Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 382412 / HA ZA 11-1618
Vonnis van 22 februari 2012
in de zaak van
de stichting
STICHTING WOONBRON,
gevestigd te Rotterdam,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. J.P.M. Borsboom,
tegen
[eiser (curator)], in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de stichting STICHTING ONTWIKKELINGSMAATSCHAPPIJ IJSSELMONDE,
kantoorhoudende te Rotterdam,
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
advocaat mr. F. el Houzi.
De partijen zullen hierna Woonbron en de curator genoemd worden. De Stichting Ontwikkelingsmaatschappij IJsselmonde zal OMIJ genoemd worden.
De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 22 juni 2011, met producties,
- de conclusie van antwoord in conventie, tevens van eis in reconventie, met producties,
- het tussenvonnis van 7 september 2011,
- de conclusie van antwoord in reconventie, met een productie,
- het proces-verbaal van de comparitie van 9 januari 2012, met daaraan gehecht de brieven van 27 januari 2012 van mr. Hattink en van 31 januari 2012 van mr. El Houzi; de nadien nog ontvangen brieven behoren niet tot de processtukken.
Ten slotte is vonnis bepaald.
De feiten
Woonbron is een woningcorporatie. OMIJ hield zich tot haar faillietverklaring bezig met de plaatsing in het arbeidsproces van mensen met grote afstand tot de arbeidsmarkt (werktoeleiding).
OMIJ kreeg van de Gemeente Rotterdam per maand subsidie per te werk gestelde persoon (loonsubsidie). Sinds 2006 verkeerde OMIJ in financiële problemen. In 2006 en 2007 heeft de Gemeente naast de loonsubsidie eenmalige subsidies aan OMIJ gegeven. In 2008 heeft de Gemeente dat niet gedaan. In het begin van 2008 had de Gemeente de loonsubsidie over november en december 2008 al vooruitbetaald, zodat OMIJ in november en december 2008 geen loonsubsidie meer zou ontvangen.
Woonbron, OMIJ en de dienst Sociale zaken en Werkgelegenheid (SoZaWe) van de Gemeente Rotterdam (hierna: de Gemeente) hebben sinds 2007 samengewerkt en overlegd over verdere vormen van samenwerking. Het ging daarbij onder meer om de verstrekking door Woonbron van werkopdrachten aan OMIJ en om verwijzing van huurders naar OMIJ om door OMIJ te werk te worden gesteld.
In 2008 is een beroep op Woonbron gedaan om OMIJ financieel te ondersteunen.
Naar aanleiding van een bespreking tussen de Gemeente, OMIJ en Woo[X] als financieel adviseur van OMIJ op 12 oktober 2008 een notitie geschreven met als onderwerp "Agendapost Woonbron-SoZaWe-OMIJ", met onder meer de volgende tekst: "De indruk bestaat sterk dat er geen keuze meer is voor OMIJ. Er is dus een dreigende situatie voor de grote groep mensen, die bij OMIJ werkt en die onvoldoende productief is om regulier een baan te vinden. Het enige belang voor hen is dat de OMIJ niet omvalt." In de notitie is sprake van "de financieel precaire situatie" en er staat in dat de status quo handhaven het einde is van OMIJ. En voorts: dat volgens de heer [Y] (Gemeente) OMIJ met de extra omzet van € 1.5 miljoen van Woonbron nooit in staat is het tekort van € 0.5 miljoen structureel per jaar weg te werken en dat een eenmalige liquiditeitsimpuls structureel niets oplost voor OMIJ. [X] concludeert in de notitie dat wellicht de enige weg is dat het bestuur van OMIJ terugstapt.
In verband met het liquiditeitsprobleem van OMIJ hebben OMIJ en Woonbron afgesproken dat Woonbron het bedrijfspand van OMIJ zou kopen - voor € 900.000,00 - en OMIJ het vervolgens van Woonbron zou gaan huren. Vanwege de vereiste spoed omdat OMIJ anders de salarissen van november 2008 niet kon betalen enerzijds en de tijd die gemoeid zou zijn met de formalisering van de koop anderzijds hebben Woonbron en OMIJ afgesproken dat - hangende die formaliteiten - Woonbron aan OMIJ een lening ter grootte van de koopprijs zou verstrekken.
Voorafgaand aan de beslissing van Woonbron tot het verstrekken van de geldlening had een controller van Woonbron de boeken van OMIJ ingezien. Zijn advies aan Woonbron was zekerheid te bedingen.
