Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector Bestuursrecht
Meervoudige kamer
Reg.nr.: AWB 11/85 TELEC-T1
Uitspraak in het geding tussen
Nederlandse Energie Maatschappij B.V., gevestigd te Rotterdam, eiseres,
gemachtigde: mr. J.M. de Heer, advocaat te Rotterdam,
en
het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (OPTA), verweerder.
1 Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 5 juli 2010 heeft verweerder eiseres wegens overtreding van artikel 11.7, vierde lid (oud), van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) diverse boetes opgelegd voor een totaal bedrag van € 395.000,--.
Tegen dit besluit (hierna: het primaire besluit) heeft eiseres bij brief van 11 augustus 2010 bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 29 november 2010 heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft eiseres bij brief van 7 januari 2011 beroep ingesteld.
Verweerder heeft bij brief van 7 april 2011 een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 oktober 2011. Voor eiseres zijn verschenen [A] (algemeen directeur) en [B] (hoofd juridische zaken), bijgestaan door haar gemachtigde. Voor verweerder zijn verschenen mr. E.C. Pietermaat en S.T.M. de Vries.
2 Overwegingen
2.1 Feiten
Sinds begin 2008 ontving verweerder via ingevulde klachtenformulieren op de website van ConsuWijzer meldingen over de wijze waarop eiseres haar telemarketingactiviteiten uitvoerde. Consumenten gaven onder meer aan ongevraagd door eiseres te worden gebeld waarbij hen niet actief de mogelijkheid werd geboden om verzet aan te tekenen tegen het verdere gebruik van hun elektronische contactgegevens. Tevens gaven consumenten aan gebeld te zijn door eiseres terwijl zij in een eerder telernarketinggesprek met of namens eiseres verzet hadden aangetekend tegen het verdere gebruik van hun (elektronische) contactgegevens.
Bij brief van 28 maart 2008 heeft verweerder eiseres van de klachten op de hoogte gesteld.
Tussen eiseres en verweerder is diverse malen contact geweest over de telemarketing-activiteiten van eiseres. In dat kader hebben medewerkers van verweerder op 1 oktober 2008 op uitnodiging van eiseres een bezoek gebracht aan haar toenmalige hoofdkantoor. Tijdens dat bezoek hebben de medewerkers meegeluisterd met in opdracht van eiseres door callcentermedewerkers gevoerde telemarketinggesprekken.
Op 8 juli 2009 hebben toezichthoudend ambtenaren van verweerder, samen met toezichthoudend ambtenaren van de Consumentenautoriteit, een onaangekondigd bedrijfs-bezoek gebracht aan de bedrijfsruimtes van (onder meer) eiseres en callcenter SoCall B.V., gevestigd te Spijkenisse (hierna: SoCall). De ambtenaren hebben daarbij inzage gevorderd in de administratie en aanwezige computersystemen op de betreffende locaties. Tijdens deze bezoeken zijn verklaringen afgelegd door verschillende personen werkzaam bij de betreffende ondernemingen. Van het bezoek is een verslag gemaakt.
Bij brief van 3 maart 2010 heeft verweerder een overzicht van de feiten zoals die op dat moment in het onderzoek zijn komen vast te staan aan eiseres verzonden en haar daarbij de mogelijkheid geboden om een schriftelijke zienswijze in te brengen over dit feitencomplex. Bij brief van 24 maart 2010 heeft eiseres gereageerd op het feitencomplex.
Op 21 april 2010 heeft verweerder, na kennisneming van de zienswijze van eiseres, een boeterapport als bedoeld in artikel 15.8 van de Tw opgesteld.
Bij het primaire besluit heeft verweerder overtreding van artikel 11.7, vierde lid (oud), van de Tw geconstateerd en een boete opgelegd van € 140.000,-- voor het niet actief aanbieden van het recht van verzet in de periode van 26 maart 2009 tot en met 13 juni 2009, bestaande uit € 115.000,-- voor de feitelijke gedraging en € 25.000,-- als boeteverzwarende omstandigheid wegens het niet meewerken door eiseres aan het onderzoek. Voorts heeft verweerder een boete opgelegd van € 255.000,-- voor het niet respecteren van het recht van verzet in de periode van september 2008 tot juli 2009.
Bij het bestreden besluit is het bezwaar van eiseres tegen het primaire besluit ongegrond verklaard.
2.2 Wettelijk kader
De rechtbank stelt allereerst vast dat ingevolge artikel IV, eerste lid, van de Vierde tranche Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), indien een bestuurlijke sanctie wordt opgelegd wegens een overtreding die plaatsvond voor 1 juli 2009, het recht zoals dat gold voor dat tijdstip van toepassing blijft. Nu in het onderhavige geval de overtredingen betrekking hebben op de perioden van 26 maart 2009 tot en met 13 juni 2009 en van september 2008 tot juli 2009, betekent het voorgaande dat artikel 11.7 van de Tw, zoals dit luidde tot
1 juli 2009 (inwerkingtreding Stb. 2009, 239), van toepassing is.
