Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 395432 / KG ZA 12-96
Vonnis in kort geding van 15 februari 2012
in de zaak van
[eiser],
wonende te Rotterdam,
eiser,
advocaat mr. W.E. Boonk te Rotterdam,
tegen
[gedaagde],
wonende te Bergschenhoek, gemeente Lansingerland,
gedaagde,
advocaat mr. A.M. Roepel te Berkel en Rodenrijs.
Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] genoemd worden.
De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding d.d. 6 februari 2012
- producties 1 tot en met 14, van [eiser]
- producties 1 tot en met 6, van [gedaagde]
- de mondelinge behandeling op 8 februari 2012
- de pleitnota van [eiser]
- de pleitnota van [gedaagde].
Ten slotte is vonnis bepaald.
De feiten
Partijen zijn broers van elkaar. Op 4 december 2002 is de vader van partijen ([X]) overleden (hierna: de erflater). De erflater heeft over zijn nalatenschap beschikt krachtens testament. Tot enige en algehele erfgenamen, tezamen en voor gelijke delen, zijn benoemd de beide broers.
In het kader van de afwikkeling van de nalatenschap van de erflater tussen partijen is op 25 november 2004 voor notaris [Y] te Rotterdam een akte van verdeling verleden (hierna: de akte van verdeling), waarin, voor zover thans relevant, het volgende staat vermeld:
"Bepalingen inzake de verdeling
(...)
d. Kwijting en décharge
Het hiervoor onder C. onder I. sub a. vermelde bedrag van de schuld wegens overbedeling groot één miljoen vier en veertigduizend tweehonderd vier en dertig euro en vijftig eurocent (...) wordt hierbij genoveerd in een schuld wegens geldlening, zodat de deelgenoot 1 [Nb. [eiser], opm. vzr] voormeld bedrag aan de deelgenoot 2 [Nb. [gedaagde], opm. vzr] schuldig is uit hoofde van geldlening, zodat de vordering wegens overbedeling geacht kan worden te zijn voldaan, zulks onder de navolgende bepalingen:
Looptijd
De geldlening - tenzij deze wordt verlengd - zal binnen twee jaar, derhalve op vijf en twintig november tweeduizend zes worden afgelost. Op laatstbedoelde datum dient, tenzij op dat moment in redelijkheid niet van de deelgenoot 1 verlangd kan worden dat hij aflost, zulks gezien de financiële situatie op dat moment van de deelgenoot 1. In dat geval zullen de deelgenoten met elkaar overleggen over de ontstane situatie en over verlenging van de tijdsduur waarvoor de geldlening is verstrekt. Indien verlenging van de tijdsduur - gezien de bedoelde financiële situatie - noodzakelijk is, streven de deelgenoten ernaar om vanaf dat moment zo snel mogelijk alsnog tot aflossing over te gaan, zulks of wel door externe financiering of wel door het overeenkomen van een periodieke aflossingsverplichting.
(...)
Rente
Vanaf heden is over de schuld wegens geldlening respectievelijk het restant daarvan een rente verschuldigd berekend naar drie procent (3%) per jaar, te voldoen in maandelijkse termijnen bij achterafbetaling, voor het eerst nadat sedert de laatste dag van deze maand een volle maand is verstreken, over het alsdan verstreken tijdvak.
Opeisbaarheid
De schuld wegens geldlening is direct opeisbaar en dient met de lopende en de eventueel achterstallige rente en met drie maanden extra rente te worden terugbetaald:
a. bij niet nakoming door de deelgenoot 1 van enige verplichting uit hoofde van deze verdeling, indien binnen acht dagen na ingebrekestelling de betrokken verplichting niet alsnog is nagekomen;
b. bij beslag op een goed van de deelgenoot 1, bij faillissement of surséance van de deelgenoot 1 of aanvrage daartoe, en in alle andere gevallen waarin de deelgenoot 1 het vrije beheer over een of meer van zijn goederen verliest, alsmede bij overlijden van de deelgenoot 1;
Betalingen
Alle betalingen moeten geschieden op de wijze als de deelgenoot 2 aangeeft.
Ten behoeve van deze schuld wegens geldlening zal een recht van hypotheek worden gevestigd op het on(...)verdeelde aandeel in het registergoed, [adres].