Bij notariële akte van 26 november 2008 heeft OMIJ recht van hypotheek verleend ten behoeve van Woonbron tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen Woonbron van OMIJ te vorderen heeft of mocht hebben tot een bedrag van in hoofdsom € 900.000,00 op het aan OMIJ toekomende erfpachtrecht van een perceel grond, eigendom van de Gemeente Rotterdam, kadastraal bekend gemeente IJsselmonde, sectie C, nummer 3717, groot twintig aren, met de rechten van de erfpachter op de zich op/in die grond bevindende opstallen van een bedrijfspand met verder toebehoren, plaatselijk bekend te [adres] (hierna: "het registergoed").
Tussen Woonbron en OMIJ is op 27 november 2008 de overeenkomst van geldlening vastgelegd. Op dezelfde dag heeft Woonbron het bedrag van € 900.000,00 aan OMIJ betaald. Daarvan heeft OMIJ onder meer de per eind november 2008 verschuldigde salarissen betaald.
De considerans van de overeenkomst van geldlening luidt:
"-tussen partijen en SoZaWe Rotterdam werd overleg gevoerd met betrekking tot de continuïteit van de door OMIJ in stand gehouden ondernemingen.
- Partijen hebben hieromtrent diverse afspraken gemaakt;
- Onderdeel van die afspraken is onder meer dat Woonbron koopt, gelijk OMIJ verkoopt [het registergoed], waarbij partijen in acht nemen dat de bodem toebehoort aan de gemeente Rotterdam krachtens erfpacht;
- De koopprijs is bepaald op € 900.00,00, waarbij bepaald is dat OMIJ vooralsnog voor onbepaalde tijd een eerste recht van terugkoop verkrijgt;
- Tussen partijen zal een marktconforme huur ter zake [het registergoed] worden overeengekomen;
- Gegeven de liquiditeitsspanningen waarmeer OMIJ zich geconfronteerd ziet is Woonbron bereid een lening te verstrekken aan OMIJ ter grootte van de hiervoor genoemde koopprijs ad € 900.000,00 hangende de formaliteiten, die gemoeid zijn met de transactie aangaande [het registergoed];"
In de overeenkomst van geldlening is bepaald dat de partijen zich verplichten ten spoedigste te komen tot daadwerkelijke levering van het registergoed, zodat zij de looptijd van de lening zo kort mogelijk konden houden. De koopovereenkomst is niet uitgevoerd: er is dus geen sprake geweest van levering van het registergoed aan Woonbron.
Op 25 september 2009 heeft de Gemeente besloten om per direct een eenmalige extra subsidie van
€ 565.000.00 aan OMIJ toe te kennen, ter voorkoming van een faillissement van OMIJ. Dit bedrag was volgens de brief van 7 oktober 2009 van het college van burgemeester en wethouders aan de gemeenteraad nodig om acute crediteuren, onder wie werknemers terzake van loonbetaling, te kunnen voldoen. In deze brief staat verder dat eind september 2009 het faillissement door OMIJ zou worden aangevraagd omdat de financiële situatie zo ernstig bleek te zijn dat het aanvragen van surseance geen zin meer had.
Op 17 december 2009 is OMIJ in staat van faillissement verklaard, met benoeming van de curator als zodanig.
Op 22 maart 2011 heeft de curator tegenover Woonbron de verstrekking door OMIJ van het hypotheekrecht aan Woonbron met een beroep op artikel 42 Fw Pro vernietigd. Woonbron heeft niet in de vernietiging berust.
De vordering in conventie
Woonbron heeft gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
1. voor recht zal verklaren dat het hypotheekrecht op het erfpachtrecht, kadastraal bekend Gemeente IJsselmonde, Sectie C, nummer 3717, groot 20 aren, met de rechten van de erfpachter op de zich op/in die grond bevindende opstallen van een bedrijfspand met toebehoren, plaatselijk bekend te [adres], rechtsgeldig ten gunste van Woonbron is gevestigd;
2. voor recht zal verklaren dat Woonbron gerechtigd is tot de verkoopopbrengst van het hiervoor genoemde registergoed;
met de veroordeling van de curator in de kosten van het geding inclusief de nakosten (ten bedrage van € 131,-- en € 199,00 inclusief betekening aan de curator) voor het geval deze niet op eerste vordering betaalt overeenkomstig het dictum van het te dezen te wijzen vonnis.
Woonbron heeft in de dagvaarding aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat niet is voldaan aan de voor vernietiging in artikel 42 Fw Pro gestelde vereisten: onverplichte rechtshandeling, benadeling van schuldeisers en wetenschap van benadeling.
