ECLI:NL:RBROT:2012:BV7978 - Rechtbank Rotterdam - Geschil over koop en levering van vijf riviercruiseschepe...

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

Sector civiel recht

Zaak-/rolnummer: 346286 / HA ZA 10-146

Uitspraak: 29 februari 2012

VONNIS

in de zaak van:

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BONAVENTURA CRUISES HOLDING B.V.,

gevestigd te 's-Gravendeel,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

M.S. VICTORIA AMAZONICA B.V.,

gevestigd te 's-Gravendeel,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

M.S. VICTORIA CRUZIANA B.V.,

gevestigd te 's-Gravendeel,

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

M.S. VICTORIA REGIA B.V.,

gevestigd te 's-Gravendeel,

5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

M.S. ABEL TASMAN B.V.,

gevestigd te 's-Gravendeel,

6. [gedaagde 6],

wonende te 's-Gravendeel,

7. [gedaagde 7],

wonende te Laren,

eisers,

advocaat mr J.P. Hellinga,

- tegen -

Mr J.P.M. BORSBOOM, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement

van [gedaagde],

gevestigd te Barendrecht,

gedaagde,

advocaat mr J.P.M. Borsboom.

Eisers worden hierna samen aangeduid als "Bonaventura c.s.", gedaagde als "de curator" en de gefailleerde vennootschap als "[gefailleerde]".

1. Het verdere verloop van het geding

1.1 Dit blijkt uit de volgende stukken:

- het vonnis van 4 mei 2011 en de daaraan ten grondslag liggende stukken;

- conclusie na tussenvonnis van Bonaventura c.s., met producties;

- conclusie na tussenvonnis van de curator, met producties.

1.2 Er is opnieuw vonnis bepaald.

2. De verdere beoordeling

2.1 In het vonnis van 4 mei 2011 is op een aantal punten aan partijen om verdere informatie en onderbouwing van hun standpunten gevraagd. Partijen zijn bij conclusie na tussenvonnis op die punten nader ingegaan. Deze zullen hierna de revue passeren.

de opschortende voorwaarden van de overeenkomsten

2.2 In de raamovereenkomst van 5 november 2007 en in de vijf koopovereenkomsten van respectievelijk 6 februari 2008 (met betrekking tot de Victoria Amazonica, de Victoria Cruziana, de Victoria Regia en de Abel Tasman, die alle onder Nederlandse vlag voeren) en 26 februari 2008 (met betrekking tot de Theodor Körner, die in Oostenrijk was geregistreerd) was bepaald dat deze waren aangegaan onder de daarin genoemde opschortende voorwaarden. Thans is alleen nog van belang de in alle overeenkomsten opgenomen opschortende voorwaarde van het verkrijgen van toestemming van de huidige hypotheekhouder(s) voor vervreemding van de schepen. Aan te nemen valt dat de contracterende partijen van de veronderstelling uitgingen dat die toestemming zou worden verkregen.

Gelet ook op wat is overwogen in het vonnis van 4 mei 2011 (zie onder meer onder 5.10 en 5.17) begrijpt de rechtbank deze opschortende voorwaarde aldus dat daaraan in elk geval moest zijn voldaan op het moment van de levering van de schepen en wel uiterlijk op 16 mei 2008, de datum waartegen [gedaa[gefailleerde]/Soundstorm was gesommeerd de schepen af te nemen, met dien verstande dat indien en op het moment dat al eerder was gebleken dat die toestemming niet werd verleend er geen overeenkomst was en [gedaa[gefailleerde] niet gebonden was aan de koopovereenkomsten.

2.3 Vaststaat dat de Coöperatieve Rabobank Sliedrecht-Graafstroom U.A. een recht van eerste hypotheek had op de vier Nederlandse schepen uit hoofde van de financiering door deze bank van Bonaventura c.s. ten behoeve van de aanschaf en exploitatie van deze vier schepen.

Bonaventura c.s. heeft een verklaring d.d. 8 augustus 2011 overgelegd (prod. 39) van de heer [X], senior accountmanager bij de afdeling Bijzonder Beheer van de Rabobank. Op grond daarvan kan worden aangenomen dat de Rabobank deze financiering in april 2007 had opgezegd, met een opeisingstermijn van 15 augustus 2007.

2.4 In de verklaring staat verder het volgende. [X] is op de hoogte gesteld van de onderhandelingen met [gedaa[gefailleerde] over de verkoop van deze vier schepen en van het feit dat deze hadden geleid tot een koopovereenkomst. Toen afname door [gedaa[gefailleerde] uitbleef, heeft de Rabobank op 15 februari 2008 Bonaventura c.s. aangezegd voornemens te zijn om tot verhaal van haar vorderingen over te gaan tot executie van de schepen. Met het oog op de (naar toen bleek) op 6 februari 2008 getekende koopovereenkomsten is de Rabobank nog niet overgegaan tot het opeisen van de financiering. Wel is een pandakte opgesteld waaruit volgde dat alle rechten en vorderingen van Bonaventura c.s. op [gedaa[gefailleerde] uit hoofde van de koopovereenkomsten en bijbehorende (exploitatie)contracten werden verpand aan de Rabobank. De Rabobank had zelf ook baat bij het afwachten tot de verkoop en levering rond waren omdat een verkoop aan [gedaa[gefailleerde] een hogere opbrengst zou genereren dan een gedwongen executie. Bovendien waren enkele schepen in onderhoud of hadden onderhoud nodig, hetgeen een waardedrukkend effect had. Tegen die achtergrond heeft de Rabobank uitstel verleend.