De deelgenoten verklaren dat zij hierin de gemeenschap tot hun volkomen genoegen hebben verdeeld. Mede gelet op het vorenstaande verlenen de deelgenoten elkaar terzake van de verdeling van de gemeenschap volledige kwijting en décharge.
(....)".
Het registergoed, plaatselijk bekend [adres], kadastraal bekend gemeente Hillegersberg, sectie D, nummer 1579, groot 20 aren en 25 centiaren, (hierna: het registergoed) behoort aan partijen gezamenlijk en voor gelijke delen in eigendom toe. Het registergoed staat sinds medio december 2011 (na overleg tussen partijen en de makelaar) te koop voor een vraagprijs van € 1.685.000,00.
Ter vestiging van het in de akte van verdeling bedoelde recht van hypotheek op het aan [eiser] toebehorende onverdeelde aandeel in het registergoed is (onder de gebruikelijke hypotheekbepalingen) op 25 november 2004 voor notaris Zaman, voornoemd, tussen [eiser] als schuldenaar/hypotheekgever enerzijds en [gedaagde] als schuldeiser anderzijds een akte van hypotheek verleden (hierna: de hypotheekakte).
In de hypotheekakte staat, voor zover thans relevant, het volgende vermeld:
"Geldlening
(...)
(ii) bij akte verleden op vijf en twintig november tweeduizend vier voor [Y], notaris met plaats van vestiging Rotterdam, is de nalatenschap van erflater verdeeld, waarbij de schuldenaar is overbedeeld en uit dien hoofde een schuld kreeg aan de schuldeiser;
(iii) bij vermelde akte van verdeling hebben schuldeiser en schuldenaar hun schuldverhouding uit hoofde van de overbedeling omgezet in een schuldverhouding uit hoofde van geldlening;
(iv) een gedeelte van bedoelde geldlening zal op korte termijn door de schuldenaar aan de schuldeiser worden afgelost, waarna de schuldenaar uit hoofde van de geldlening nog verschuldigd zal zijn een bedrag ad zeshonderd vier en veertig duizend tweehonderd vier en dertig euro en vijftig eurocent (...);
(v) schuldeiser en schuldenaar wensen bij deze akte over te gaan tot vastlegging van de voorwaarden die op vermeld resterend gedeelte van de geldlening van toepassing zijn;
(vi) bij vermelde akte van verdeling zijn schuldenaar en schuldeiser voorts overeengekomen dat de schuldenaar ten behoeve van de schuldeiser een recht van hypotheek en pandrechten zal verlenen op het hierna in de akte vermelde registergoed, zulks tot zekerheid van de nakoming van de voor de schuldenaar jegens de schuldeiser uit bedoelde geldlening en de daarop van toepassing zijnde voorwaarden voortvloeiende verplichtingen.
Voorwaarden geldlening
Voor de geldlening - hierna aan te duiden als: geldlening - gelden de navolgende bepalingen en bedingen:
1. Looptijd
De geldlening is - tenzij deze wordt verlengd - verstrekt voor een tijdsduur van twee jaar en eindigt zodoende op vijf en twintig november tweeduizend zes. Op laatstbedoelde datum dient de geldlening te worden afgelost, tenzij op dat moment in redelijkheid niet van de schuldenaar verlangd kan worden dat hij aflost, zulks gezien de financiële situatie op dat moment van de schuldenaar. In dat geval zullen partijen met elkaar overleggen over de ontstane situatie en over verlenging van de tijdsduur waarvoor de geldlening is verstrekt. Indien verlenging van de tijdsduur - gezien de bedoelde financiële situatie - noodzakelijk is, streven partijen ernaar om vanaf dat moment zo snel mogelijk alsnog tot aflossing over te gaan, zulks of wel door externe financiering of wel door het overeenkomen van een periodieke aflossingsverplichting.
(...)
3. Rente
Vanaf heden is over de hoofdsom respectievelijk het restant daarvan een rente verschuldigd berekend naar drie procent (3%) per jaar, te voldoen in maandelijkse termijnen bij achterafbetaling, voor het eerst nadat sedert de laatste dag van deze maand een volle maand is verstreken, over het alsdan verstreken tijdvak.