Het verweer in conventie
Het verweer van de curator strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van Woonbron in haar vorderingen, met inbegrip van de vordering tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad, althans tot ontzegging aan Woonbron van deze vorderingen als ongegrond en/of onvoldoende gemotiveerd;
met de veroordeling van Woonbron in de kosten van deze procedure, te voldoen binnen zeven dagen na dagtekening van het te wijzen vonnis en - voor het geval voldoening binnen deze termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over die proceskosten vanaf bedoelde termijn voor voldoening tot de dag der algehele voldoening; alsmede te vermeerderen met de nakosten.
De vordering in reconventie
De curator heeft gevorderd om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
1. te verklaren voor recht dat het hypotheekrecht - zijnde de samengestelde rechtshandeling waarbij zekerheid werd gesteld middels een recht van hypotheek voor een lening van € 900.000,00 - paulianeus tot stand is gekomen;
2. te bepalen dat het vonnis op grond van het bepaalde in artikel 3:300 BW Pro in de plaats treedt van een notariële akte van royement ten aanzien van het ten behoeve van Woonbron gevestigde hypotheekrecht op het onroerende object gelegen aan [adres], kadastraal bekend Gemeente IJsselmonde C 3717 en dat het vonnis voor inschrijving in de zin van artikel 3:301 BW Pro vatbaar is;
3. te verklaren voor recht dat de boedel gerechtigd is tot de verkoopopbrengst van het hierboven genoemde onroerende object;
met veroordeling van Woonbron in de kosten van deze procedure, te voldoen binnen zeven dagen na dagtekening van het te wijzen vonnis en - voor het geval voldoening binnen deze termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over die proceskosten vanaf bedoelde termijn voor voldoening tot de dag der algehele voldoening, alsmede te vermeerderen met de nakosten.
Aan zijn vorderingen heeft de curator ten grondslag gelegd dat er sprake is van een onverplichte rechtshandeling, althans samenstel van rechtshandelingen, van benadeling van schuldeisers en van wetenschap van benadeling, ook bij Woonbron.
Het verweer in reconventie
Het verweer van Woonbron strekt ertoe bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de curator in zijn vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren, althans hem deze te ontzeggen, met veroordeling van de curator in de kosten van het geding. Subsidiair verzoekt Woonbron om een vonnis ten gunste van de curator niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren op grond van het restitutierisico en een belangenafweging, althans verzoekt zij zekerheidstelling op te leggen.
De beoordeling
in conventie en in reconventie
Ter beoordeling staat of er ter zake van de op 26 en 27 november 2008 plaatsgevonden hebbende transacties sprake is van een onverplichte rechtshandeling, van benadeling van schuldeisers en van wetenschap van die benadeling, een en ander zoals bedoeld in artikel 42 van Pro de Faillissementswet (Fw.).
onverplichte rechtshandeling?
In de hiervoor onder 2.14 genoemde brief heeft de curator de vestiging van het hypotheekrecht vernietigd met een beroep op - onder meer - het ontbreken van een daartoe bestaande rechtsplicht. In reactie op de stelling van Woonbron in de dagvaarding, dat OMIJ contractueel verplicht was tot vestiging van het hypotheekrecht, heeft de curator bij conclusie van antwoord gesteld dat, als die contractuele verplichting bestond, het aangaan van die verplichting zelf als onverplicht verrichte rechtshandeling is aan te merken en heeft de curator voor zoveel noodzakelijk de nietigheid van die overeenkomst ingeroepen. Er is sprake, aldus de curator, van een vernietiging van een samengestelde rechtshandeling. Woonbron heeft vervolgens gesteld te aanvaarden dat in casu moet worden uitgegaan van een onverplichte rechtshandeling c.q. dat de rechtshandeling die aan de hypotheekverstrekking ten grondslag lag, onverplicht was. Gelet op de hier weergegeven door de partijen achtereenvolgens ingenomen stellingen gaat de rechtbank daar ook van uit.
benadeling van schuldeisers?
Onder handhaving van haar stelling dat er geen sprake is van een paulianeuze rechtshandeling, heeft Woonbron erkend dat de desbetreffende samengestelde rechtshandeling een benadeling van schuldeisers meebrengt zoals bedoeld in artikel 42 Fw Pro. Daarom gaat de rechtbank ook daarvan uit.
wetenschap van benadeling?