De Rabobank heeft als hypotheekhouder ingestemd met de voorgenomen verkoop van de vier schepen aan [gedaa[gefailleerde]. Na voldoening van de vordering van de Rabobank hadden de schepen onbezwaard kunnen worden geleverd. De totale koopprijs van de schepen

(€ 8.900.000,-) oversteeg ruimschoots de vorderingen van de Rabobank en de Rabobank zou hieruit geheel worden voldaan.

2.5 De voor de vier Nederlandse schepen samen op 6 en 7 februari 2008 overeengekomen koopprijs bedroeg € 7 miljoen. De omvang van de totale door hypotheek gedekte vordering van de Rabobank in het voorjaar van 2008 staat niet precies vast, maar afgaande op de overgelegde stukken betreffende de beslagen die de Rabobank op 10 april 2008 heeft doen leggen op de vier Nederlandse schepen (productie 19 van de curator) werd haar vordering op dat moment (inclusief rente en kosten) begroot op € 5 miljoen. Op grond daarvan kan geredelijk ervan worden uitgegaan dat bij levering en betaling op 16 mei 2008 de vordering van de Rabobank geheel had kunnen worden voldaan uit een koopsom van

€ 7 miljoen. Gezien ook de verklaring van [X] kan daarom worden aangenomen dat de Rabobank toestemming zou hebben verleend voor de verkoop en overdracht van de vier Nederlandse schepen aan [gedaa[gefailleerde].

2.6 Met betrekking tot de financiering van en een hypotheekrecht op de Theodor Körner heeft Bonaventura c.s. geen nadere informatie verstrekt.

In haar conclusie van eis (onder 58) lijkt Bonaventura c.s. ook rente te vorderen die ter zake van de Theodor Körner aan de Rabobank moest worden betaald, maar later (repliek onder 66 en conclusie na tussenvonnis onder 2 ev.) wordt daarvan geen melding meer gemaakt en is alleen sprake van hypotheken op de vier (Nederlandse) schepen. In de verklaring van [X] gaat het alleen om deze vier schepen en ook de (aangekondigde) executoriale verkoop door de Rabobank ziet alleen op deze vier schepen. Bonaventura c.s. heeft gesteld (conclusie van eis onder 47 en repliek onder 74) dat de Theodor Körner niet was verkocht (kennelijk: aan een ander dan [gedaa[gefailleerde]). De curator heeft dat niet gemotiveerd weersproken.

Bij gebreke van enige aanwijzing van het tegendeel houdt de rechtbank het ervoor dat ten aanzien van de Theodor Körner noch de Rabobank noch een ander een recht van hypotheek had verkregen of dat in elk geval geen enkele twijfel bestond aan het verlenen van toestemming door een eventuele hypotheekhouder voor de verkoop van dat schip aan [gedaa[gefailleerde] tegen een prijs van € 1,9 miljoen. Dat betekent dat een beroep op de opschortende voorwaarde van toestemming van de hypotheekhouder in de koopovereenkomst voor dit schip geen belang had.

wanprestatie van [gedaa[gefailleerde] of schuldeisersverzuim van Bonaventura c.s. en beroep op opschortingsrecht door [gedaa[gefailleerde]

2.7 Op grond van het voorgaande kan ervan worden uitgegaan dat tussen

Bonaventura c.s. en [gedaa[gefailleerde] onvoorwaardelijke en voorbehoudloze koopovereenkomsten zijn totstandgekomen. Nu vaststaat dat [gedaa[gefailleerde] heeft geweigerd de schepen af te nemen en de koopprijs te betalen, komt aan de orde of [gedaa[gefailleerde] terzake wanprestatie heeft gepleegd dan wel dat [gedaa[gefailleerde] zich terecht erop heeft beroepen dat Bonaventura c.s. in schuldeisersverzuim is geraakt, zodat [gedaa[gefailleerde] zelf niet in verzuim kon komen en zij gerechtigd was de nakoming van haar verplichtingen op te schorten.

Overigens was in art. 11 van Pro de vijf koopovereenkomsten bepaald dat partijen onherroepelijk afstand deden van hun recht om, na de levering van het schip, deze overeenkomst in of buiten rechte te (doen) ontbinden. Dat laat kennelijk de mogelijkheid van ontbinding onverlet indien de levering aan [gedaa[gefailleerde] niet zou plaatsvinden. In de onderhavige renvooiprocedure is een vordering tot ontbinding niet aan de orde.

