Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 392723 / KG ZA 11-1109
Vonnis in kort geding van 7 februari 2012
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BAM LEIDINGEN & INDUSTRIE B.V.,
gevestigd te Nieuwleusen, gemeente Dalfsen,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BAM TECHNIEK B.V.,
gevestigd te Bunnik,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BAM CIVIEL B.V. ZUIDWEST,
gevestigd te Gouda,
4. de naamloze vennootschap naar Belgisch recht
DENYS N.V.,
gevestigd te Wondelgem, België,
eiseressen,
advocaat mr. P.F.C. Heemskerk,
tegen
de naamloze vennootschap
WARMTEBEDRIJF INFRA N.V.,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde,
advocaat mr. J.H.W. Koster,
in welk geschil als tussenkomende partij optreedt,
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VISSER & SMIT HANAB B.V.
gevestigd te Papendrecht,
advocaat mr. J.F. van Nouhuys.
Eiseressen zullen hierna gezamenlijk worden aangeduid als de combinatie, gedaagde als Warmtebedrijf en de tussenkomende partij als VSH.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding d.d. 21 december 2011, met producties
- de mondelinge behandeling d.d. 25 januari 2012
- de akte houdende aanvulling van gronden, tevens houdende vermeerdering van eis d.d. 24 januari 2012, de nadere producties en pleitnotities van mr. Heemskerk
- de producties en pleitnotities van mr. Koster
- de incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair voeging, een productie en de pleitnotities van mr. Van Nouhuys.
1.2. VSH heeft verzocht te mogen tussenkomen in dit geding. Ter zitting hebben de combinatie en Warmtebedrijf verklaard geen bezwaar te maken tegen de tussenkomst door VSH. De voorzieningenrechter heeft daarop de tussenkomst van VSH toegestaan, aangezien voldoende is gebleken dat VSH een belang heeft om benadeling of verlies van een haar toekomend recht te voorkomen en niet is gebleken dat het verzoek tot tussenkomst aan de vereiste spoed en de goede procesorde in dit kort geding in de weg staat.
1.3. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende bestreden alsmede op grond van de inhoud van de door partijen overgelegde producties, kan in dit kort geding van de volgende feiten worden uitgegaan.
2.1. In 2011 heeft Warmtebedrijf een Europese niet-openbare aanbesteding uitgeschreven voor het ontwerp en de aanleg van een warmtetransportsysteem en het onderhoud daarvan gedurende een periode van 15 jaar (hierna: de opdracht). Deze aanbesteding bestond uit een (pre)selectiefase, een aanbestedingsfase en een onderhandelingsfase.
2.2. Naar aanleiding van vragen van de gegadigden zijn twee nota’s van inlichtingen verschenen. De tweede nota van inlichtingen luidt voor zover thans van belang:
“(…)
257.
(…)
Kan aanbesteder duidelijkheid geven wat bedoeld wordt met ‘het beoordelingsteam beoordeelt de inschrijvingen integraal en relatief”?
(…)
Met Integrale beoordeling wordt bedoeld dat voor iedere inschrijving zowel voor de onderdelen als voor de gehele Inschrijving een kwalitatieve beoordeling ten opzichte van de gestelde eisen uitgevoerd wordt. Met relatieve beoordeling wordt bedoeld dat de Inschrijvingen ten opzichte van elkaar beoordeeld worden.
(…)”.
2.3. De combinatie en VSH hebben beide een geldige inschrijving ingediend.
2.4. Na de onderhandelingsfase heeft Warmtebedrijf ten behoeve van de definitieve inschrijving en de gunningsfase een ‘Biedingsleidraad’ aan de deelnemers aan de onderhavige aanbesteding verstrekt. Deze biedingsleidraad luidt voor zover thans van belang:
“(…)
3.3 Indienen van de Inschrijvingen
Onverminderd het bepaalde in de volgende alinea’s van deze paragraaf 3.3, bestaat een Inschrijving uit de ingevulde en rechtsgeldig ondertekende bijlagen I, II en III.
Een Gegadigde behoeft bij een Inschrijving het Managementplan niet opnieuw in te dienen. Warmtebedrijf zal dan het door de desbetreffende Gegadigde op 16 september 2011 ingediende Managementplan beschouwen als het Managementplan behorende bij de op grond van deze Biedingsleidraad ingediende Inschrijving. Een Gegadigde mag er ook voor kiezen bij een Inschrijving een gewijzigd Managementplan in te dienen. In dat geval kan de Gegadigde er desgewenst mee volstaan alleen de wijzigingen ten opzichte van de (niet volledig geschikte) Inschrijving van 16 september 2011 in te dienen (…).