4. Opeisbaarheid
De hoofdsom is direct opeisbaar en dient met de lopende en de eventueel achterstallige rente en met drie maanden extra rente te worden terugbetaald:
a. bij niet nakoming door de schuldenaar van enige verplichting uit hoofde van de overeenkomst van geldlening, indien binnen acht dagen na ingebrekestelling de betrokken verplichting niet alsnog is nagekomen;
b. bij beslag op een goed van de schuldenaar, bij faillissement of surséance van de schuldenaar of aanvrage daartoe, en in alle andere gevallen waarin hij het vrije beheer over een of meer van zijn goederen verliest, alsmede bij zijn overlijden;
c. in de hierna bij de hypotheekbepalingen genoemde gevallen.
(...)
6. Schuldverrekening
De schuldenaar kan zich niet beroepen op verrekening.
Vestiging hypotheek- en pandrecht met bijbehorende bepalingen
Ter uitvoering van de overeenkomst als hiervoor vermeld, verleent de schuldenaar aan de schuldeiser, die zulks aanneemt, recht van hypotheek respectievelijk - voorzoveel nodig nu voor alsdan - recht van pand op het hierna te omschrijven onderpand [Nb. het registergoed, opm. vzr], tot meerdere zekerheid voor:
I. de terugbetaling van voormelde hoofdsom;
II. de betaling van de bedongen renten, boeten, kosten én het overigens in verband met het vorenstaande verschuldigde, tezamen begroot op dertig procent (30%) van de hoofdsom, derhalve in totaal achthonderd zeven en dertig duizend vijfhonderd vier euro en vijf en tachtig eurocent (...).
(...)",
de in de hypotheekakte bedoelde geldlening hierna aan te duiden als: de geldlening of de (resterende) geldlening.
Bij brief van 12 oktober 2011 van zijn advocaat heeft [gedaagde] jegens [eiser] aanspraak gemaakt op terugbetaling van (het restantbedrag van) de geldlening.
Bij exploot van 14 november 2011 heeft [gedaagde] aan [eiser] de in executoriale vorm uitgegeven grosse van de hypotheekakte d.d. 25 november 2004 doen betekenen en [eiser] gesommeerd aan de inhoud van de hypotheekakte te voldoen, bij niet voldoening waaraan [gedaagde] zal doen overgaan tot inbeslagneming en openbare verkoop van de roerende en eventuele onroerende zaken van [eiser].
Op verzoek van [gedaagde] is op 27 januari 2012 op (1) het woonhuis, plaatselijk bekend [adres1], kadastraal bekend gemeente Hillegersberg, sectie E, nummer 1088, groot 11 are en 75 centiare, en (2) de onverdeelde helft van het appartementsrecht, plaatselijk bekend [adres2], kadastraal bekend gemeente Hillegersberg, sectie F, nummer 1206 A8, ten laste van [eiser] executoriaal beslag gelegd. Op 30 januari 2012 is voorts (1) onder de vennootschap naar buitenlands recht: Lindell Holding N.V., gevestigd te Willemstad, Curaçao, Nederlandse Antillen, en (2) de ontvanger van de Belastingdienst Haaglanden door [gedaagde] ten laste van [eiser] executoriaal derdenbeslag gelegd (de op 27 en 30 januari 2012 gelegde beslagen hierna tezamen: de beslagen).
Van het door [eiser] gestelde ten laste van hem gelegde bankbeslag onder de ABN Amro Bank N.V. zijn geen stukken overgelegd.