Artikel 11.7, vierde lid (oud), van de Tw luidde ten tijde van belang als volgt:
“Het gebruik van andere dan in het eerste lid bedoelde middelen voor het overbrengen van commerciële, ideële of charitatieve doeleinden aan abonnees is toegestaan, tenzij de desbetreffende abonnee te kennen heeft gegeven dat hij communicatie waarbij van deze middelen gebruik wordt gemaakt, niet wenst te ontvangen en indien de abonnee bij elke overgebrachte communicatie de mogelijkheid wordt geboden om verzet aan te tekenen tegen het verder gebruik van zijn elektronische contactgegevens. Aan de abonnee worden in dat geval geen kosten in rekening gebracht van voorzieningen waarmee wordt voorkomen dat hem een ongevraagde communicatie wordt overgebracht.”
2.3 Geconstateerde overtredingen
2.3.1 Niet actief aanbieden van het recht van verzet
Verweerder stelt dat eiseres artikel 11.7, vierde lid (oud), van de Tw heeft overtreden doordat zij ongevraagde telefonische communicatie heeft overgebracht of door in haar opdracht werkzame callcenters heeft laten overbrengen aan abonnees, met als doel met deze abonnees een overeenkomst te sluiten, zonder daarbij actief te wijzen op de mogelijkheid om verzet aan te tekenen tegen verder gebruik van de elektronische contactgegevens van deze abonnees.
Uit een analyse van steekproefsgewijs samengestelde opnames van in de periode van
26 maart 2009 tot en met 13 juni 2009 in opdracht van eiseres gevoerde telemarketing-gesprekken met een gespreksduur van meer dan 12 seconden, komt naar voren dat SoCall namens eiseres in een groot aantal van de beluisterde gesprekken niet actief het recht van verzet aanbood wanneer zij dat wel had moeten doen. Verweerder concludeert dat met een betrouwbaarheid van 95% kan worden gesteld dat in tenminste 91.9 % van de door toezichthoudend medewerkers gekopieerde 562.949 telemarketinggesprekken met een gespreksduur van meer dan 12 seconden het recht van verzet niet actief is aangeboden. Een zeer groot aantal abonnees heeft gedurende deze periode dus niet actief de mogelijkheid gekregen om verzet aan te tekenen. Nu tevens aannemelijk is geworden dat ook in andere dan de door verweerder onderzochte telemarketinggesprekken die namens eiseres zijn gevoerd het recht van verzet niet altijd actief is aangeboden, acht verweerder zeer aannemelijk dat eiseres ook in 2008 deze verplichting niet is nagekomen.
2.3.2 Niet respecteren van het recht van verzet
Verweerder stelt voorts dat er sprake is van overtreding van artikel 11.7, vierde lid (oud), van de Tw doordat eiseres abonnees die in een eerder telemarketinggesprek verzet aan hebben getekend tegen het verder gebruik van hun elektronische contactgegevens toch opnieuw ongevraagd telefonisch heeft benaderd of heeft laten benaderen met een commerciële aanbieding.
Eiseres heeft belbestanden (“distributies”) waarin adressen voorkomen van abonnees die op een eerder moment verzet tegen het gebruik van hun contactgegevens hebben aangetekend, verstuurd naar callcenters met als doel deze abonnees te laten bellen. Wanneer een distributiebestand dubbele records bevat, is het voor het callcenter - gelet op de werkwijze, waarbij een ‘diailer’ (een soort belcomputer die alle nummers die zijn ingeladen in een bepaalde volgorde belt) de nummers aankiest - vrijwel onmogelijk om te voorkomen dat deze dubbele records meer dan één maal gebeld worden. Eiseres is verantwoordelijk voor het aanleveren van de belbestanden. Met deze wijze van verstrekking van distributiebestanden wordt bij het eerste record dan weliswaar verzet geregistreerd als resultaatcode, maar er staat niets aan in de weg dat hetzelfde telefoonnummer, dat meerdere malen in de distributie voorkomt, vervolgens nogmaals wordt gebeld.
Uit correspondentie die bij SoCall is aangetroffen blijkt dat records ook aan meerdere callcenters tegelijk zijn gestuurd. In dat geval is het voor de callcenters haast onmogelijk het aangetekende verzet van de consument te respecteren. Indien het ene callcenter het verzet van de abonnee registreert kan een ander callcenter dat niet op de hoogte is van het eerdere verzet de abonnee nogmaals bellen. De callcenters vertrouwen er derhalve op dat eiseres de ontdubbeling en juiste distributie van belbestanden voor haar rekening neemt. De door eiseres gehanteerde distributies bevatten echter een groot aantal dubbele vermeldingen hetgeen het onwaarschijnlijk maakt dat callcenters effectief het recht van verzet konden respecteren van abonnees van wie het nummer dubbel in een distributie voorkwam.