(…)
4. Gunningsfase
(…)
4.2 Gunningscriteria
Warmtebedrijf beoogt de opdracht te gunnen aan de Inschrijver die de economisch meest voordelige Inschrijving heeft gedaan. De economisch meest voordelige Inschrijving is de Inschrijving die in totaal de hoogste puntenscore behaalt op basis van de hierna te beschrijven beoordelingsmethode.
De totale score (T) per Inschrijving wordt berekend als [T] = [F] + [M]; waarbij [F] de score is voor het gunningscriterium Financieel (paragraaf 4.2.1) en [M] de score is voor het gunningscriterium Managementplan (paragraaf 4.2.2). De maximaal haalbare totale score is [T] = 600; met maximaal 360 punten voor het gunningscriterium Financieel en maximaal 240 punten voor het gunningscriterium Managementplan.
4.2.1. Financieel:
i. Aanneemsom voor Ontwerp en Aanleg
ii. Onderhoudsvergoeding
Ad i.
De Mijlpaalvergoedingen voor het Ontwerp en de Aanleg (…) dienen op het formulier Mijlpalenplanning te worden weergegeven als reeks vergoedingen vanaf Contractdatum tot 01-12-2013 (uiterste datum), in tabelvorm en overeenkomstig het Mijlpalenplan (…).
(…) Inschrijver dient gebruik te maken van het in deze Biedingsleidraad aangeleverde formulier Mijlpalenplanning.
(…)
De bepaling van de contante waarde van de Mijlpalenvergoedingen is input voor de beoordeling conform de methode als beschrijving in paragraaf 4.2.3 ([T] = [F] + [M]).
Ad ii.
De totale Onderhoudsvergoeding dient in het formulier Onderhoudsvergoeding als volgt te worden ingevuld:
(…)
De bepaling van de contante waarde van de Onderhoudsvergoedingen is input voor de beoordeling conform de methode als beschreven in paragraaf 4.2.3 ([T] = [F] + [M]).
Bepaling Netto Contante Waarde
De Aanneemsom voor Ontwerp en Aanleg en de Onderhoudsvergoeding zijn input voor de berekening van de Netto Contante Waarde (tot en met het einde van de looptijd van 15 jaren na de Voltooiingsdatum), met een discontovoet van 6% per jaar en een inflatiepercentage van 2% per jaar, volgende navolgende formule:
(…)
Bepaling rangorde
Aan de Inschrijver wordt ten opzichte van de andere Inschrijvers een rang (1, 2, 3, 4, 5 of 6) toegekend naar aanleiding van de hoogte van ieder van de twee afzonderlijke elementen in bovenstaande formule (…) waarbij telkens aan de laagste waarde de eerste rang wordt toegekend.
Bepaling score
Per element (Aanneemsom voor Ontwerp en Aanleg, en Onderhoudsvergoeding) wordt aan de laagste contante waarde, dus de uitkomst van de Inschrijver met rang 1, het maximaal aantal punten voor het betreffende element toegekend, de contante waarden van de lagere rangen worden beoordeeld op basis van hun relatieve afwijking van de contante waarde van de Inschrijving met rang 1.
(…)
Het totaal aantal punten per Inschrijver voor het gunningscriterium Financieel is de som van de aan hem toegekende punten op de twee elementen (Aanneemsom voor Ontwerp en Aanleg, en Onderhoudsvergoeding).
Dit puntenaantal [F] is de input voor de beoordeling conform de methode als beschreven in paragraaf 4.2.3 ([T] = [F] + [M] (…).
4.2.2. Managementplan
Gunningscriteria
i. Projectmanagementplan
ii. Toetsingsplan
iii. Veiligheids- en Omgevingsplan
iv. Bouwplanning
v. Risicomanagementplan
vi. Concept Onderhoudsplan
De Inschrijver voegt bij zijn Inschrijving een Managementplan, zoals gespecificeerd in de Vraagspecificatie, bijlage 13 van de Overeenkomst.
De zes navolgende elementen uit dat Managementplan maken deel uit van de beoordelingsprocedure en zijn als gunningscriteria opgenomen:
(…)
Ad iv: Bouwplanning:
De Bouwplanning wordt beoordeeld op de volgende aspecten:”
- duur: een kortere uitvoeringstermijn wordt hoger gewaardeerd dan een langere uitvoeringstermijn;
- uit de onderbouwing blijkt dat de geoffreerde uitvoeringstermijn reëel en haalbaar is.