2.8 Het beroep van [gedaa[gefailleerde] op schuldeisersverzuim en een opschortingsrecht was kennelijk neergelegd in een faxbericht d.d. 28 mei 2008 van de advocaat van [gedaa[gefailleerde] aan die van Bonaventura c.s., welk bericht niet is overgelegd. Uit wat partijen over en weer hebben aangevoerd leidt de rechtbank af dat het standpunt van [gedaa[gefailleerde] - samengevat weergegeven - was gebaseerd op het volgende:

(a) de toestand waarin de schepen verkeerden was zodanig dat deze ten tijde van de levering niet aan de overeenkomsten zouden beantwoorden;

(b) wat betreft de mee te leveren inventaris op de schepen kon niet worden voldaan aan de overeenkomsten;

(d) de garantie dat de schepen beschikten over de vereiste vergunningen en certificaten voor de rijnvaart en vaarzone 2 voor Nederland (alleen voor de vier Nederlandse schepen) kon niet worden nagekomen;

(e) de garantie dat de bijlagen en contracten bij de overeenkomsten juist en volledig waren kon niet worden nagekomen.

Het omvlaggen van de Theodor Körner, waarover in de betreffende koopovereenkomst niets is bepaald, vormde geen kwestie waarop [gedaa[gefailleerde] een opschortingsrecht baseerde.

a. de toestand van de schepen

2.9 Ten aanzien van de feitelijke toestand van de schepen en de gebreken daaraan geldt, mede gelet op hetgeen in het vonnis van 4 mei 2011 was overwogen onder 5.12 tot en met 5.15, het navolgende.

(1) Levering van elk schip zou plaatsvinden "in de toestand waarin het reilt en zeilt"; daarbij gaat het om de feitelijke staat van het betreffende schip op het tijdstip waarop het schip zou worden geleverd en niet om de staat waarin het schip verkeerde op het moment waarop de koopovereenkomst werd gesloten of ondertekend.

(2) Niet blijkt dat Bonaventura c.s. en [gedaa[gefailleerde] zijn overeengekomen dat alle reparaties, al het onderhoud en alles dat nodig was voor het vaarklaar maken van de schepen, vanaf januari 2008 of vanaf het ondertekenen van de koopovereenkomsten tot aan de levering voor rekening zouden zijn van [gedaa[gefailleerde].

(3) Gebreken die ten tijde van het bepalen van de koopprijs en het ondertekenen van de koopovereenkomsten bekend waren of bij de koper redelijkerwijs bekend behoorden te zijn, zulks mede gelet op de uitgevoerde inspecties en taxaties, moeten geacht worden in de koopprijs te zijn verdisconteerd, zodat deze voor rekening en risico waren van [gedaa[gefailleerde]/Soundstorm, terwijl Bonaventura c.s. en [gedaa[gefailleerde] voor bepaalde bekende gebreken een aparte regeling hebben getroffen in de reparatieovereenkomst van 7 februari 2008, waardoor de daarmee gemoeide werkzaamheden ook voor rekening waren van [gedaa[gefailleerde]/Soundstorm.

(4) Gebreken die zijn opgetreden na het ondertekenen van de koopovereenkomsten en die te wijten zijn of kunnen worden toegerekend aan [gedaa[gefailleerde]/Soundstorm dienen voor haar rekening te komen.

(5) Gebreken die bleken na het ondertekenen van de koopovereenkomst doch vóór de levering van een schip en waarvan niet blijkt dat deze vóór de ondertekening van de koopovereenkomst bekend waren of hadden behoren te zijn bij [gedaa[gefailleerde]/Soundstorm, waren niet verdisconteerd in de koopprijs en waren niet voor rekening en risico van [gedaa[gefailleerde]/Soundstorm.

(6)Verborgen gebreken die na de levering aan het licht mochten komen zouden voor rekening en risico zijn van [gedaa[gefailleerde]/Soundstorm. Dat zou anders zijn wanneer het ging om gebreken die bij Bonaventura c.s./de verkoper wel bekend waren en bij [gedaa[gefailleerde]/Soundstorm niet en die Bonaventura c.s./de verkoper had moeten melden; dat daarvan sprake was, is echter niet gesteld of gebleken.

2.10 In de reparatieovereenkomst was afgesproken dat [gedaa[gefailleerde] de reparaties en werkzaamheden voor haar rekening zou nemen met betrekking tot:

1. de ten genoege van [Y] uit te voeren werkzaamheden aan de Victoria Regia

2. de vervanging van de hoofdmotor van de Victoria Cruziana

3. de reparatie van de generatoren van de Victoria Regia

4. de werkzaamheden aan de Abel Tasman inzake de schoonmaak van de diepvriesruimte

en het herstel van de eventueel aangetaste vloer.

Behalve de in de reparatieovereenkomst aangeduide gebreken spelen nog andere gebreken een rol. De diverse gebreken zijn tevens van belang in verband met de garantie dat de schepen beschikten over geldige certificaten.