Tevens komt verweerder op basis van zijn onderzoek tot de conclusie dat uit de database van eiseres volgt dat de voor haar werkende callcenters in een relatief laag aantal gevallen “verzet” registreerden als uitkomst van een gesprek. Ook in absolute aantallen ligt het aantal gesprekken waarbij “verzet” wordt geregistreerd opvallend laag. Voorts heeft eiseres in een relatief groot aantal gevallen het aangetekende verzet van abonnees niet gerespecteerd. Enkele tienduizenden keren werd een abonneenummer waarbij verzet was aangetekend nogmaals gebeld.
2.3.3 Boetebepalende omstandigheden
Bij het bepalen van de hoogte van de boetes heeft verweerder in aanmerking genomen dat uit diverse gegevens blijkt dat eiseres ervan op de hoogte was dat er regelmatig klachten binnenkwamen over het niet aanbieden en respecteren van het recht van verzet.
Verweerder concludeert dat eiseres ervan op de hoogte was of had moeten zijn dat abonnees die verzet hadden aangetekend toch (nogmaals) zijn gebeld. De verzetpogingen van abonnees zijn aangetroffen in haar eigen database. Desondanks heeft eiseres de callcenters opdracht gegeven deze abonnees nogmaals te laten bellen. Klachten hierover hebben niet direct geleid tot een aanpassing in het proces waarmee deze overtreding kon worden voorkomen. Gelet op de grote schaal van de overtredingen en het feit dat eiseres van de overtredingen op de hoogte was, acht verweerder de overtredingen zeer ernstig.
Verweerder acht voor wat betreft het aanbieden van het recht van verzet boeteverzwarende omstandigheden aanwezig vanwege het niet meewerken door eiseres aan het onderzoek. Verweerder stelt zich daartoe op het standpunt dat de telemarketinggesprekken, die tijdens het bedrijfsbezoek van 1 oktober 2008 aan het kantoor van eiseres door haar callcenter-medewerkers werden gevoerd, zijn geënsceneerd. Hierdoor hebben de toezichthoudend ambtenaren van verweerder een onjuist beeld gekregen van de gesprekken en zijn zij gehinderd in het uitvoeren van hun taak.
Voorts heeft eiseres tijdens het onaangekondigde bedrijfsbezoek van 8 juli 2009 geprobeerd bestaand bewijsmateriaal in de vorm van opnames van telemarketinggesprekken te laten vernietigen door middel van een e-mail aan SoCall. Verweerder acht het aannemelijk dat eiseres hiermee wilde voorkomen dat de gespreksopnames in handen zouden komen van verweerder. Alleen omdat SoCall - in tegenstelling tot de andere door eiseres benaderde callcenters - de opdracht van eiseres niet heeft uitgevoerd, is dit bewijsmateriaal behouden gebleven.
2.4 Beoordeling
2.4.1 Aanleiding nader onderzoek
Eiseres stelt dat er voor verweerder geen aanleiding was om tot nader onderzoek naar haar handelwijze en tot handhaving over te gaan, nu de klachten over ongevraagde telefonische benadering in de maanden april, mei en juni 2009 aanzienlijk en structureel zijn afgenomen conform het gestelde in de brief van verweerder van 24 maart 2009. Verweerder gaat tevens voorbij aan de stelling van eiseres dat zij in juli 2009 haar telemarketingactiviteiten zelfstandig, dus vóór dat verweerder besloot deze activiteiten te controleren, heeft gestaakt. Derhalve was er geen reden om het bedrijfsbezoek op 8 juli 2009 af te leggen.
De rechtbank overweegt dat verweerder eiseres reeds bij brief van 28 maart 2008 op de hoogte heeft gesteld van de klachten en haar de gelegenheid heeft geboden om vóór dat tot handhaving wordt overgegaan, adequate maatregelen te treffen. In de brief van 24 maart 2009 heeft verweerder eiseres meegedeeld dat indien de klachten na maart 2009 niet structureel zouden zijn afgenomen, hij overweegt handhavend op te treden. Uit het onderzoeksrapport (bijlage 31 bij het boeterapport van 21 april 2010) is gebleken dat ook na maart 2009 klachten bleven bestaan. Verweerder heeft hieruit terecht geconcludeerd dat de klachten niet aanzienlijk en structureel waren afgenomen, zodat er voldoende aanleiding bestond om nader onderzoek te doen.
2.4.2 Doel bedrijfsbezoek van 8 juli 2009 en cautie
Eiseres voert aan dat verweerder tijdens het onaangekondigde bedrijfsbezoek op 8 juli 2009 geen enkele keer heeft meegedeeld dat het een onderzoek betrof naar een mogelijke overtreding van artikel 11.7, vierde lid (oud), van de Tw, zodat het doel van dat bezoek niet voldoende duidelijk was. Dit klemt te meer nu eiseres ten tijde van het bedrijfsbezoek al gestopt was met haar telemarketingactiviteiten. Voorts is niet aan elke medewerker van eiseres de cautie gegeven.