Het geschil
[eiser] vordert - zakelijk weergegeven - bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. alle uit kracht van de hypotheekakte gelegde executoriale beslagen op te heffen, althans [gedaagde] te gebieden deze binnen drie uur na het uitspreken van het vonnis op te (doen) heffen, alsmede [gedaagde] te gebieden de executie voor onbepaalde tijd althans voor de duur van drie maanden te schorsen, althans de executie te schorsen voor zover deze het bedrag van € 449.032,01 te boven gaat, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,00 voor iedere overtreding van dit gebod of deze geboden, alsmede voor iedere dag, of gedeelte daarvan, dat de overtreding voortduurt;
II. primair: [gedaagde] te gebieden tot het kopen en het aanvaarden van de levering van de aan [eiser] toebehorende onverdeelde helft van het registergoed tegen erkenning aan [eiser] verschuldigd te zijn een koopsom van € 700.000,00, althans van een door de bodemrechter vast te stellen koopsom, vermeerderd met de ter zake van deze levering verschuldigde overdrachtsbelasting, zulks binnen vier weken na het te dezer zake te wijzen vonnis, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 25.000,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat hij daarmee in gebreke blijft;
subsidiair: [eiser] te machtigen het registergoed namens hemzelf en [gedaagde] te (doen) verkopen en leveren, tegen een minimumprijs van € 1.400.000,00 k.k., en indien aanbieding tegen deze vraagprijs niet binnen zes maanden na het te dezer zake te wijzen vonnis tot definitieve verkoop heeft geleid, tegen een minimumprijs van
€ 1.200.000,00 k.k., althans [gedaagde] te veroordelen aan een zodanige verkoop en levering zijn medewerking te verlenen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 25.000,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat hij daarmee in gebreke blijft;
meer subsidiair: een zodanige andere voorziening dan wel ordemaatregel te treffen die de tussen partijen bestaande impasse met betrekking tot het registergoed en de lopende executie doorbreekt; en
III. [gedaagde] te veroordelen om binnen zeven dagen na het te dezer zake te wijzen vonnis aan [eiser] een afschrift te verstrekken van, althans hem inzage te geven in, het afschrift van zijn bankrekening of een ander bewijsstuk waaruit blijkt van een betaling van [eiser] aan [gedaagde] van ca. € 155.200,00 op of omstreeks 16 mei 2006, als in de dagvaarding in punt 4.6 onder 2 toegelicht, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 2.500,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat hij daarmee in gebreke blijft,
met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van de onderhavige procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van veertien dagen na het te dezer zake te wijzen vonnis.
[gedaagde] voert verweer.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
De beoordeling
Vordering onder 3.1 sub I
De vordering onder 3.1 sub I is naar haar aard spoedeisend. [gedaagde] heeft bovendien het spoedeisend karakter daarvan ook niet betwist.
De kernvraag die beantwoord dient te worden is of [gedaagde] op grond van de hypotheekakte jegens [eiser] executiemaatregelen heeft mogen treffen (op andere goederen dan de aan [eiser] toebehorende onverdeelde helft van het verhypothekeerde registergoed).
Volgens artikel 430 Rv Pro kan een grosse van een in Nederland verleden notariële akte in Nederland ten uitvoer worden gelegd.
Aan de grosse van een authentieke akte komt slechts executoriale kracht toe met betrekking tot op het tijdstip van het verlijden van de akte omschreven vorderingen alsmede met betrekking tot toekomstige vorderingen die hun onmiddellijke grondslag vinden in een op het tijdstip van het verlijden van de akte reeds bestaande en in de akte omschreven rechtsverhouding.
Uit het exploot d.d. 14 november 2011, de overgelegde beslagstukken en overigens ook uit het verhandelde ter terechtzitting is gebleken dat de executiemaatregelen zijn getroffen met betrekking tot de in de hypotheekakte omschreven vordering uit hoofde van de (resterende) geldlening (uit het als productie 11a door [eiser] overgelegde exploot d.d. 14 november 2011 blijkt immers dat aan hem is betekend de op 4 november 2011 in executoriale vorm uitgegeven grosse van de notariële hypotheekakte d.d. 25 november 2004). Daarmee is in de rechtsverhouding tussen partijen aan de voorwaarden van artikel 430 Rv Pro voldaan.
Dat [gedaagde] in het exploot d.d. 14 november 2011 (€ 784.810,64), in de beslagstukken (€ 660.480,97) en ook na het leggen van de beslagen tot aan het moment van de terechtzitting, ten onrechte, zoals hierna zal blijken, van verschillende hogere schuldbedragen is uitgegaan (aldus [gedaagde]: zulks in verband met het op dat moment nog niet opgehelderd zijn van onduidelijkheden in de schuldverhouding, mede veroorzaakt door toedoen van [eiser]) maakt de vorenstaande conclusie vooralsnog niet anders.
Tussen partijen is niet in geschil dat het bedrag dat [eiser] aan [gedaagde] in elk geval (in de visie van [eiser]: maximaal) verschuldigd is (per 25 januari 2012) € 449.032,01 bedraagt. [gedaagde] heeft ter terechtzitting erkend dat [eiser] een bedrag van € 155.200,00 op de hoofdsom heeft afgelost en een bedrag van € 44.800,00 aan rente heeft betaald, waarmee in de hoogte van het resterend door [eiser] verschuldigde rekening is gehouden. Voorts heeft [gedaagde] gesteld dat met de betaling van een bedrag van € 115.000,00 ook reeds rekening is gehouden in zijn berekeningen. In de visie van [gedaagde] bedraagt het uit hoofde van de geldlening nog door [eiser] aan hem verschuldigde bedrag € 600.027,16, inclusief rente (per 7 februari 2012).