Victoria Cruziana

2.11 Zoals is vermeld in de taxatierapportage van [Z], was het schip in oktober 2007 op de helling geweest, waarbij werd vastgesteld dat op een groot aantal plaatsen de vlakbeplating onder de afkeurmaat was en dat aan het vlak en verschillende constructiedelen diverse reparaties dienden te worden uitgevoerd voor het verkrijgen van nieuwe certificaten van onderzoek (prod. 2, 3 en 24 van de curator; prod. 57 van Bonaventura c.s.). De Schiffsuntersuchungskommission (SUK), die het certificaat zou moeten afgeven, had aangekondigd dat in de toekomst de zijkant zou worden afgekeurd wegens een verrotte U-balk onder de ramen (prod. 10 van de curator). Dit alles was bij [gedaa[gefailleerde] bekend. De waarde van het schip en de daarvoor te betalen koopprijs werden vervolgens mede op basis van die gegevens vastgesteld. Dat betekent dat de geconstateerde gebreken aan het vlak, de constructiedelen en de balken bij de ramen waren verdisconteerd in de koopprijs en dat het repareren daarvan voor rekening was van [gedaa[gefailleerde].

2.12 In januari 2008 liep het schip motorschade op (kennelijk aan de bakboord-achtermotor). Op grond van de reparatieovereenkomst zou de hoofdmotor voor rekening van [gedaa[gefailleerde] worden vervangen.

2.13 Het schip is in januari 2008 overgebracht naar Reparatie-, Installatie- en Garagebedrijf Markerink B.V. (hierna: Markerink). Er zijn echter geen werkzaamheden verricht aan het vlak, de constructiedelen, de raambalken of aan de hoofdmotor. Het schip is ingezet als hotelschip bij Damen Shiprepair B.V. te Schiedam.

Victoria Regia

2.14 Ingevolge de reparatieovereenkomst waren de reparatiekosten van de twee generatoren voor rekening van [gedaa[gefailleerde], evenals de kosten van de door touroperator [Y] gewenste werkzaamheden (die niet nader zijn aangeduid).

2.15 Vaststaat dat [gedaa[gefailleerde] dit schip in maart 2008 heeft overgebracht naar Markerink en dat [gedaa[gefailleerde] (of de door haar aangewezen koper Soundstorm, later genaamd Dutch River Cruises) aan Markerink opdracht heeft gegeven tot het vervangen van één generator en het reviseren van de tweede generator. [gedaa[gefailleerde] heeft de facturen van Markerink deels betaald

(€ 8.687,-) en deels onbetaald gelaten, dat laatste omdat zij voor de dat gedeelte betreffende werkzaamheden geen opdracht zou hebben gegeven (vgl. prod. 61 van Bonaventura c.s.). Vervolgens heeft Markerink op 21 april 2008 op het schip beslag laten leggen.

2.16 Bonaventura c.s. maakt verder melding (repliek 40) van een reparatie aan de stuurboordkoppeling, van achterstallig onderhoud en van een bedrag van € 30.000,- dat nodig zou zijn om het schip vaarklaar te maken. Volgens Bonaventura c.s. (conclusie na tussenvonnis 23-24) heeft Markerink beslag gelegd voor het onbetaald laten van facturen voor door [gedaa[gefailleerde] verstrekte opdrachten en heeft [Y] het openstaande bedrag aan Markerink voldaan, waarna het beslag is opgeheven. Bonaventura c.s. stelt dat de kosten van de gefactureerde reparaties voor rekening dienden te komen van [gedaa[gefailleerde]. De curator heeft een en ander betwist.

2.17 Door de verstrekte informatie wordt niet duidelijk wat er precies is gebeurd en welke partij eventueel is tekortgeschoten. Ook blijkt niet dat het beslag van Markerink is opgeheven vóór 16 mei 2008.

Abel Tasman

2.18 In de taxatierapportage van [Z] (prod. 2 en 3 van de curator) wordt erop gewezen dat de motoren een onverzorgde indruk maakten en dat daaraan bij het vernieuwen van het certificaat de nodige aanpassingen zouden dienen te worden uitgevoerd. Mede op basis daarvan werd de koopprijs bepaald. Dat betekent dat de noodzakelijke werkzaamheden aan de motoren waren verdisconteerd in de koopprijs en dat de kosten daarvan voor rekening waren van [gedaa[gefailleerde].

2.19 In maart 2008 werd het schip bij Gelria in Nijmegen drooggezet. Toen bleken zich onder de waterlijn deuken in de kop van het schip te bevinden. Deze schade was niet bij [gedaa[gefailleerde] bekend, noch is gesteld of gebleken dat [gedaa[gefailleerde]/Soundstorm daarvan vóór ondertekening van de koopovereenkomst op de hoogte had behoren te zijn. Herstel daarvan was voor rekening van Bonaventura c.s. en nu dat herstel kennelijk nodig was voor het vernieuwen van het certificaat (prod. 18 van de curator) diende Bonaventura c.s. daarvoor te zorgen. Kennelijk is deze schade niet gerepareerd.