Aan het vereiste van wetenschap bij Woonbron van benadeling van schuldeisers is voldaan indien ten tijde van de handeling het faillissement van OMIJ en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid voor Woonbron waren te voorzien. Volgens de curator is hiervan sprake. Woonbron heeft haar wetenschap van benadeling van schuldeisers betwist; zij betwist niet die wetenschap bij OMIJ. Zij heeft gesteld dat zij niet dezelfde kennis had als OMIJ.
De curator heeft ter ondersteuning van zijn stelling in deze onder meer gewezen op:
- de inhoud van de gesprekken tussen de partijen voorafgaande aan de geldlening, die volgens hem niet alleen gingen over de verstrekking door Woonbron van werkopdrachten, maar ook over de financiële problemen van OMIJ, van welke inhoud onder meer blijkt uit de notitie van 12 oktober 2008 van [X];
- de tekst van de overeenkomst van geldlening tussen OMIJ en Woonbron, waarin het continuïteitsprobleem en de liquiditeitsspanningen bij OMIJ uitdrukkelijk worden genoemd;
- het feit dat de Gemeente Rotterdam in 2008, anders dan in 2006 en 2007, geen eenmalige subsidie aan OMIJ verstrekte, maar er in plaats daarvan een beroep op financiële ondersteuning door Woonbron werd gedaan.
Woonbron heeft ter comparitie van partijen benadrukt dat bij de gesprekken met OMIJ en de Gemeente de rol van Woonbron de verstrekking van werkopdrachten was en dat zij niet te maken had met de continuïteitsproblemen van OMIJ. De rechtbank stelt echter vast dat Woonbron in haar dagvaarding zelf heeft gesteld dat er voorafgaand aan de totstandkoming van de geldlening veelvuldig overleg was geweest tussen Woonbron, OMIJ en de Gemeente Rotterdam over de continuïteit van de door OMIJ in stand gehouden ondernemingen, en dat daarvan het resultaat was dat Woonbron het registergoed van OMIJ zou kopen voor € 900.000,00. Uit deze stelling in de dagvaarding en uit de considerans van de overeenkomst van geldlening blijkt voorts dat in verband met liquiditeitsspanningen bij OMIJ zelfs de formalisering van de koop van het registergoed door Woonbron niet kon worden afgewacht en dat daarom de betaling van € 900.000,00 in de vorm van een geldlening met hypotheekstelling heeft plaatsgevonden. Ook daaruit blijkt dat ook aan Woonbron bekend was hoe acuut ten tijde van deze transactie het liquiditeitsprobleem van OMIJ was. Woonbron heeft niet gesteld dat de vermelding in de overeenkomst van geldlening van de continuïteitsproblemen anders moet worden uitgelegd of dat de weergave in die overeenkomst niet zou stroken met de werkelijke bedoeling van de partijen bij die overeenkomst. Ter comparitie heeft zij desgevraagd gezegd niet te weten waarom continuïteitsproblemen in de overeenkomst zijn vermeld. Uit de eerdergenoemde stelling in de dagvaarding en uit de overeenkomst van geldlening volgt dat Woonbron ten tijde van de transacties op de hoogte was van de continuïteitsproblemen van OMIJ. Uit het feit dat de formalisering van de koop niet kon worden afgewacht volgt voorts dat Woonbron bekend was met de acute noodzaak tot verschaffing van de € 900.000,00.
De wetenschap bij Woonbron wordt bevestigd door de inhoud van de notitie van 12 oktober 2008 van [X]. In de notitie van Woonbron, ingediend voorafgaand aan de comparitie, waarmee zij onder andere reageert op de door de curator overgelegde notitie van [X], heeft Woonbron de uitleg door de curator van de notitie van [X] onjuist genoemd; en zij heeft ter comparitie gesteld dat die notitie van [X] slechts zijn interpretatie van de situatie was. Wat er ook zij van de uitleg van de notitie door de curator of de interpretatie destijds door [X], uit de notitie blijkt in elk geval dat [X], als financiële adviseur van OMIJ, de financiële positie van OMIJ in oktober 2008 "dreigend" vond en dat hij letterlijk spreekt van het belang dat OMIJ niet "omvalt". Ook als dat enkel de interpretatie van de schrijver was, staat vast dat deze interpretatie aan Woonbron bekend was. Voor wetenschap van benadeling in de hier te beoordelen zin van voorzienbaarheid van een faillissement is in de gegeven omstandigheden kennis van die interpretatie van de financiële adviseur van OMIJ voldoende; niet is vereist dat Woonbron met die interpretatie instemde.
Daarbij komt dat een controller van Woonbron voorafgaand aan de transactie inzage had gekregen in de boeken van OMIJ en dat Woonbron over diens bevindingen niet meer heeft gesteld dan dat diens advies aan Woonbron was om zekerheid te bedingen.