Voorshands is de voorzieningenrechter van oordeel dat de onduidelijkheid die tussen partijen bestaat voor wat betreft het door [gedaagde] gepretendeerde en door [eiser] betwiste meerdere verschuldigde uit hoofde van de geldlening en de hoogte van de na 25 november 2006 verschuldigde rente (3% per jaar of, aldus [gedaagde], de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro, vanwege vertragingsschade) opgehelderd dient te worden in een bodemprocedure. Immers, nu de standpunten van partijen ter zake lijnrecht tegenover elkaar staan is nader feitelijk onderzoek nodig, waarvoor een kort gedingprocedure zich niet leent.
Het bovenstaande kan evenwel aanleiding geven de vordering waarvoor de beslagen zijn gelegd te herbegroten tot een bedrag van € 600.027,16, de kennelijk per 7 februari 2012 maximaal door [eiser] uit hoofde van de geldlening nog aan [gedaagde] verschuldigde hoofdsom, inclusief rente. Evenwel zal tot herbegroting slechts worden overgegaan indien en voor zover hierna niet van feiten en omstandigheden zal blijken die misbruik van executiebevoegdheid aan de zijde van [gedaagde] aantonen hetgeen ertoe zou nopen dat de beslagen in het geheel dienen te worden opgeheven (waarmee tevens de executie een halt wordt toegeroepen).
Nu het hier gaat om de uitoefening van het recht van parate executie waarbij, anders dan bij de tenuitvoerlegging van een vonnis, nog geen rechterlijke toetsing van de executoriale titel heeft plaatsgevonden, betekent dit dat, anders dan bij een geschil betreffende de executie van een gerechtelijke beslissing, de rechter die over het executiegeschil heeft te oordelen, niet zonder meer - behoudens situaties van een kennelijke juridische of feitelijke misslag - dient uit te gaan van de juistheid van die titel. De executierechter heeft bij een geschil betreffende de uitoefening van een recht van parate executie waarin de titel ter discussie wordt gesteld, meer speelruimte dan bij een geschil over de tenuitvoerlegging van een rechterlijke beslissing, ofschoon in beide gevallen een vordering tot schorsing van de executie slechts toewijsbaar is wanneer de executant door de executie niet te schorsen misbruik van zijn bevoegdheid maakt. De enkele omstandigheid dat de titel van de parate executie wordt betwist en dat niet op voorhand onaannemelijk is dat de betwisting in een bodemprocedure effect zal sorteren, rechtvaardigt op zichzelf nog niet dat de parate executie wordt geschorst. Vereist is ook dat het belang van de geëxecuteerde bij schorsing van de executie aanzienlijk zwaarder weegt dan dat van de executant bij de voortzetting ervan. In dat verband overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
Dat sprake is van een kennelijke juridische of feitelijke misslag in de executoriale titel is (in onvoldoende mate) gesteld noch gebleken. Derhalve dient slechts nog te worden beoordeeld of anderszins sprake is van misbruik van executiebevoegdheid aan de zijde van [gedaagde].
[eiser] heeft de door hem gestelde (op de voorwaarden voor de geldlening aanvullend gemaakte) afspraak inhoudende dat hij zijn schuld uit hoofde van de resterende geldlening aan [gedaagde] pas zal dienen af te lossen indien de verkoop van (zijn aandeel in) het registergoed een feit is in onvoldoende mate geconcretiseerd en met stukken onderbouwd.
Niet gebleken is bijvoorbeeld dat [eiser], gelet op de in de hypotheekakte opgenomen voorwaarden voor de (resterende) geldlening (zie het hiervoor onder 2.4 geciteerde, onder het kopje looptijd en opeisbaarheid van de geldlening), een expliciet beroep heeft gedaan op het bepaalde in de hypotheekakte ten aanzien van een verlenging van de geldlening en de vorm (anders dan door externe financiering of het overeenkomen van een periodieke aflossingsverplichting, op welke aflossingswijze de hypotheekakte aanstuurt) en voorwaarden van een dergelijke verlenging. Evenmin is gebleken dat tussen partijen een speciaal daarvoor ingericht overleg heeft plaatsgevonden, zoals in de hypotheekakte is voorzien. Overleg dan wel het doen van een expliciet beroep zou naar voorlopig oordeel (zelfs) ook in familieverhoudingen voor de hand liggen.