2.20 In opdracht van [gedaa[gefailleerde] heeft Gelria de oude motoren van het schip verwijderd.

[gedaa[gefailleerde] heeft bij [A]. nieuwe hoofdmotoren en generatoren besteld. Deze zijn echter niet op het schip geïnstalleerd en evenmin zijn de oude motoren teruggeplaatst.

2.21 Tussen partijen staat vast dat het schoonmaken van de diepvriesruimte is uitgevoerd voor rekening van Bonaventura c.s.. Over een eventueel herstel van de vloer hebben partijen geen mededelingen meer gedaan, zodat dit punt verder buiten beschouwing wordt gelaten.

Victoria Amazonica

2.22 Dit schip verkeerde in goede staat. Op zeker moment is het verhuurd aan Damen Shiprepair. Blijkbaar is één van de generatoren van dit schip kapot gegaan. Niet duidelijk is wanneer dat gebeurde. Partijen zijn het oneens over de oorzaak. Volgens Bonaventura c.s. (repliek 38) vertoonde de generator kuren en is deze stilgezet, wat is doorgegeven en op het schip was aangegeven, doch is de generator ingevolge opdracht van [gedaa[gefailleerde] toch weer opgestart waarna deze definitief vastliep. De curator heeft dit betwist.

2.23 Op basis van deze informatie is niet duidelijk wat er is gebeurd en of het kapot gaan van de generator kan worden toegerekend aan [gedaa[gefailleerde] dan wel een aan Bonaventura c.s. toe te rekenen gebrek was dat niet in de koopprijs was verdisconteerd.

Theodor Körner

2.24 Over de toestand van dit schip bestaat tussen partijen geen geschil.

2.25 Het oordeel over de vraag of de toestand van de Victoria Regia en de Victoria Amazonica betekende dat Bonaventura c.s. ten aanzien van deze schepen zou tekortkomen bij de levering daarvan en dat [gedaa[gefailleerde] daarop een opschortingsrecht kon baseren, houdt de rechtbank nog aan. Dat geldt ook ten aanzien van het niet herstellen van de schade onder de kop van de Abel Tasman.

b. de inventaris op de schepen

2.26 In art. 4 van Pro de vijf koopovereenkomsten was bepaald dat alle inventaris die bij het betreffende schip behoorde op het schip aanwezig zou zijn en dat Bonaventura c.s. en [gedaa[gefailleerde] [in november 2007] samen de inventaris zouden inspecteren. Nu het tegendeel is gesteld of gebleken, mocht [gedaa[gefailleerde] er in beginsel van uitgaan dat alle inventaris aan boord van ieder schip eigendom was van de eigenaar/verkoper van het schip en met het schip mee aan [gedaa[gefailleerde] zou worden overgedragen. Mogelijk bleek uit de aan [gedaa[gefailleerde] verschafte contracten dat bepaalde gedeeltes van de inventaris eigendom waren van een touroperator; duidelijk is dat niet.

2.27 Aan boord van de Victoria Amazonica bevonden zich schilderijtjes die eigendom bleken te zijn van touroperator Quality Tours. Er is in een e-mail van 10 januari 2008

(prod. 30 van de curator) sprake van een inventarislijst met zaken die zouden toebehoren aan Quality Tours, welke lijst niet is overgelegd. Mevrouw [gedaa[gefailleerde] schatte de waarde van die zaken op € 30.000/40.000. Volgens de curator ging het, behalve om de schilderijtjes, onder andere om meubilair op het zonnedek.

2.28 De rechtbank laat dit geschilpunt buiten beschouwing. Klaarblijkelijk was al voor 6/7 februari 2008 bij [gedaa[gefailleerde] bekend welke inventaris op de Victoria Amazonica geen eigendom was van Bonaventura c.s., zodat de waarde daarvan geacht moet worden te zijn verdisconteerd in de koopprijs.

2.29 De curator stelt (conclusie na tussenvonnis 75-76) dat in maart 2008, respectievelijk mei 2011 (kennelijk: 2008) bleek dat de inventaris op de Theodor Körner en de Victoria Regia niet overeenkwam met de eerder opgegeven inventaris. Daarbij ging het met name om servies, bestekgoed en reddingsvesten. Bonaventura c.s. heeft hierop nog niet kunnen reageren.

De rechtbank gaat er voorlopig van uit dat de ontbrekende inventaris geen aanzienlijke waarde vertegenwoordigde. Een definitief oordeel ter zake van het al dan niet kunnen leveren van de inventaris van deze twee schepen en een daarop gebaseerd opschortingsrecht wordt nog aangehouden.

c. geen hypotheekrechten of beslagen op de schepen bij levering

2.30 Uit hetgeen hiervoor is overwogen onder 2.5 en 2.6 volgt dat kan worden aangenomen dat de hypotheekhouders van de vijf verkochte schepen zouden instemmen met onbezwaarde levering aan Bonaventura c.s.. Er zijn geen aanwijzingen dat niet aan dit gedeelte van de garantieverplichting zou kunnen worden voldaan.

2.31 Bij dupliek onder 37 heeft de curator een overzicht gegeven van de in 2007 en 2008 op de vier Nederlandse schepen gelegde conservatoire beslagen. Omtrent beslagen op de Theodor Körner is niets gesteld of gebleken.

