de brief van brief van 10 juni 2005 van [X] aan [gedaagde]. In het verlengde daarvan hebben partijen op 14 juli 2006 het daartoe door [gedaagde] opgestelde stuk ondertekend. Het verweer van [gedaagde] dat daarmee een overeenkomst tot stand kwam met een wezenlijk andere inhoud dan de op 10 juni 2005 gemaakte principe-afspraken faalt. Uit vele stukken en uit hetgeen ter comparitie van partijen is besproken, blijkt dat de principe-afspraak dat [gedaagde] - naast de betaling van een bedrag van € 150.000 - twee aan [eiser] toebehorende appartementen af zou bouwen, bij het sluiten van de overeenkomst nog immer actueel was. Het is in dit verband voldoende om te verwijzen naar hetgeen [gedaagde] zelf aan de curator heeft verteld, zoals blijkt uit de brief van de curator aan de rechter-commissaris in het faillissement van [gedaagde] (zie hiervoor onder 2.17). Dat de tekst van het door [gedaagde] opgestelde stuk van 14 juli 2006 voor verschillende uitleg vatbaar is, doet daar niet aan af. Het gaat erom wat partijen in dit verband in redelijkheid van elkaar mochten verwachten, en feitelijk ook hebben verwacht. Uit de brief van de curator blijkt dat ook [gedaagde] ervan uitging dat ingevolge de gesloten overeenkomst op hem de verplichting was komen te rusten om de twee aan [eiser] toebehorende appartementen af te bouwen. Van belang is echter wel dat die verplichting niet is uitgewerkt in een aannemingsovereenkomst zoals partijen ten tijde van het vastleggen van de principe-afspraken op 10 juni 2005 nog voor ogen stond (zie hiervoor onder 2.2). De kennelijke bedoeling van partijen was om het afbouwen van de twee appartementen van [eiser] "mee te nemen" bij het doen bouwen van de zeven nieuwe appartementen.
Op 4 oktober 2006 heeft [gedaagde] [Y] opgericht. Vervolgens hebben [gedaagde] en [Z] op 22 november 2006 aan [X] - in diens hoedanigheid van makelaar van [eiser] - kenbaar gemaakt dat niet [gedaagde] maar [Y] als contractuele wederpartij van [eiser] diende te worden opgenomen in het door de notaris op te stellen koopcontract. Het notariskantoor heeft vervolgens een koopcontract opgesteld waarin [Y] in de plaats van [gedaagde] als koper is getreden. Het stuk vermeldt echter niets over de verplichting om de twee aan [eiser] toebehorende appartementen af te bouwen. Nog merkwaardiger is dat het door het notariskantoor opgestelde koopcontract evenmin op enigerlei wijze verwijst naar het op 14 juli 2006 door [eiser] en [gedaagde] ondertekende stuk. Dit acht de rechtbank merkwaardig omdat er op deze wijze twee (schriftelijke vastgelegde) overeenkomsten in het leven werden geroepen waarbij de appartementsrechten werden verkocht door [eiser], eenmaal aan [gedaagde] en een andere maal aan [Y]. In de eerste overeenkomst bestaat de tegenprestatie van [gedaagde] uit het betalen van een bedrag van € 150.000 kk en uit een vaag omschreven verplichting voor [gedaagde] met betrekking tot de twee appartementen van [eiser]. In de tweede overeenkomst bestaat de tegenprestatie van [Y] uit het betalen van een bedrag van € 150.000 kk en is eerdergenoemde vaag omschreven verplichting met betrekking tot de twee appartementen van [eiser] niet opgenomen. Daarentegen is wel uitdrukkelijk opgenomen: "onder de verplichting dat koper de bouw van de te realiseren appartementsrechten zal uitvoeren", waarbij uit de voorafgaande tekst van het koopcontract echter volgt dat dit in letterlijke zin betrekking heeft op de overige zeven appartementen.
De enige plausibele verklaring die partijen voor het ontbreken van duidelijke vastlegging van de verbintenis ten aanzien van het afbouwen van de twee appartementen van [eiser] desgevraagd ter comparitie van partijen hebben kunnen geven, is de door [gedaagde] verstrekte verklaring dat het om fiscale redenen aan de zijde van [eiser] de bedoeling was dat de ten behoeve van [eiser] af te bouwen appartementen "van de wagen zouden vallen". [eiser] heeft hierover ter comparitie desgevraagd verklaard dat [X] en hij vonden dat een en ander voldoende was vastgelegd en dat het niet nodig was om een aannemingsovereenkomst te sluiten. Van de zijde van [eiser] is niet betwist dat het inderdaad de bedoeling was dat de ten behoeve van [eiser] af te bouwen appartementen in de werkzaamheden met betrekking tot de zeven andere appartementen zouden worden meegenomen zonder dat dit voor derden eenvoudig uit de schriftelijk vastgelegde afspraken zou zijn af te leiden.