- Voltooiingsdatum, door Inschrijver opgegeven en liggend uiterlijk op de Geplande Voltooiingsdatum.
(…)
Bepaling score
Het beoordelingsteam beoordeelt de Inschrijvingen op basis van het bepaalde in deze Biedingsleidraad. De leden van het beoordelingsteam beoordelen de aspecten van elk gunningscriterium en kennen een cijfer van 0 (niet ingevuld), 1 (zeer slecht) tot 10 (uitmuntend) toe aan elk van de aspecten per criterium. Het rekenkundig gemiddelde cijfer van de beoordelaars voor elk criterium wordt vergeleken met de gemiddelde cijfers van de overige Inschrijvingen. De Inschrijving met het hoogste gemiddelde cijfer voor een criterium komt voor dat criterium het eerste in rang. De Inschrijving met het op één na hoogste cijfer komt als tweede in rang, etc.
Voor elk gunningscriterium geldt dat voor een eerste rang 6 punten wordt toegekend, voor een tweede rang 5 punten (…) en voor een zesde rang 1 punt.
De punten worden -per criterium- vermenigvuldigd met het aantal punten zoals in onderstaande tabel. Indien Inschrijvingen een gelijke rang moet worden toegekend, dan krijgen die Inschrijvingen een gelijk aantal punten behorende bij die rang (…).
Aantal punten per criterium:
(…)
4. Bouwplanning 8
(…)
De totale puntenscore van een Inschrijving voor Managementplan [M] is de som van de puntenscores van de zes beoordeelde gunningscriteria.
(…)
4.3 Beoordelingsmethode
De beoordeling van de Inschrijvingen op het gunningscriterium ‘Financieel’ wordt uitgevoerd door een team van financieel deskundigen.
Dit beoordelingsteam rapporteert de beoordeling aan de hand van de puntenscores voor de financiële aspecten.
Voor de beoordeling van het Managementplan heeft het Warmtebedrijf een team van deskundige beoordelaars samengesteld (…).
Het beoordelingsteam beoordeelt zelfstandig de Inschrijvingen en stelt dan in gezamenlijk overleg de beoordeling per Inschrijving vast. Dit beoordelingsteam rapporteert de beoordeling aan de hand van de puntenscores voor het Managementplan.
(…)”
Bijlage III bij de biedingsleidraad luidt voor zover thans van belang:
“(…)
Managementplan
A. Projectmanagementplan
B. Toetsingsplan
C. Veiligheids- en Omgevingsplan
D. Bouwplanning
E. Risicomanagementplan
F. Concept Onderhoudsplan
(…)”.
2.5. De combinatie en VSH hebben beide tijdig een definitieve inschrijving ingediend. VSH heeft in aanvulling op haar Bouwplanning een tekstuele onderbouwing ingediend, getiteld ‘Onderbouwing Bouwplan’.
2.6. Bij brief d.d. 6 december 2011 heeft Warmtebedrijf aan de combinatie bericht dat zij voornemens is de opdracht te gunnen aan VSH. Deze brief luidt voor zover thans van belang:
“(…)
Uit deze tabel zal blijken dat Visser & Smit Hanab B.V. de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan. Daarom is Warmtebedrijf Infra N.V. voornemens om de opdracht aan Visser & Smit Hanab B.V. te gunnen en met haar de DBM-Overeenkomst te sluiten.
Combinatie BAM-Denys B.V. (basis) Visser & Smit Hanab B.V. (basis)
Totale score (score Financieel plus score Managementplan) 560 560,99
Financieel score (som (i) en (ii)) 360 320,99
(i) Aanneemsom voor Ontwerp en Aanleg 282 278,49
(ii) Onderhoudsvergoeding 78 42,5
Managementplan (som (a) - (f)) 200 240
(,,,)
(d) Bouwplanning 40 48
(…)
(…)”.
2.7. Een brief van Warmtebedrijf aan de combinatie d.d. 14 december 2011 luidt voor zover thans van belang:
“(…)
11. Bouwplanning
11.1 Wij hebben op 12 december jl. toegelicht dat bij de beoordeling van de Bouwplanning de cijfers die aan uw combinatie en VSH zijn toegekend voor het eerste aspect (…) en het derde aspect (…) steeds even hoog zijn. Alleen op het aspect “uit de onderbouwing blijkt dat de geoffreerde uitvoeringstermijn reëel en haalbaar is” wijken, zoals ook blijkt uit de bijgevoegde tabel, de toegekende cijfers af. Wij hebben op 12 december jl. medegedeeld dat de reden voor dat verschil is gelegen in het feit dat VSH -anders dan uw consortium- ter staving van de realiteit en houdbaarheid van de planning een onderbouwing heeft ingediend. Om deze redenen is de totaalbeoordeling van de Bouwplanning van VSH hoger dan die van uw consortium.