De rechtbank is van oordeel dat uit het verslag van het onaangekondigd bedrijfsbezoek genoegzaam blijkt dat door de toezichthoudend ambtenaren van verweerder is uitgelegd dat het een onderzoek naar eventuele overtreding van de telemarketingregels betrof. Naar het oordeel van de rechtbank kon verweerder, gelet op het stadium waarin het onderzoek zich op dat moment bevond, volstaan met deze omschrijving en hoefde deze niet nader te worden gespecificeerd als door eiseres is betoogd. De stelling van eiseres dat het doel van het bedrijfsbezoek haar onduidelijk was omdat niet expliciet werd vermeld dat het om een onderzoek naar het recht van verzet ging, kan om die reden al niet slagen. De rechtbank overweegt daarenboven dat sinds de brief van 28 maart 2008 meermalen contact tussen eiseres en verweerder is geweest over (de klachten betreffende) het niet bieden en het niet respecteren van het recht van verzet. Eiseres kon, gelet daarop, redelijkerwijze weten wat het doel van het bedrijfsbezoek op 8 juli 2009 was. Ook uit het verslag van het bedrijfsbezoek blijkt niet dat eiseres in het ongewisse was over de aard en strekking van het onderzoek.
Verweerder heeft ter zitting desgevraagd toegelicht dat het gebruikelijk is bij een onaangekondigd bedrijfsbezoek de cautie te geven aan alle aanwezige medewerkers van het desbetreffende bedrijf. De cautie wordt, wanneer er een redelijk vermoeden bestaat van overtreding en de mogelijkheid van een boete, aan het begin van het bezoek gegeven.
Gelet op deze verklaring is de rechtbank van oordeel dat de toezichthoudend ambtenaren van verweerder in het onderhavige geval gehouden waren de cautie te geven aan de medewerkers, die tijdens het bezoek van 8 juli 2009 in de bedrijfsruimte van eiseres aanwezig waren. Verweerder heeft erkend dat uit de gespreksverslagen niet blijkt dat een medewerkster van eiseres, [X], de cautie heeft gekregen toen zij door de toezichthoudend ambtenaren werd ondervraagd over de mogelijke vernietiging van bewijsmateriaal in de vorm van opnames van telemarketinggesprekken. Hieruit volgt naar het oordeel van de rechtbank dat de ter zake door [X] afgelegde verklaring buiten beschouwing dient te blijven. Dit leidt er echter niet toe dat het bestreden besluit om deze reden niet in stand kan blijven. Voor zover de verklaring van [X] gebruikt zou zijn ter ondersteuning van het standpunt dat sprake is van een boeteverzwarende omstandigheid vanwege het versturen van een e-mail op 8 juli 2008 aan SoCall met een verzoek opgenomen telemarketinggesprekken uit de bestanden te verwijderen, overweegt de rechtbank dat [A] ook over het versturen van de desbetreffende e-mail heeft verklaard.
2.4.3 Legal professional privilege
Eiseres is van mening dat verweerder in strijd heeft gehandeld met de afspraken over het legal professional privilege, zoals vastgelegd in verweerders brief van 1 september 2009 en de fax van eiseres van 23 september 2009, omdat de onderzoekers digitale bestanden, die op de zogenaamde “curatieve lijsten” waren vermeld en waarvan eiseres kon aangeven dat deze niet mochten worden ingezien, hebben geopend en gebruikt. Eiseres hecht geen waarde aan de stellingname van verweerder dat de informatie uiteindelijk niet is gebruikt, omdat dit niet kan worden gecontroleerd. Het digitale bewijs dat in het boeterapport is aangevoerd is zodoende onrechtmatig verkregen en dient dus buiten beschouwing te worden gelaten. Bovendien is het niet mogelijk om de bestanden van de curatieve lijsten gemakkelijk uit het onderzoeksmateriaal te verwijderen, aldus eiseres.
Verweerder stelt dat uit het verslag dat van het onderzoek van de digitale bestanden is gemaakt, blijkt dat alle informatie die door eiseres is aangeduid als “out of scope” en behorende tot het legal professional privilege niet nader is onderzocht. Daardoor was er geen reden meer voor verder onderzoek of de bestanden inderdaad onder het begrip legal privilege vielen en bestond evenmin aanleiding eiseres uit te nodigen om bij het onderzoek aanwezig te zijn. Verweerder heeft weliswaar verzuimd eiseres tijdig over deze beslissing te informeren, maar er is geen bewijsmateriaal ingezien wat niet ingezien had mogen worden.