Woonbron heeft zich erop beroepen dat de transactie destijds werd geregisseerd door de Gemeente en dat Woonbron mocht verwachten dat de Gemeente OMIJ niet zou laten vallen, vanwege het maatschappelijke belang van de activiteit van OMIJ: de werktoeleiding; in die verwachting is Woonbron er uiteindelijk toe overgegaan de transactie met OMIJ aan te gaan.
De veronderstelling van Woonbron dat de Gemeente OMIJ wel zou blijven steunen, gezien het maatschappelijke en politieke belang van de werktoeleiding, baat Woonbron in deze niet. Ten eerste werd het beroep op Woonbron tot financiële ondersteuning gedaan in het jaar 2008, waarin anders dan in de twee voorafgaande jaren de Gemeente juist geen extra subsidie naast de loonsubsidie aan OMIJ gaf maar in plaats daarvan ten behoeve van OMIJ een beroep deed op Woonbron. Ten tweede mocht Woonbron weliswaar aannemen, dat de Gemeente belang had bij instandhouding van de activiteit werktoeleiding, maar niet dat de Gemeente er belang bij had dat deze activiteit speciaal door OMIJ zou worden uitgevoerd. Het is redelijkerwijs voor Woonbron voorzienbaar geweest dat een faillissement van OMIJ - met de voor de hand liggende voortzetting van die activiteit door een andere rechtspersoon - niet in de weg stond aan het belang van de Gemeente bij werktoeleiding.
Woonbron heeft aangevoerd dat het slechts ging om een liquiditeitskrapte die te maken had met de (incidentele) omstandigheid dat een van de opdrachtgevers van OMIJ de betalingen had gestaakt en dat er slechts sprake was van overbrugging van een bepaalde periode. Deze stelling is niet te verenigen met haar eigen stelling dat zij al enige tijd betrokken was bij veelvuldig overleg over continuïteitsproblemen en met hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de tekst van de overeenkomst van geldlening en die van de notitie van [X].
De conclusie uit het vorenstaande is dat ten tijde van de transacties van 26 en 27 november 2008 voor Woonbron het faillissement van OMIJ en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien. Nu daarmee is voldaan aan het vereiste van wetenschap bij Woonbron van benadeling, terwijl al eerder was vastgesteld dat aan de overige vereisten was voldaan, was de desbetreffende samengestelde rechtshandeling paulianeus en is deze op goede gronden door de curator vernietigd.
De beoordeling brengt mee dat de vorderingen in conventie zullen worden afgewezen en die in reconventie zullen worden toegewezen, ook die welke zijn gebaseerd op de artikelen 3:300 en 3:301 BW, welke Woonbron op zichzelf niet heeft betwist.
Op de door Woonbron aangevoerde gronden verband houdende met restitutierisico en belangenafweging zal de rechtbank de in reconventie gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad afwijzen.
Woonbron zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in conventie en in reconventie worden veroordeeld.
De kosten in conventie aan de zijde van de curator worden begroot op:
- griffierecht 260,00
- salaris advocaat 5.160,00 (2,0 punten × tarief € 2.580,00)
Totaal € 5.420,00
Gelet op de nauwe samenhang tussen de vorderingen over en weer zullen de kosten in reconventie worden gesteld op nihil.
De beslissing
De rechtbank
in conventie
wijst de vorderingen af,
veroordeelt Woonbron in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 5.420,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van zeven dagen na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
veroordeelt Woonbron in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Woonbron niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde;
in reconventie
verklaart voor recht dat het hypotheekrecht - zijnde de samengestelde rechtshandeling waarbij zekerheid werd gesteld door middel van een recht van hypotheek voor een lening van € 900.000,00 - paulianeus tot stand is gekomen;
bepaalt dat dit vonnis op grond van het bepaalde in artikel 3:300 BW Pro in de plaats treedt van een notariële akte van royement ten aanzien van het ten behoeve van Woonbron gevestigde hypotheekrecht op het onroerende object geleden aan [adres], kadastraal bekend Gemeente IJsselmonde C3717 en dat dit vonnis vatbaar is voor inschrijving in de zin van artikel 3:301 BW Pro;
verklaart voor recht dat de boedel gerechtigd is tot de verkoopopbrengst van het hierboven genoemde onroerende object;
veroordeelt Woonbron in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op nihil,
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. L.J. Sarlemijn en in het openbaar uitgesproken op 22 februari 2012.
1624/1354