11.2 De biedingsleidraad vermeldt expliciet dat voor de aspecten van een gunningscriterium cijfers toegekend zullen worden op een schaal van 0 tot en met 10 (…).
12 Financiële deel inschrijving
12.1 Warmtebedrijf heeft het financiële deel van uw inschrijving beoordeeld conform paragraaf 4.2.1 van de Biedingsleidraad.
12.2 Zowel de door uw consortium aangeboden Aanneemsom voor Ontwerp en Aanleg, als de Onderhoudsvergoeding bleken de laagste contante waarde te hebben. Derhalve is daaraan de eerste rang toegekend en het maximum aantal te behalen punten van respectievelijk 282 punten en 78 punten, totaal 360 punten (…)”.
De in deze brief genoemde tabel luidt voor zover thans van belang:
“(…)
Gunningscriterium/aspect CBD VSH
(…) (…) (…)
4. Bouwplanning (…) (…)
(…) (…) (…)
uit de onderbouwing blijkt dat de geoffreerde uitvoeringstermijn reëel en haalbaar is 5,00 8,00
(…) (…) (…)
(…)”.
3. Het geschil
Vorderingen van de combinatie
3.1. De combinatie vordert, na vermeerdering van eis, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
primair:
I) Warmtebedrijf te verbieden gevolg te geven aan het door haar kenbaar gemaakte voornemen de opdracht aan VSH te gunnen, zoals genoemd in het gunningsvoornemen van 6 december 2011 (zie 2.6), en
II) Warmtebedrijf te gebieden de opdracht, indien Warmtebedrijf deze nog wenst te vergeven, te gunnen aan de combinatie,
subsidiair:
I) Warmtebedrijf te verbieden gevolg te geven aan het door haar kenbaar gemaakte voornemen de opdracht aan VSH te gunnen zoals genoemd in het gunningsvoornemen van 6 december 2011, en
II) Warmtebedrijf te gebieden over te gaan tot een herbeoordeling waarbij de beoordeling wel conform de aanbestedingsdocumenten zal plaatsvinden,
meer subsidiair:
I) Warmtebedrijf te gebieden de combinatie binnen 3 werkdagen na de datum van dit vonnis inzage te verstrekken in de door VSH ingediende gegevens ter zake de aanneemsom en onderhoudsvergoeding, en
II) Warmtebedrijf te gebieden de combinatie gedurende een periode van 15 kalenderdagen na verstrekking van de onder I) gevorderde gegevens in de gelegenheid te stellen zich een oordeel te vormen over de rechtmatigheid van het gunningsvoornemen van Warmtebedrijf en in de gelegenheid te stellen een kort geding aanhangig te maken, indien zij van oordeel is gebleven dat Warmtebedrijf een onrechtmatig gunningsvoornemen heeft bekendgemaakt, en
III) Warmtebedrijf te verbieden gedurende de hiervoor onder I) en II) genoemde perioden tot gunning van de opdracht aan een ander dan de combinatie over te gaan,
uiterst subsidiair:
I) Warmtebedrijf te verbieden gevolg te geven aan het door haar kenbaar gemaakte voornemen de Opdracht aan VSH te gunnen zoals genoemd in het gunningsvoornemen van 6 december 2011, en
II) Warmtebedrijf te gebieden de opdracht opnieuw aan te besteden, indien Warmtebedrijf deze nog wenst te vergeven,
in alle gevallen:
I) dit alles op straffe van een aan de combinatie te verbeuren dwangsom van € 1.000.000,-- per kalenderdag dan wel een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag voor iedere kalenderdag dat Warmtebedrijf hiermee geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft, en
II) Warmtebedrijf te veroordelen in de proceskosten, daaronder begrepen de nakosten, met bepaling dat, indien deze kosten niet binnen twee weken na datum van dit vonnis zullen zijn voldaan, Warmtebedrijf daarover zonder nadere sommatie wettelijke rente verschuldigd is.