De rechtbank heeft geen reden om aan te nemen dat verweerder, in strijd met de afspraken, de gegevens heeft ingezien en in zijn besluitvorming heeft betrokken. Het dossier biedt hiervoor geen aanknopingspunten. Voor zover eiseres betwist dat verweerder alle informatie die op de curatieve lijsten was vermeld buiten beschouwing heeft gelaten, heeft zij deze stelling niet nader onderbouwd. Van onrechtmatig verkregen bewijs, zoals door eiseres stelt, is naar het oordeel van de rechtbank derhalve geen sprake.
2.4.4 Actief aanbieden recht van verzet
In geschil is verder of op eiseres de verplichting rustte om de abonnee tijdens elk telefoongesprek actief - dat wil zeggen: op eigen initiatief - te wijzen op de mogelijkheid verzet aan te tekenen tegen het verdere gebruik van zijn elektronische contactgegevens.
Eiseres stelt zich op het standpunt dat een dergelijke verstrekkende uitleg niet blijkt uit artikel 11.7, vierde lid (oud), van de Tw en meent dat zij, naar aanleiding van de brief van verweerder van 28 maart 2008 over het actief aanbieden van het recht van verzet, aan deze verplichting heeft voldaan. Daartoe heeft eiseres tot maart 2009 gebruik gemaakt van zogenaamde “reason codes”, waarbij de medewerker van callcenter, indien een abonnee aangaf niet meer gebeld te willen worden, dit in het computersysteem registreerde onder vermelding van de code “recht van verzet”. De abonnees die zich op hun recht van verzet hadden beroepen, konden op deze wijze uit het belbestand gefilterd worden. Vanaf maart 2009 werd aan de wettelijke verplichtingen voldaan door middel van een zogeheten IVR-systeem, een bandje dat wordt afgedraaid aan het einde van het telemarketinggesprek, waarin de abonnee kan aangegeven dat hij of zij niet meer gebeld wil worden. Abonnees hebben dus altijd de mogelijkheid gekregen om zich op het recht van verzet te beroepen, aldus eiseres.
De rechtbank onderschrijft verweerders standpunt dat het woord “geboden” in artikel 11.7, vierde lid, van de Tw (oud) er reeds op duidt dat een actief handelen wordt verwacht van degene die de abonnee benadert. Ook uit de wetsgeschiedenis kan niet anders worden opgemaakt dan dat de telemarketeer of het callcenter de abonnee per gesprek op de mogelijkheid van verzet dient te wijzen (onder meer uit MvA I, Kamerstukken I, 2003-2004, 28851, C, p. 6-7). De rechtbank wijst tevens op de door verweerder aangehaalde parlementaire stukken, waaronder Aanhangsel van de Handelingen II 2004/05, nr. 2432,
p. 4906, waarin de Minister van Economische Zaken op 19 september 2005 aangeeft dat de telemarketeer de consument in elk gesprek actief de mogelijkheid moet bieden om door te geven dat hij niet meer door dat bedrijf gebeld wil worden.
Het vorenstaande impliceert, anders dan eiseres heeft betoogd, dat niet kan worden volstaan met de registratie dat een abonnee verzet aantekende tegen telemarketing. Verweerder heeft dit in zijn “Definitief Standpunt Telemarketing” van 16 mei 2006 ook aldus verwoord.
2.4.5 Steekproef en statistisch bewijs
Eiseres stelt dat verweerder zijn conclusies met betrekking tot het aantal keren dat in telemarketinggesprekken het recht van verzet niet actief is aangeboden, heeft gebaseerd op onjuist en onbetrouwbaar statistisch bewijs. Ook heeft de onderzoeker fouten gemaakt in de steekproef. In dat verband heeft eiseres, onder verwijzing naar hetgeen zij daarover in haar zienswijze van 3 juni 2010 naar voren heeft gebracht, aangevoerd dat de steekproef niet representatief is voor de telemarketingactiviteiten van eiseres. De steekproef is te klein om valide conclusies aan te verbinden en de gebruikte populatie is niet geschikt. Verweerder heeft zich uitsluitend geconcentreerd op de bij SoCall aangetroffen gespreksopnames en deze vervolgens aangewend voor statistisch bewijs. Daarmee gaat verweerder eraan voorbij dat - zoals uit verklaringen van medewerkers van andere callcenters is gebleken - de werkwijze bij die callcenters beter was dan bij SoCall. Hierdoor ontstaat een vertekend beeld. Aangenomen mag immers worden dat bij de overige callcenters het aantal malen dat het recht van verzet werd aangeboden, hoog is. Bovendien heeft verweerder ten onrechte gesprekken met een duur van minder dan 12 seconden buiten beschouwing gelaten. Eiseres heeft een alternatieve formule gepresenteerd, op basis waarvan een representatieve omvang van de steekproef zou moeten worden bepaald.