Voorts geldt dat [gedaagde] (het bestaan van) de gestelde afspraak gemotiveerd heeft betwist. Hij heeft in dat verband ter zitting onder meer zijn (financiële) belang bij een spoedige aflossing van de geldlening en, los daarvan, verkoop van het registergoed toegelicht en voorts aangegeven waarom de enkel door [eiser] ten bewijze van de door hem gestelde afspraak als productie 10 overgelegde verklaring van de heer [Z] niet als geheel onpartijdig kan worden aangemerkt. Nu [eiser] het punt van de partijdigheid in elk geval niet heeft bestreden (zie o.a. punt 5 van de pleitnota), kan de voorzieningenrechter in het kader van dit kort geding reeds daarom met de inhoud van deze verklaring geen rekening houden.
Het voorgaande in aanmerking nemende is voorshands niet aannemelijk geworden dat tussen partijen sprake zou zijn van de door [eiser] gepretendeerde afspraak.
Weliswaar heeft [gedaagde] na 25 november 2006 tot aan de sommatiebrief van 12 oktober 2011 (de aanleiding voor het versturen van deze brief lag in de omstandigheid dat [eiser] per 31 augustus 2011 ook geen rentebetalingen meer verrichtte) kennelijk geaccepteerd dat zijn broer niet tot gehele aflossing van de geldlening overging (ook na mededelingen van [eiser] dat aflossing pas zou plaatsvinden als het registergoed zou zijn verkocht, pleitnota [gedaagde] onder 22), maar daarmee is nog niet gezegd dat een hard en onlosmakelijk verband bestaat tussen het uitblijven van de aflossing door [eiser] en de nog niet geëffectueerde verkoop van het registergoed. Veeleer lijkt het er op dat een aanspraak op inning van de hoofdsom - die blijkens de letterlijke tekst van de hypotheekakte inmiddels opeisbaar kan worden geacht - vanwege de familiebanden nog niet eerder is gedaan. Voorshands gegeven daarmee is dat [gedaagde] ten faveure van [eiser] reeds gedurende disproportioneel lange tijd genoegen heeft genomen met uitstel van de contante ontvangst van zijn erfdeel en dat hij voorts, in het kader van de vrije beschikking over het gedeelte van zijn erfdeel dat bestaat uit een bedrag gelijk aan de restant geldlening, er ook niet toe verplicht kan worden het aandeel van [eiser] in het registergoed te kopen, zoals [eiser] voorstaat. Indien aangenomen had kunnen worden dat sprake zou zijn geweest van de door [eiser] gepretendeerde afspraak had dit betekend dat [gedaagde] nog langer op de uitkering van zijn, ten processe bedoelde, erfdeel had moeten wachten en dat risico's als waardevermindering en "onverkoopbaarheid" van het registergoed enkel voor zijn rekening zouden zijn gekomen (zie ook hierna onder 4.8). Bij gebrek aan door [eiser] overgelegde bewijsstukken en gelet op de betwisting van [gedaagde] op dat punt, lijkt verder ook niet aannemelijk dat [gedaagde] de verkoop van het registergoed met zijn handelwijze beoogt te blokkeren en/of dat hij (sinds 2008, nadat het registergoed niet meer werd verhuurd) slecht beheer heeft gevoerd over het registergoed (in elk geval getuigt niet van slecht beheer dat hij zijn dochter als het ware antikraak (met de door hem gestelde en door [eiser] ook niet bestreden instemming van [eiser]) in het registergoed laat/heeft laten verblijven. Voorts heeft de voorzieningenrechter in aanmerking genomen de ter terechtzitting aan de orde gekomen feitelijke gang van zaken omtrent het in overleg tussen partijen en de makelaar vaststellen van de verkoopprijs van het registergoed medio december 2011) (overigens, het tussen partijen bestaande debat over de verhuur en het beheer van en de kosten betreffende het registergoed ligt thans niet ter beoordeling voor, zodat de voorzieningenrechter hierop niet nader behoeft in te gaan).