3.1.1. De combinatie stelt hiertoe dat Warmtebedrijf met betrekking tot het element Bouwplanning van het subgunningscriterium Managementplan de inschrijvingen op het aspect ‘uit de onderbouwing blijkt dat de geoffreerde uitvoeringstermijn reëel en haalbaar is’ niet heeft beoordeeld conform de in de aanbestedingsstukken aangekondigde beoordelingssystematiek. Warmtebedrijf heeft bij de puntentoekenning namelijk een glijdende schaal toegepast, terwijl de formulering van dat aspect in de biedingsleidraad daar geen ruimte voor laat. Uit de bewoordingen van dat aspect blijkt dat een binair criterium van toepassing is. De beoordeling kan slechts tot twee conclusies leiden: de uitvoeringstermijn is reëel en haalbaar, of niet. Warmtebedrijf had dus slechts 0 of 10 punten kunnen toekennen.
De combinatie stelt voorts dat uit haar bouwplanning al volgt dat de door haar gestelde uitvoeringsduur reëel en haalbaar is. Een verdere onderbouwing van haar bouwplanning blijkt uit de overige, in het kader van haar managementplan ingediende stukken, waaronder de stukken in de onderhavige procedure overgelegd als productie 12, 13 en 14. Warmtebedrijf had alle door de combinatie in verband met het subgunningscriterium Managementplan overgelegde stukken moeten betrekken bij de beoordeling van het aspect ‘uit de onderbouwing blijkt dat de geoffreerde uitvoeringstermijn reëel en haalbaar is’.
3.1.2. De combinatie stelt voorts dat Warmtebedrijf haar voornemen tot gunning met betrekking tot het subgunningscriterium Financieel niet afdoende heeft gemotiveerd, omdat zij geen inzage heeft gegeven in de wijze waarop de score op dat subgunningscriterium tot stand is gekomen. Warmtebedrijf had in ieder geval de aanneemsom en de onderhoudsvergoeding van VSH bekend moeten maken, zodat de combinatie kan narekenen of de aan VSH toegekende score van 320,99 punten juist is.
3.1.3. De combinatie komt tot de conclusie dat, indien Warmtebedrijf haar inschrijving juist had beoordeeld, de combinatie in totaal meer punten had behaald dan VSH en dat haar inschrijving dus aangemerkt had moeten worden als de economisch meest voordelige inschrijving.
3.2. Warmtebedrijf en VSH voeren gemotiveerd verweer.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
Vorderingen van VSH
3.4. VSH vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
primair:
de vorderingen van de combinatie niet-ontvankelijk te verklaren, althans deze af te wijzen,
subsidiair:
indien en voor zover de voorzieningenrechter van oordeel zou zijn dat de gunningbeslissing aan VSH vooralsnog niet in stand kan blijven, en Warmtebedrijf nog tot gunning van de opdracht wenst over te gaan, Warmtebedrijf te gebieden de aanbiedingen opnieuw te beoordelen met inachtneming van dit vonnis,
meer subsidiair:
indien en voor zover de voorzieningenrechter van oordeel zou zijn dat de gunningbeslissing aan VSH vooralsnog niet in stand kan blijven, de aanbestedingsprocedure voor wat betreft het onderdeel “Bouwplanning” onvoldoende duidelijk is geweest en Warmtebedrijf nog tot gunning van de opdracht wenst over te gaan, Warmtebedrijf te gebieden tot een heraanbesteding over te gaan,
primair, subsidiair en meer subsidiair:
de combinatie te veroordelen in de proceskosten, alsmede de nakosten, met de aantekening dat als niet binnen twee weken na wijzing van dit vonnis aan de proceskostenveroordeling is voldaan, daarover de wettelijke rente verschuldigd is.
3.5. De combinatie voert gemotiveerd verweer.
4. De beoordeling
4.1. Met betrekking tot het bezwaar van Warmtebedrijf tegen de vermeerdering van eis van de combinatie, oordeelt de voorzieningenrechter als volgt.
De enkele omstandigheid dat -zoals Warmtebedrijf stelt- de combinatie pas op 23 januari 2012, derhalve twee dagen voor de zitting in het onderhavige kort geding, om nadere informatie over de beoordeling ten aanzien van het subgunningscriterium Financieel heeft verzocht, betekent niet zonder meer dat de vermeerdering van eis van de combinatie dient te worden afgewezen wegens strijd met de goede procesorde. Tussen partijen is niet in geschil dat de combinatie de vermeerdering van eis tijdig voor de zitting aan Warmtebedrijf, VSH en de voorzieningenrechter heeft aangekondigd. Voorts is gesteld noch gebleken dat Warmtebedrijf onvoldoende de gelegenheid gehad om deugdelijk verweer te voeren tegen die vermeerdering van eis. Derhalve kan niet worden aangenomen dat zij door die vermeerdering van eis in haar procesbelangen is geschaad. Gelet daarop acht de voorzieningenrechter de vermeerdering van eis van de combinatie niet in strijd met de goede procesorde en wordt het bezwaar van Warmtebedrijf tegen die vermeerdering van eis verworpen.