Verweerder stelt zich op het standpunt dat de onderzoeker bij zijn berekening gebruik heeft gemaakt van een algemeen geaccepteerde formule. Voorts is bij de statistische onderbouwing uitgegaan van een kans op het wel of niet aanbieden van het recht van verzet van 50% ieder. Naar de mening van verweerder is dit een juiste keus om de steekproef te berekenen. De omvang die in het onderhavige onderzoek is gebruikt, leidt tot een betrouwbaarheid van 95%, hetgeen in het algemeen beschouwd als voldoende betrouwbaar geldt. Weliswaar zijn alleen de gesprekken bij SoCall bij de steekproef gebruikt, maar dit betreft nog altijd een hoog aantal gesprekken en doet niets af aan de inhoud van de gesprekken. Ook als SoCall veel meer gesprekken zou hebben gevoerd dan blijkt uit het onderzoek, doet dit niets af aan de inhoud van de gesprekken, aldus verweerder.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder terecht alleen de gesprekken bij SoCall in zijn steekproef betrokken, nu van de overige callcenters geen in cijfers meetbare informatie (meer) voorhanden is. Het betoog van eiseres dat SoCall, voor wat betreft het aanbieden van het recht van verzet, “een vreemde eend in de bijt” was en het slechter deed dan de andere callcenters, treft geen doel. Deze opvatting is, zoals uit het bovenstaande blijkt, gebaseerd op de verklaringen van medewerkers van de desbetreffende callcenters en wordt niet met objectief verifieerbare gegevens gestaafd. Voorts acht de rechtbank niet onredelijk dat gesprekken met een duur van minder dan 12 seconden buiten beschouwing zijn gelaten. Zij onderschrijft de daarvoor door verweerder gegeven verklaring, dat het criterium “duur van een gesprek” objectiever en bruikbaarder is dan de (subjectieve) inhoudelijke beoordeling of in een bepaald geval een echt gesprek tot stand is gekomen, waarin de callcentermedewerker in staat is geweest het recht van verzet aan te bieden.
Voor zover eiseres heeft gesteld dat de steekproef op een te beperkt aantal gegevens is gebaseerd en dat voor een betrouwbaar resultaat de door haar in de zienswijze gehanteerde formule zou moeten worden gebruikt, overweegt de rechtbank dat eiseres in beroep niet meer inhoudelijk heeft gereageerd op de nadere motivering van verweerder met betrekking tot de toegepaste berekening. Eiseres heeft niet nader onderbouwd, bijvoorbeeld door middel van een rapport van een ter zake deskundige (bijvoorbeeld een econometrist), waarom de door haar voorgestane berekeningswijze dient te worden toegepast.
Gelet op het vorenstaande ziet de rechtbank geen aanleiding voor het oordeel dat de steekproef niet tot betrouwbare resultaten zou hebben geleid. Verweerder heeft derhalve terecht geconstateerd dat eiseres, door het niet actief aanbieden van het recht van verzet in de periode van 26 maart 2009 tot en met 13 juni 2009, artikel 11.7, vierde lid (oud), van de Tw heeft overtreden.
2.4.6 Respecteren recht van verzet
Eiseres stelt dat verweerder haar handelwijze betreffende het niet respecteren van het recht van verzet veel strikter heeft beoordeeld dan onder het bij de wijziging van artikel 11.7 van de Tw op 1 oktober 2009 ingevoerde wettelijk Bel-me-niet-register het geval zou zijn. Bovendien was vóór de invoering van dit register niet eens precies duidelijk binnen welke termijn bedrijven het recht van verzet dienden te verwerken. Onder de huidige Tw kan een consument maximaal zes weken na zijn verzetmelding nog gebeld worden. Eiseres stelt dat zij een beduidend kortere periode heeft gekregen voor het aanpassen van belbestanden ten behoeve van de verwerking van het recht van verzet. Verweerder heeft aldus het gelijkheids-beginsel geschonden. Voor zover hij eiseres verwijt dat zij een risico heeft genomen door haar eigen bestanden te gebruiken, waarbij de werkwijze was dat het enige tijd duurde voordat de verzetmeldingen waren verwerkt, merkt eiseres op dat een dergelijke werkwijze in de regeling van het Bel-me-niet-register onder de huidige Tw is toegestaan.
De rechtbank stelt vast dat uit het onderzoek van verweerder is gebleken dat eiseres, ondanks dat voor bepaalde abonneenummers een recht van verzet was geregistreerd, die nummers opnieuw heeft laten bellen. Voor zover eiseres heeft gesteld dat zij bezig was voorzieningen te treffen teneinde de verwerkingsperiode voor de nummers waarvoor een recht van verzet was geregistreerd terug te brengen tot 24 uur, overweegt de rechtbank dat eiseres, door met bestanden te werken die niet goed gefilterd waren, bewust het risico heeft genomen dat een aangetekend verzet niet zou worden gerespecteerd. Daar komt bij dat eiseres ervoor heeft gekozen om met een zodanig groot aantal calls te werken en met een snel opeenvolgende distributie van (ook niet op het recht van verzet gefilterde) distributielijsten, dat ook langs die weg het risico bestond dat abonnees, ondanks een aan door eiseres ingeschakeld callcenter doorgegeven verzet, opnieuw zouden worden gebeld. Verweerder heeft eiseres dan ook terecht aangerekend dat zij ervan op de hoogte was dat dagelijks klachten over het niet respecteren van het recht van verzet binnenkwamen, maar dat zij desondanks geen effectieve maatregelen heeft getroffen.