Onderzocht moet worden of ten tijde van de levering, uiterlijk 16 mei 2008, alle schuldeisers die beslag hadden gelegd reeds waren voldaan of om andere reden hun beslag hadden opgeheven, dan wel of deze uit de koopsom zouden kunnen worden voldaan, zodat de schepen onbezwaard konden worden overgedragen. Afgezien van hypotheekhouder Rabobank, gaat het om vier (groepen) schuldeisers: (1) Techyates Ltd, Delphin Ltd, J.E.Z. de Jongh Einkaufszentrale GmbH en River Advice Ltd, (2) Bozagro Marine Services B.V. (3) de Belastingdienst en (4) Markerink.

2.32 Wat betreft de beslagen die zijn gelegd in opdracht van Techyates Ltd, Delphin Ltd, J.E.Z. de Jongh Einkaufszentrale GmbH en River Advice Ltd, op 23 april 2008 op respectievelijk de Victoria Amazonica voor een vordering begroot op € 547.500,-, de Victoria Cruziana voor € 547.500,-, de Victoria Regia voor € 409.500,- en op 25 april 2008 op de Abel Tasman voor € 548.742,-, heeft Bonaventura c.s. het volgende aangevoerd (conclusie na tussenvonnis 9-11):

-de vorderingen van Techyates Ltd en Delphin Ltd zijn geheel voldaan, zoals blijkt uit een overgelegd crediteurenoverzicht (prod. 42 van Bonaventura c.s.) en een verklaring van Brano Hnat (prod 46 van Bonaventura c.s.);

-de vordering van J.E.Z. de Jongh Einkaufszentrale GmbH (hierna: JEZ) is voor het grootste deel voldaan; Bonaventura c.s. was aan JEZ € 86.636,30 verschuldigd, terwijl JEZ aanspraak maakte op € 110.536,96; Bonaventura c.s. heeft op 9 januari 2008 een betalingstoezegging gedaan voor € 86.636,30 (prod. 47); betaling zou worden voldaan uit de betaling van de koopprijs door [gedaa[gefailleerde] en JEZ stemde daarmee in.

Op de vordering van River Advice Ltd is Bonaventura c.s. niet verder ingegaan.

De curator heeft een en ander gemotiveerd betwist en de juistheid van de stellingen van Bonaventura c.s. is nog niet komen vast te staan. Bonaventura c.s. zal moeten aantonen dat de vorderingen van deze beslagleggers waren voldaan of zouden kunnen worden voldaan.

Opgemerkt wordt dat op de kopiën van de processen-verbaal van beslaglegging (prod. 19 van de curator) met de pen is vermeld dat iets (het betreffende beslag ?) is doorgehaald op

23 december 2008 respectievelijk 4 november 2008.

2.33 Wat betreft de vordering van Bozagro ter zake van de Victoria Regia, voor het beslag op 25 april 2007 begroot op € 81.625, heeft Bonaventura c.s. een aantal stukken overgelegd (prod. 43 t/m 45; conclusie na tussenvonnis 8) waaruit volgens haar blijkt dat deze vordering in mei 2007 was voldaan. Uit de bankafschriften volgt dat op 26 april 2007

€ 50.000,- aan Bozagro is overgemaakt (inzake "Beslag Bonaventura Cruises") en op 2 mei 2007 € 14.629,23 ("conform uw schriftelijk verzoek"), samen € 64.629,23. Een behoorlijke toelichting, zoals over de vordering waarvoor beslag was gelegd en de achtergrond van de betalingen, heeft Bonaventura c.s. niet gegeven. Nu de curator in twijfel trekt of de bewuste vordering was voldaan, dient Bonaventura c.s. dat aan te tonen. Opgemerkt wordt dat aan het hoofd van de overgelegde kopie van het betreffende proces-verbaal van beslaglegging (prod. 19 van de curator) met de pen is vermeld dat iets (het beslag ?) zou zijn doorgehaald op 3 mei 2007.

2.34 Wat betreft de vordering van de Belastingdienst ter zake van de Victoria Cruziana, voor het executoriale beslag op 19 november 2007 gesteld op € 34.019,-, heeft Bonaventura c.s. geen verdere informatie gegeven, zodat het voorlopig ervoor wordt gehouden dat deze vordering op 16 mei 2008 nog niet was betaald. Opgemerkt wordt dat op een apart vel vóór en na de overgelegde kopie van het betreffende procesverbaal (prod. 19 van de curator) met de pen is vermeld dat iets (het beslag ?) zou zijn doorgehaald op 23 december 2008.