In de gegeven omstandigheden moet ervan worden uitgegaan dat de verbintenis om de twee appartementen ten behoeve van [eiser] af te bouwen niet is uitgezonderd van de rechten en verplichtingen die naar de bedoelingen van de drie betrokken partijen van [gedaagde] overgingen op [Y] door een nieuwe overeenkomst te sluiten. [eiser] heeft niet voldoende betwist dat partijen met het sluiten van de koopovereenkomst tussen [eiser] en [Y] hebben beoogd die overeenkomst in de plaats te stellen van de overeenkomst tussen [eiser] en [gedaagde]. Dat [eiser] er in 2007 van uitging dat de verbintenis om zijn twee appartementen af te bouwen was overgegaan van [gedaagde] op [Y] blijkt uit het feit dat [X] op 25 mei 2007 en op 1 oktober 2007 ter zake van die verbintenis namens [eiser] twee aangetekend verzonden brieven heeft gericht aan [Y], en derhalve niet aan [gedaagde] in privé (zie hiervoor onder 2.8 en 2.10). In dit verband is van belang dat [X] als makelaar van [eiser] optrad en direct bij het maken van de afspraken en de beslissingen over de wijze van vastlegging daarvan was betrokken. Derhalve mag [eiser] worden geacht minst genomen impliciet te hebben ingestemd met de overgang van (ook) de verbintenis om zijn twee appartementen af te bouwen van [gedaagde] naar [Y]. Het ligt in de rede dat die overgang ook op papier zou zijn geformaliseerd indien het niet de intentie van partijen was geweest om de afbouw van de appartementen van [eiser] feitelijk te realiseren door deze (om fiscale redenen) in stilte "van de wagen te laten vallen" bij het in opdracht van [Y] door Werkkracht doen realiseren van de overige zeven appartementen. De consequentie hiervan is dat [eiser] aan de overeenkomst tussen hem en [gedaagde] al geen rechten meer kon ontlenen op het moment dat hij deze buitengerechtelijk gedeeltelijk deed ontbinden. Dat verweer van [gedaagde] slaagt derhalve.
Nog afgezien van het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat het, gelet op de inhoud en strekking van de tussen partijen gemaakte afspraken, [eiser] op 3 juli 2008 niet vrij stond om "een laatste fatale termijn voor oplevering te stellen" tot en met 18 juli 2008. [eiser] heeft niet, althans niet voldoende betwist dat partijen nimmer een termijn zijn overeengekomen waarbinnen de twee aan [eiser] toebehorende appartementen zouden dienen te worden afgebouwd. De bedoeling van partijen was dat die werkzaamheden zouden worden meegenomen met de werkzaamheden ter zake van de overige zeven appartementen, waarbij de daaraan verbonden kosten ook waren verdisconteerd in de tussen [Y] en Werkkracht overeengekomen aanneemsom. Een termijn voor oplevering zijn enerzijds [eiser] en anderzijds [gedaagde] en/of [Y] niet overeengekomen. [eiser] wist dat hij afhankelijk was van het tempo waarin het werk aan de overige appartementen zou worden uitgevoerd. Ter comparitie van partijen heeft [eiser] daarover desgevraagd verklaard dat het voor hem te lang ging duren omdat hij een van de twee aan hem toebehorende appartementen aan een derde had verkocht. Om die reden diende dat appartement op korte termijn te worden afgebouwd. [eiser] kreeg vervolgens het advies van een jurist van de Vereniging Eigen Huis om de overeenkomst met [gedaagde] te ontbinden zodat hij vanaf dat moment vrij zou zijn om zelf de resterende werkzaamheden aan het appartement te doen verrichten.
Hoewel invoelbaar is dat [eiser] in een moeilijke financiële situatie was komen te verkeren, rechtvaardigt dat niet het op 3 juli 2008 aan [gedaagde] (of [Y]) stellen van een zeer korte termijn tot en met 18 juli 2008 voor het afbouwen van de twee appartementen van [eiser], gevolgd door gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst. Dat de werkzaamheden aan de overige appartementen minder snel dan tevoren voorzien waren gestart en dat er problemen waren bij de uitvoering, doet daar niet aan af. [eiser] had er in overleg met zijn makelaar [X] voor gekozen om geen aannemingsovereenkomst met daarin vastgelegde termijnen en eventuele vertragingsboetes op schrift te laten stellen. Hij kwam overeen dat de werkzaamheden aan de twee aan hem toebehorende appartementen zouden worden verricht in het kader van de uitvoering van de werkzaamheden aan de overige zeven appartementen. Daarmee aanvaardde hij het risico dat vertraging bij de realisatie van die zeven appartementen mee zou brengen dat ook de afbouw van de twee aan hem toebehorende appartementen zou worden vertraagd. De redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding tussen partijen beheersten brengen mee dat het [eiser] in de gegeven omstandigheden niet vrij stond over te gaan tot ingebrekestelling met inachtneming van een zeer korte termijn, direct gevolgd door ontbinding, zulks teneinde de werkzaamheden vervolgens op zeer korte termijn in eigen beheer maar in feite voor rekening van [gedaagde] te doen uitvoeren. Ook het (subsidiaire) verweer van [gedaagde] dat er geen sprake was van verzuim slaagt derhalve. In dit verband is mede van belang dat de vertraagde start en daarmee het moeizame verloop van het project mede een gevolg was van omstandigheden die mede tot de risicosfeer van [eiser] behoorden. De rechtbank verwijst naar de inhoud van de berichtenwisseling vanaf mei 2007 tussen [X] en [Y] (zie hiervoor onder 2.8 tot en met 2.11).
De namens [eiser] aan [gedaagde] uitgebrachte verklaring van buitengerechtelijke gedeeltelijke ontbinding en de mededeling dat [eiser] verder zelf zou "zorg dragen voor de afbouw van de appartementen [adres]" (zie hiervoor onder 2.13), hadden derhalve geen rechtsgevolg, althans niet het beoogde rechtsgevolg dat [eiser] de ter zake van die afbouw te maken kosten als schade zou kunnen verhalen op [gedaagde].
De slotsom is dat de vorderingen van [eiser] zullen worden afgewezen.
[eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding.
De beslissing
De rechtbank
wijst de vorderingen af,
veroordeelt [eiser] in de kosten van deze procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [gedaagde] bepaald op € 800,00 aan vast recht en op € 1.788,00 aan salaris voor de advocaat.
Dit vonnis is - bij vervroeging - gewezen door mr. C. Bouwman en in het openbaar uitgesproken op 15 februari 2012.
1729/2148