In hetgeen eiseres heeft aangevoerd met betrekking tot het Bel-me-niet-register, ziet de rechtbank geen aanleiding de gedraging minder verwijtbaar te achten. De landelijke verwerking van uitoefening van het recht van verzet in het Bel-me-niet-register heeft een ander karakter dan de verwerking bij eiseres, die ervoor heeft gekozen te werken met meerdere callcenters, een groot aantal calls en met elkaar snel opvolgende distributielijsten, zodat het beroep van eiseres op het gelijkheidsbeginsel niet slaagt.
Eiseres wist onder welke voorwaarden zij telemarketinggesprekken kon voeren en heeft bewust het risico genomen dat zij deze voorwaarden zou overtreden.
2.4.7 De opgelegde boetes
Volgens vaste jurisprudentie, ook van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM), dient de rechter de hoogte van een opgelegde boete “vol” te toetsen. Dat wil zeggen dat de rechter ten volle beoordeelt of, alle relevante feiten en omstandigheden in aanmerking genomen, onevenredigheid bestaat tussen de overtreding en de opgelegde boete. Deze norm ligt besloten in zowel artikel 3:4, tweede lid, van de Awb als in artikel 6 van Pro het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Indien de rechter oordeelt dat deze norm is geschonden, mag hij ook
- met gebruikmaking van de bevoegdheid om zijn uitspraak in de plaats te stellen van het door hem vernietigde besluit - zelf een lagere boete opleggen of eventueel de boete op nihil stellen (zie ook artikel 8:72a van de Awb).
Verweerder heeft zich met betrekking tot de hoogte van de boetes gebaseerd op de Boetebeleidsregels OPTA. Deze hebben als uitgangspunt dat de hoogte van de boete in ieder geval moet worden afgestemd op de elementen ernst en duur van de overtreding, alsmede op de verwijtbaarheid van de overtreder. De ernst van de overtreding wordt bepaald door eerst de zwaarte van de overtreding in abstracto te bepalen en deze daarna te bezien in het licht van de omgevingsfactoren. Deze optelsom bepaalt de definitieve kwalificatie van de overtreding: zeer ernstig, ernstig of minder ernstig. Aan elke kwalificatie is voorts een boetecategorie met een maximum boete verbonden. Deze beloopt respectievelijk € 450.000 (of, indien dit meer is, maximaal 10% van de relevante omzet), € 300.000 en € 100.000.
De mogelijke overtredingen heeft verweerder in abstracto in drie categorieën onderverdeeld: zeer zwaar, zwaar en minder zwaar. Naar het oordeel van de rechtbank worden hiermee de grenzen van een redelijke beleidsbepaling niet overschreden.
De rechtbank stelt vast dat het in het onderhavige geval gaat om het feit dat medewerkers van de in opdracht van eiseres werkzame callcenters bij aanvang van een groot aantal van de gevoerde telemarketinggesprekken niet actief het recht van verzet hebben aangeboden, terwijl zij dat wel hadden moeten doen.
Omdat hierdoor de belangen van de abonnees zijn geschaad, in die zin dat zij overlast hebben ervaren als gevolg van ongevraagde communicatie in de vorm van telefonische verkoopgesprekken, is door verweerder de in dit geval door eiseres geschonden norm in het licht van de door verweerder in de Boetebeleidsregels onder de categorieën opgesomde voorbeelden in abstracto in beginsel bepaald als een minder zware overtreding.
Rekening houdend met de economische context en de bijzondere omstandigheden van de overtredingen - in dit geval het aantal klachten over de telemarketingactiviteiten van eiseres en het aantal keren dat het recht van verzet niet actief is aangeboden -, heeft verweerder grond gezien om de overtreding in concreto als ernstig aan te merken. De bandbreedte van de boetecategorie “ernstige overtredingen” bestrijkt volgens de Boetebeleidsregels
€ 100.000,- tot maximaal € 300.000,-.
De rechtbank acht onder de gegeven omstandigheden een boete van € 115.000,- voor de feitelijke gedraging van het niet actief aanbieden van het recht van verzet gedurende de periode van 26 maart 2009 tot en met 13 juni 2009, niet onevenredig, nu, ondanks de relatief korte duur van de overtreding, verweerder terecht mede in ogenschouw heeft genomen dat met de boete een voldoende afschrikwekkende werking voor zowel eiseres als andere bedrijven, die zich van telemarketinggesprekken bedienen, wordt bewerkstelligd.