2.35 Wat betreft de vordering van Markerink ter zake van de Victoria Regia, waaromtrent niet blijkt voor welk bedrag op 21 april 2008 beslag is gelegd, heeft Bonaventura c.s. aangevoerd (conclusie na tussenvonnis 24) dat dit beslag is opgeheven nadat [Y] de openstaande vordering van Markerink had voldaan. Partijen zijn het erover oneens voor welke vorderingen het beslag was gelegd, wie daarvan de debiteur was en of deze vorderingen zijn voldaan; zie ook hiervoor onder 2.16 en 2.17. Nadere informatie is vereist. Opgemerkt wordt nog dat aan het hoofd van de overgelegde kopie van het betreffende proces-verbaal van beslaglegging (prod. 19 van de curator) met de pen is vermeld dat iets (het beslag ?) zou zijn doorgehaald op 13 mei 2008.

2.36 Of Bonaventura c.s. al dan niet zou kunnen voldoen aan haar garantieverplichting om de schepen vrij van beslagen te leveren, is nu nog niet duidelijk.

d. de vereiste vergunningen en certificaten

2.37 Ingevolge de koopovereenkomsten van de vier Nederlandse schepen moesten de schepen worden geleverd met geldige certificaten van onderzoek, afgegeven door een erkende keuringsinstantie (in Duitsland de SUK), opdat de schepen konden worden ingezet voor de riviercruisevaart op de Rijn en in Nederland.

Het lag op de weg van Bonaventura c.s. om te zorgen voor geldige certificaten en om de kosten te dragen die waren verbonden aan het afgeven van nieuwe of verlengde certificaten. Dat betekent echter nog niet dat de werkzaamheden aan de schepen die nodig waren om een nieuw of verlengd certificaat te kunnen verkrijgen ook door Bonaventura c.s. moesten worden uitgevoerd en betaald. Het gaat in dit verband om de certificaten van de Victoria Cruziana en de Abel Tasman. De certificaten van de twee andere Nederlandse schepen bleven geldig tot een datum na een levering in mei 2008: de Victoria Amazonica tot 19 oktober 2008 en de Victoria Regia tot 1 november 2011.

Ten aanzien van de Theodor Körner geldt dat het certificaat geldig bleef tot 2010 en dat in de koopovereenkomst alleen stond (art. 9.3) dat de verkoper moest meewerken aan het verkrijgen van een vergunning om op de Donau te varen.

Victoria Cruziana

2.38 [gedaa[gefailleerde] wist dat het SUK-certificaat van de Victoria Cruziana geldig was tot 31 oktober 2007 en dat het op die datum door de SUK werd verlengd tot 30 januari 2008 (en mogelijk verder tot 30 april 2008) om de eigenaar in de gelegenheid te stellen voor herkeuring zorg te dragen.

Zoals hiervoor is vermeld onder 2.11 waren de geconstateerde gebreken aan het vlak, de constructiedelen en de balken bij de ramen verdisconteerd in de koopprijs en was het repareren daarvan voor rekening van [gedaa[gefailleerde]. Op grond van de reparatieovereenkomst geldt hetzelfde voor het vervangen van de hoofdmotor van dit schip. Klaarblijkelijk was het voor het verlengen of vernieuwen van het certificaat nodig dat de gebreken zouden worden gerepareerd en dat de motor zou worden vervangen.

2.39 Het schip is in januari 2008 wel overgebracht naar Markerink, doch blijkbaar is geen van de hiervoor bedoelde werkzaamheden uitgevoerd en is het schip verhuurd aan Damen Shiprepair. Niet blijkt dat aan Bonaventura c.s. een verwijt kan worden gemaakt van deze gang van zaken. Daaruit volgt dat het evenmin aan Bonaventura c.s. kan worden toegerekend dat het certificaat van dit schip niet is verlengd of vernieuwd. Daarom kan niet worden gezegd dat Bonaventura c.s. haar garantieverplichting terzake niet is nagekomen of niet zou nakomen.

Abel Tasman

2.40 [gedaa[gefailleerde] wist dat het certificaat van onderzoek van de Abel Tasman geldig was tot 9 februari 2008. Zoals hiervoor is vermeld onder 2.18 waren de noodzakelijke werkzaamheden aan de motoren verdisconteerd in de koopprijs en waren de kosten daarvan voor rekening van [gedaa[gefailleerde]. Daarentegen was het herstel van de deuken in de kop onder de waterlijn voor rekening van Bonaventura c.s. en diende deze daarvoor te zorgen. Zowel de noodzakelijke werkzaamheden aan de motoren als het herstel van de deuken waren nodig voor het verlengen of vernieuwen van het certificaat.

2.41 [gedaa[gefailleerde] wilde het schip hermotoriseren, waartoe zij aan Gelria heeft opgedragen de oude motoren van het schip te verwijderen en waartoe zij bij [A]. nieuwe hoofdmotoren en generatoren heeft besteld. Deze zijn echter niet op het schip geïnstalleerd en evenmin zijn de oude motoren teruggeplaatst. Bonaventura c.s. heeft de schade in de kop van het schip ook niet laten herstellen.

2.42 Aan te nemen valt dat de werkzaamheden van het door [gedaa[gefailleerde] gewenste hermotoriseren aanzienlijk omvangrijker en kostbaarder waren dan het herstelwerk aan de kop en tevens kan worden aangenomen dat het vereiste certificaat van onderzoek niet zou worden verlengd of vernieuwd voor een schip zonder hoofdmotoren (en generatoren).