4.2. Het spoedeisend belang vloeit reeds uit de aard van de vorderingen van de combinatie voort. Warmtebedrijf en VSH hebben het spoedeisend belang bovendien niet betwist.
4.3. Blijkens de aanbestedingsstukken hanteert Warmtebedrijf in de onderhavige aanbesteding het gunningscriterium de ‘economisch meest voordelige inschrijving’. Dit criterium laat de aanbestedende dienst in beginsel een eigen beoordelingsvrijheid, zodat voor de rechter een beperkte toetsende rol is weggelegd, mits de aanbestedende dienst objectieve criteria heeft gehanteerd en aan de eisen van transparantie en duidelijkheid is voldaan. Daarnaast mag verwacht worden dat de inschrijver behoorlijk geïnformeerd en normaal oplettend is (HvJ EG 29 april 2004, zaaknr. C-496/66 Succhi di Frutta).
De criteria die de aanbestedende dienst bij de aanbesteding hanteert moeten daarom expliciet in de aanbestedingsstukken zijn vermeld, zodanig dat alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers in staat zijn deze op dezelfde wijze te interpreteren.
4.4. Blijkens de aanbestedingsstukken valt het gunningscriterium de ‘economisch meest voordelige inschrijving’ in de onderhavige aanbesteding uiteen in twee subcriteria te weten Financieel en Managementplan. Het subcriterium Managementplan is voorts onderverdeeld in zes elementen, welke elementen worden beoordeeld op diverse aspecten.
4.5. Met betrekking tot het onder het element Bouwplanning vallende aspect ‘uit de onderbouwing blijkt dat de geoffreerde uitvoeringstermijn reëel en haalbaar is’ is tussen partijen allereerst in geschil of Warmtebedrijf buiten de kaders van de in de aanbestedingsstukken aangekondigde wijze van beoordeling op dat aspect is gegaan door aan de combinatie en VSH op dat aspect punten toe te kennen op een schaal van 1 tot en met 10, hetgeen neerkomt op een relatieve beoordeling. De voorzieningenrechter overweegt als volgt.
4.6. De biedingsleidraad bepaalt in paragraaf 4.3 dat voor de beoordeling van het subgunningscriterium Managementplan een team van deskundige beoordelaars is samengesteld. Paragraaf 4.2.2 van de biedingsleidraad vermeldt onder ‘Bepaling score’ dat de leden van het beoordelingsteam de aspecten van elk gunningscriterium beoordelen en een cijfer toekennen aan elk van de aspecten per criterium van 0 (niet ingevuld), 1 (zeer slecht) tot 10 (uitmuntend). In de aanbestedingstukken staat niet dat een van de elementen of aspecten daarvan zijn uitgezonderd van die wijze van beoordeling. Tegen die achtergrond volgt naar het oordeel van de voorzieningenrechter uit de formulering ‘uit de onderbouwing blijkt dat de geoffreerde uitvoeringstermijn reëel en haalbaar is’ niet zonder meer dat -zoals de combinatie stelt- sprake is van een zogenaamd binair criterium waarbij de beoordeling slechts tot de conclusie kan leiden: de uitvoeringstermijn is reëel en haalbaar, of niet en waarbij slechts 0 of 10 punten kunnen worden toegekend. De enkele omstandigheid dat
-anders dan met betrekking tot het element Bouwplanning- het overgrote deel van de aspecten in paragraaf 4.2.2. begint met ‘in hoeverre’ maakt dat niet anders. Nu voorts in de aanbestedingsstukken geen aanwijzingen te vinden zijn voor de stelling dat bovengenoemd aspect een ‘binair’ criterium is, kan aan de bewoordingen van dat aspect geen andere betekenis worden toegekend dan dat op dat aspect een aantal punten tussen 0 en het maximaal te behalen aantal punten (10) zou kunnen worden toegekend, althans heeft een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver dit daaruit naar objectieve maatstaven aldus moeten begrijpen.