Dat [gedaagde] enkel de executoriale kracht van de hypotheekakte had mogen aanwenden voor de executie van het verhypothekeerde object (het registergoed) kan voorshands niet worden aangenomen. Een als zodanig rechtsgeldig tot stand gekomen hypotheekakte machtigt immers enerzijds tot parate executie van de bezwaarde zaak (het registergoed), maar kan anderzijds als authentieke akte met executoriale kracht ook dienen als basis voor verhaal op andere goederen van de schuldenaar. Daarbij komt dat het leggen van beslag op enkel het verhypothekeerde goed het door [gedaagde] redelijkerwijs beoogde effect daarvan (het door [eiser] voldoen aan zijn verplichtingen onder de geldleningsovereenkomst uit 2004 zonder [gedaagde] financieel of anderszins te benadelen) zou ontberen.
Thans kan dan ook niet worden geconcludeerd dat [gedaagde] misbruik van executiebevoegdheid maakt door de executiemaatregelen te nemen zoals hij (uiteindelijk) heeft gedaan. Gelet op de overeengekomen termijn van aflossing kan het beroep op het bepaalde in artikel 7A:1797 BW [eiser] in het kader van dit kort geding bovendien niet baten.
Gelet op de weigerachtige betalingshouding van [eiser] in een situatie als die tussen partijen geldt, dient een belangenafweging ook niet in zijn voordeel uit te vallen. Dit geldt temeer nu [eiser] heeft verklaard dat hij voldoende solvabel is voor de terugbetaling van de (resterende) geldlening, maar dat hij deze middelen slechts niet liquide heeft. [eiser] dient zich er al jaren van bewust te zijn dat hij zijn schuld uit hoofde van de geldlening dient af te lossen. Dat en waarom hij niet in staat is gebleken voldoende middelen liquide te maken om tot die aflossing te komen heeft [eiser] evenwel niet gesteld noch is daarvan gebleken. Dat niet reeds tot aflossing is overgegaan is des te opmerkelijker nu uit de stukken blijkt dat sprake is van een erfenis van aanzienlijke omvang.
Daartegenover staat het aannemelijke belang van [gedaagde] om op korte termijn door aflossing van de geldlening (eindelijk) de vrije beschikking te krijgen over zijn erfdeel. Dit geldt ook nu hem zekerheid is geboden in de vorm van een hypotheekrecht op het aandeel van [eiser] in het registergoed.
Het voorgaande in aanmerking nemende, zulks in combinatie bezien met het hiervoor onder 4.3.3 overwogene, ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding om de beslagen op te heffen (en dus de executie een halt toe te roepen), doch wel om de vordering waarvoor de beslagen zijn gelegd te herbegroten tot een bedrag van € 600.027,16 (inclusief rente). De beslagen dienen tot dit bedrag te worden beperkt. Daarbij wordt overwogen dat het op de weg van [eiser] ligt om nu daadwerkelijk binnen afzienbare termijn tot een aflossing van de geldlening te komen door middelen liquide te maken of het bewerkstelligen van externe financiering, temeer nu hij niet inzichtelijk heeft gemaakt/kennelijk heeft kunnen maken waarom dat niet eerder al is gebeurd. Voor het opleggen van een dwangsom acht de voorzieningenrechter geen plaats, nu [gedaagde] enkel administratief bezien uitvoering dient te geven aan de herbegroting en de voorzieningenrechter ervan uitgaat dat hieraan adequaat gevolg zal worden gegeven.
Vordering onder 3.1 sub II
[eiser] heeft het spoedeisend belang bij zijn vordering ingevolge artikel 3:174 BW Pro (zoals hiervoor onder 3.1 sub II primair, subsidiair en meer subsidiair weergegeven) in onvoldoende mate aannemelijk gemaakt. Deze vordering zal reeds daarom in al haar onderdelen worden afgewezen. De voorzieningenrechter overweegt daartoe het volgende.
Vooropgesteld zij dat de vordering als weergegeven onder 3.1 sub II niet zodanig met het gevorderde onder 3.1 sub I is verbonden dat de eerstgenoemde vordering, onder meer voor wat betreft het spoedeisend belang, niet zelfstandig beoordeeld zou kunnen worden.