[gedaa[gefailleerde] heeft kennelijk om haar moverende redenen (of problemen met de financiering) afgezien van de door haar gewenste werkzaamheden, maar ook niet de oude motoren laten terugplaatsen en laten opknappen. Onder deze omstandigheden kan [gedaa[gefailleerde] niet aan Bonaventura c.s. het verwijt maken dat het certificaat voor dit schip niet is vernieuwd of verlengd en dat Bonaventura c.s. de garantieverplichting niet is nagekomen of niet zou nakomen.

Theodor Körner

2.43 Dat de Theodor Körner niet zou beschikken over een geldige meetbrief, laat de rechtbank in verband met de garantie voor vergunningen en certificaten buiten beschouwing. Als onweersproken staat vast dat dit schip onder Oostenrijkse vlag op de Donau voer en dat voor dit schip een geldig Donau-certificaat was afgegeven. In de koopovereenkomst met betrekking tot dit schip staat niets over het omvlaggen van dit schip, noch over het (al dan niet met het oog daarop) aanwezig zijn van een meetbrief, noch over de aanwezigheid van een certificaat. De curator voert ook niet aan dat Bonaventura c.s. dit schip vóór de levering moest omvlaggen en dat zij om die reden voor een meetbrief moest zorgen. Dat Bonaventura c.s. niettemin ingevolge de overeenkomst de aanwezigheid van een meetbrief zou garanderen volgt niet uit de overgelegde stukken, terwijl daaromtrent onvoldoende concrete feiten zijn gesteld. Daarom valt deze meetbrief niet onder een garantieverplichting.

2.44 Uit het voorgaande volgt dat [gedaa[gefailleerde] geen opschortingsrecht kon baseren op het niet nakomen van de garantieverplichting ten aanzien van vergunningen en certificaten.

e. de bijlagen en contracten bij de koopovereenkomsten

2.45 Behalve in de koop en levering van de schepen voorzagen de koopovereenkomsten ook in de overgang van de contracten die BCCM (Bonaventura Cruises Contracting & Management B.V.), respectievelijk ASG (Amazonica Shipping GmbH) voor de exploitatie van het betreffende schip in 2008 hadden gesloten met derden.

2.46 De curator heeft een aantal bezwaren aangevoerd ten aanzien van de informatie die [gedaa[gefailleerde] had ontvangen over de chartercontracten, over de exploitie van de schepen en over (mondelinge) afspraken die waren gemaakt met touroperators. Blijkens de toelichting die de curator hierbij heeft gegeven en de in dat verband overgelegde stukken zijn deze punten tussen Bonaventura c.s. en [gedaa[gefailleerde] aan de orde gekomen voordat de koopovereenkomsten werden gesloten op respectievelijk 6/7 en 26/29 februari 2008. Niet is met concrete feiten onderbouwd gesteld, noch is gebleken, dat er daarna nog informatie of stukken ontbraken die ten onrechte niet door Bonaventura c.s. waren verschaft en die onder deze garantie vielen. Bonaventura c.s. is niet tekortgeschoten in haar garantieverplichting terzake.

slotsom ten aanzien van wanprestatie, schuldeisersverzuim en opschorting

2.47 Uit het voorgaande blijkt dat hierover nog geen eindoordeel kan worden gegeven en dat nadere informatie is vereist ten aanzien van:

1. de toestand van de Victoria Regia (zie onder 2.17) en de Victoria Amazonica (2.23);

de herstelkosten van de deuken onder de kop van de Abel Tasman (2.19)

2. de inventaris op de Theodor Körner en de Victoria Regia (2.29);

3. de diverse beslagen (2.32 t/m 2.35), waarbij ook de precieze hoogte van de vordering van

de Rabobank van belang is.

De rechtbank zal voor het verkrijgen van die informatie een comparitie van partijen bevelen. Het komt de rechtbank zinvol voor dat een vertegenwoordiger van [gedaa[gefailleerde] (bij voorkeur mevrouw [B]) bij de comparitie aanwezig is.

2.48 Ten behoeve van een doelmatig verloop van deze comparitie dienen partijen - voor zover het hen aangaat - tevoren bewijsstukken, voorzien van een korte toelichting, toe te zenden aan elkaar en aan de rechtbank over het navolgende:

1 a. de gang van zaken rond de werkzaamheden aan de Victoria Regia bij Markerink, de opdrachten, de verrichte werkzaamheden, de facturen en de betalingen;

de werkzaamheden die werden gewenst door [Y];

b. de kosten van een reparatie van de deuken onder de kop van de Abel Tasman;

c. het kapot gaan van de generator van de Victoria Amazonica en de reparatiekosten;

2. de ontbrekende inventaris op de Theodor Körner en de Victoria Regia en de waarde daarvan;

3 a. de beslagen ten verzoeke van Techyates Ltd en Delphin [Catering] Ltd:

-voor welke vordering is het beslag gelegd, terzake waarvan en wat was de grootte;