4.7. Met betrekking tot het aantal punten dat Warmtebedrijf aan de combinatie respectievelijk VSH heeft toegekend op het aspect ‘uit de onderbouwing blijkt dat de geoffreerde uitvoeringstermijn reëel en haalbaar is’, blijkt uit de nadere motivering van Warmtebedrijf d.d. 14 december 2011 (zie 2.7) en uit hetgeen Warmtebedrijf daaromtrent ter zitting heeft verklaard dat Warmtebedrijf aan VSH meer punten heeft toegekend omdat de onderbouwing van VSH op dat aspect uitgebreider was. Gelet op de aan (het beoordelingsteam van) Warmtebedrijf toekomende beoordelingsvrijheid (zie 4.3) en op hetgeen is overwogen onder 4.6, was Warmtebedrijf op zich daartoe bevoegd.
4.8. Anders dan Warmtebedrijf stelt, diende (het betreffende beoordelingsteam van) Warmtebedrijf naar voorlopig oordeel echter wel alle stukken die de inschrijvers in het kader van het subgunningscriterium Managementplan hadden ingediend te betrekken bij de beoordeling van bovengenoemd aspect. In de aanbestedingsstukken is immers vermeld (met name in de onder 2.2 genoemde nota van inlichtingen) dat het beoordelingsteam de inschrijvingen integraal en relatief zou beoordelen en dat met integrale beoordeling wordt bedoeld dat voor iedere inschrijving zowel voor de onderdelen als voor de gehele inschrijving een kwalitatieve beoordeling ten opzichte van de gestelde eisen zou worden uitgevoerd. Gelet daarop mocht naar voorlopig oordeel een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver ervan uitgaan dat alle ten behoeve van het subgunningscriterium Managementplan ingediende stukken zouden worden betrokken bij de onder dat subgunningscriterium vallende elementen en de aspecten van die elementen, waaronder het aspect ‘uit de onderbouwing blijkt dat de uitvoeringstermijn reëel en haalbaar is’.
4.9. Ter zitting (vergelijk ook de pleitaantekeningen van mr. Koster onder 57) heeft de advocaat van Warmtebedrijf gesteld dat de door de combinatie in de onderhavige procedure als producties 12, 13 en 14 ingediende stukken wel deel uit maken van de inschrijving van de combinatie, maar dat deze stukken niet zijn ingediend bij het element Bouwplanning, zodat Warmtebedrijf deze documenten niet bij haar beoordeling op het element Bouwplanning heeft betrokken en dat ook niet behoefde te doen. Eveneens ter zitting heeft echter een van de leden het beoordelingsteam die het onderdeel Bouwplanning hebben beoordeeld, [x], verklaard dat alle leden van het beoordelingsteam alle door de inschrijvers in het kader van het subgunningscriterium Managementplan ingediende stukken hebben gelezen en dat de drie leden van het beoordelingsteam die het element Bouwplanning hebben beoordeeld hetgeen zij in het managementplan aan onderbouwing voor de bouwplanning van de combinatie konden vinden, hebben meegenomen in hun beoordeling. Zoals de advocaat van de combinatie ter zitting terecht heeft opgemerkt, staat deze verklaring haaks op de stelling van de advocaat van Warmtebedrijf dat de als productie 12, 13 en 14 ingediende stukken niet zijn betrokken bij de beoordeling van het onderdeel Bouwplanning. Nu de advocaat van Warmtebedrijf wordt geacht formeel het standpunt van Warmtebedrijf naar voren te brengen, kan voorshands niet zonder meer aan dat standpunt worden voorbijgegaan. Aan de andere kant kan de verklaring van [x] ook niet zonder meer terzijde worden gelegd.
4.10. Tegen de achtergrond van hetgeen onder 4.8 is overwogen acht de voorzieningenrechter het van belang of c.q. in hoeverre het beoordelingsteam alle in het kader van het subgunningscriterium Managementplan ingediende stukken heeft betrokken bij de beoordeling van de inschrijving van de combinatie op het element Bouwplanning of niet. Indien dit het geval is, liggen de vorderingen van de combinatie immers in beginsel voor afwijzing gereed, tenzij zou blijken dat de beoordelaars in redelijkheid niet tot hun beoordeling hadden kunnen komen, terwijl, indien niet alle ingediende stukken beoordeeld zijn, herbeoordeling aangewezen lijkt te zijn. De voorzieningenrechter ziet daarom aanleiding een nadere zitting te bepalen ter gelegenheid waarvan de drie leden van het beoordelingsteam die het onderdeel Bouwplanning hebben beoordeeld, zullen worden gehoord over de wijze waarop de beoordeling op dat onderdeel heeft plaatsgevonden. Vervolgens zullen (de advocaten van) partijen in de gelegenheid worden gesteld hun standpunten nader toe te lichten.