Tussen partijen is niet in geschil dat het registergoed in het kader van de effectuering van de verdeling daarvan (overigens geschiedt die verdeling niet uit hoofde van de akte van verdeling d.d. 25 november 2004) (sinds kort) weer te koop staat en dat partijen in het kader van die verkoop in december 2011 nog met elkaar (en de makelaar) in (hernieuwd) overleg zijn getreden. Dit overleg heeft ertoe geleid dat een verkoopprijs voor het registergoed tussen partijen is vastgesteld ter hoogte van € 1.685.000,00. Feitelijk geven partijen dus al uitvoering aan de gevorderde verdeling van het registergoed. Dat in dat verband sprake is van een niet in onderling overleg te doorbreken impasse is dan ook niet aannemelijk.
[eiser] heeft ter zitting - doch niet eerder ook aan [gedaagde], dat is wel gebleken - kenbaar gemaakt de koopprijs te willen verlagen, in verband met de huidige marktomstandigheden. De voorzieningenrechter ziet niet in waarom het eind 2011 gevoerde overleg tussen partijen op dit punt niet hervat kan worden, teneinde in onderling overleg tot de verkoop van het registergoed en daarmee tot een verdeling te komen, in plaats van in rechte de verstrekkende maatregel van verdeling te vorderen. In voldoende mate gebleken is dat [gedaagde] door [eiser] niet in de gelegenheid is gesteld zijn visie op de voorgestelde verlaging van de koopprijs te geven. Nu naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter aannemelijk is geworden dat partijen ook steeds verdeling van de netto opbrengst bij verkoop van het registergoed voor ogen hebben gehad en gelet ook op alle overige omstandigheden ligt het ook niet voor de hand om thans in kort geding, vooruitlopend op een bodemprocedure, het registergoed toe te delen aan [gedaagde]. Toedeling van het registergoed aan [gedaagde] zou immers met zich brengen dat het risico van waardevermindering en "onverkoopbaarheid" (zoals hiervoor onder 4.4.2 ook reeds aan de orde geweest) enkel op hem zal worden afgewenteld. Van [gedaagde] kan, zulks in het licht bezien van de aannemelijke (erfrechtelijke) verkrijging van het registergoed door partijen gezamenlijk en voor gelijke delen, niet verwacht worden dat hij daarmee genoegen neemt. Bovendien is het harde en onlosmakelijke verband tussen de voldoening door [eiser] van zijn schuld uit hoofde van de geldlening aan [gedaagde] en (het uitblijven van) de verkoop van het registergoed evenmin aannemelijk geworden, zodat de noodzaak om in het kader van gemeld argument in kort geding tot verdeling van het registergoed op de door [eiser] voorgestane wijze te komen evenmin aannemelijk is.
Het voorgaande in aanmerking nemende valt niet in te zien dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist. De enkele omstandigheid dat tot 1 juli 2012 een verlaagd percentage overdrachtsbelasting van 2% in plaats van 6% zou gelden is in ieder geval te weinig om thans tot die conclusie te komen, terwijl gebleken is dat de essentialia van een mogelijke toedeling/verkoop en levering van het registergoed nog nadere bespreking behoeven.
Het niet-ontvankelijkheidsverweer inhoudende dat [eiser] [gedaagde] rauwelijks zou hebben gedagvaard ten aanzien van de verdelingsvordering en het voorts gevoerde inhoudelijk verweer kunnen daarmee onbesproken blijven.
Vordering onder 3.1 sub III
De vordering zoals hiervoor onder 3.1 sub III weergegeven zal worden afgewezen bij gebrek aan belang aan de zijde van [eiser]. Ter zitting is immers door [gedaagde] erkend dat [eiser] een betaling aan hem heeft verricht van € 200.000,00 (waarvan het in de vordering omschreven bedrag van € 155.200,00 deel uitmaakt), zulks ter aflossing van de (resterende) geldlening. Ook overigens kan afgevraagd worden of is voldaan aan de vereisten die artikel 843a Rv stelt aan afgifte; [eiser] heeft daartoe te weinig gesteld (zie dagvaarding onder 4.6 sub 2, tweede alinea).
Proceskosten
Gelet op de familierechtelijke verhouding tussen partijen, zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze.
De beslissing
De voorzieningenrechter
begroot de vordering waarvoor de beslagen zijn gelegd nader op € 600.027,16 (zeshonderdduizend zevenentwintig euro en zestien cent), inclusief rente, en verstaat dat de gelegde beslagen slechts zien op een vordering tot (maximaal) dat bedrag,
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. P. de Bruin, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. G.C.M. van Rheeden, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 15 februari 2012.
1734/2009