4.11. Met betrekking tot het geschil tussen partijen of Warmtebedrijf gehouden is de door VSH ingediende gegevens ter zake de aanneemsom en de onderhoudsvergoeding, aan de combinatie, althans aan een onafhankelijk accountant, bekend te maken, oordeelt de voorzieningenrechter als volgt.
4.12. Uitgangspunt is dat een verliezende inschrijver op een aanbesteding zodanige informatie moet (kunnen) krijgen van de aanbestedende dienst dat hij daaruit kan begrijpen waarom zijn aanbieding niet als winnend uit de beoordeling is gekomen. De aanbestedende dienst dient echter in beginsel geen informatie openbaar te maken die de rechtmatige commerciële belangen van een inschrijver zou kunnen schaden (zie art. 50 lid 5 Bass Pro). Dit kan onder bepaalde omstandigheden uitzondering lijden, met name wanneer er gegronde redenen zijn om aan te nemen de beoordeling door Warmtebedrijf -in dit geval ten aanzien van het subgunningscriterium Financieel- onjuist is.
4.13. In de onderhavige aanbestedingsprocedure is in de biedingsleidraad uitvoerig uiteengezet hoe het subgunningscriterium Financieel zou worden berekend. Daarnaast heeft Warmtebedrijf bij brief d.d. 6 december 2011 -onder meer- gespecificeerd hoeveel punten de combinatie en VSH ieder hebben behaald op de onder het subgunningscriterium Financieel vallende elementen. Daarmee heeft Warmtebedrijf naar voorlopig oordeel in beginsel voldaan aan haar motiveringsverplichting op dit punt.
4.14. De combinatie heeft geen feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan getwijfeld zou moeten worden aan de juistheid van de puntenberekening op het subgunningscriterium Financieel. De combinatie heeft ook niet aannemelijk gemaakt dat sprake is van bijzondere omstandigheden die ertoe nopen dat de door VSH aangeboden aanneemsom en onderhoudsvergoeding openbaar moeten worden gemaakt door Warmtebedrijf. De combinatie stelt enkel dat zij de door VSH aangeboden aanneemsom en onderhoudsvergoeding wil weten om te kunnen narekenen of de puntenberekening door Warmtebedrijf juist is. Dat is echter onvoldoende om Warmtebedrijf te verplichten die gegevens van VSH openbaar te maken. Voorshands is voldoende aannemelijk dat de door de inschrijvers aangeboden aanneemsom en onderhoudsvergoeding bedrijfsgevoelige informatie betreft en kan niet uitgesloten worden dat het openbaar maken van die informatie de rechtmatige commerciële belangen van VSH zou kunnen schaden. De omstandigheid dat -zoals de combinatie stelt- een aanbesteding als de onderhavige zich niet vaak zal voordoen, doet daar onvoldoende aan af.
4.15. In het licht van het voorgaande ziet de voorzieningenrechter ook onvoldoende reden om -zoals door de combinatie voorgesteld ter zitting- te bepalen dat de door VSH aangeboden aanneemsom en onderhoudsvergoeding worden bekend gemaakt aan een onafhankelijk accountant om na te rekenen of de puntenberekening door Warmtebedrijf op het subgunningscriterium Financieel juist is.
4.16. Het voorgaande brengt mee dat, voor zover al aan de meer subsidiaire vordering tot het verlenen van inzage in de door VSH aangeboden aanneemsom en onderhoudsvergoeding wordt toegekomen, die vordering dient te worden afgewezen.
4.17. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter,
5.1. houdt de zaak aan tot de zitting van 16 februari 2012 om 15.00 uur, welke zitting gehouden zal worden in het Gerechtsgebouw aan het Wilhelminaplein 100/125 te (3072 AK) Rotterdam,
5.2. verstaat dat Warmtebedrijf er zorg voor dient te dragen dat daarbij in ieder geval de drie leden van het beoordelingsteam “Bouwplanning”, zoals vermeld onder 4.10, aanwezig zijn,
5.3. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.F.L. Geerdes en in het openbaar uitgesproken op 7 februari 2012, in tegenwoordigheid van mr. L.A. Bosch, griffier. 2083/676