Daarnaast is de rechtbank van oordeel dat een boete van € 255.000,-- voor het niet respecteren van het recht van verzet in de periode van september 2008 tot juli 2009, gelet op de ernst en duur van de overtreding, niet onevenredig is.
Verweerder heeft boeteverzwarende omstandigheden aanwezig geacht vanwege het niet meewerken door eiseres aan het onderzoek, waartoe hij heeft gesteld dat tijdens het bedrijfsbezoek van 1 oktober 2008 telemarketinggesprekken zijn geënsceneerd, alsmede dat eiseres tijdens het bedrijfsbezoek van 8 juli 2009 heeft geprobeerd bestaand bewijsmateriaal in de vorm van opnames van telemarketinggesprekken te laten vernietigen.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft de door verweerder gestelde gedraging bij het bedrijfsbezoek van 1 oktober 2008 zo ver voorafgaand aan de thans voorliggende overtreding - die immers ziet op de periode van 26 maart 2009 tot en met 13 juni 2009 - plaatsgevonden, dat er in redelijkheid geen sprake kan zijn van een boeteverzwarende omstandigheid die in het kader van de thans beboette overtreding moet worden meegewogen. Voorts sluit de rechtbank niet uit dat eiseres, zoals zij heeft betoogd, slechts heeft bedoeld om tijdens het - op haar uitnodiging uitgevoerde - bedrijfsbezoek de voor haar werkzame callcentermedewerkers nogmaals te wijzen op hun verplichting om het recht van verzet aan abonnees aan te bieden en zodoende extra hun best te doen.
De rechtbank volgt wel verweerders standpunt dat eiseres heeft getracht het onderzoek te belemmeren door op de dag van het bedrijfsbezoek van 8 juli 2009 een e-mail te verzenden aan SoCall, waarin werd verzocht om opgenomen telemarketinggesprekken uit de bestanden te verwijderen. De daarvoor door eiseres gegeven verklaring, dat de doorzending van de
e-mail op verzoek van SoCall plaatsvond en zij het betreffende verzoek al eerder aan SoCall had gedaan, omdat was gebleken dat het niet was toegestaan om hele telemarketing-gesprekken op te nemen, acht de rechtbank niet aannemelijk. Verweerder heeft het verzenden van de e-mail naar het oordeel van de rechtbank terecht opgevat als het aanzetten van SoCall tot het verwijderen van bestanden teneinde te voorkomen dat de gespreksopnames in handen zouden komen van toezichthoudend ambtenaren van verweerder, hetgeen als een boeteverzwarende omstandigheid dient te worden aangemerkt.
Op grond van de genoemde omstandigheden is de rechtbank echter wel van oordeel dat sprake is van een verminderde mate van verwijtbaarheid van eiseres, op grond waarvan matiging van de boete van € 25.000,- als boeteverzwarende omstandigheid met 50% op zijn plaats is. De rechtbank ziet aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb zelf in de zaak te voorzien door de hoogte van dit deel van de opgelegde boetes vast te stellen op € 12.500,-. Nu dit bij het bestreden besluit is miskend, moet dit besluit in zoverre worden vernietigd wegens strijd met het in artikel 3:4 van Pro de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel. Het beroep is in zoverre gegrond.
Door eiseres is betoogd dat zij vrijwillig, uit eigener beweging, haar telemarketing-activiteiten heeft beëindigd en dat verweerder dit ten onrechte niet als boeteverlagende omstandigheid heeft aangemerkt.
Verweerder heeft aangegeven dat van een boeteverlagende omstandigheid als bedoeld in de boetebeleidsregels geen sprake is. Een dergelijke omstandigheid kan er zijn indien de overtreder de overtreding heeft beëindigd voor of bij de eerste bekendwording met het onderzoek van Opta. In dit geval was het onderzoek al in volle gang voordat eiseres in juni 2009 aankondigde haar telemarketingactiviteiten te stoppen. Bovendien heeft eiseres haar activiteiten pas daadwerkelijk gestopt de eerste helft van juli 2009.
De rechtbank kan verweerder hierin volgen. Van een omstandigheid, die had moeten leiden tot een matiging van de opgelegde boete, is de rechtbank niet gebleken.
Hetgeen hiervoor is overwogen leidt ertoe dat het beroep van eiseres gegrond wordt verklaard voor zover dit de hoogte van de aan haar opgelegde boete wegens het niet aanbieden van het recht van verzet betreft. De rechtbank zal voor dit deel zelf voorzien en haar uitspraak in de plaats stellen van het bestreden besluit.
Voor het overige wordt het beroep van eiseres ongegrond verklaard.
De rechtbank ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten maken. De rechtbank bepaalt de proceskosten op € 1.748 ,-- aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand (twee punten voor het indienen van het beroepschrift en twee punten voor het bijwonen van de zitting). De rechtbank overweegt daarbij dat niet is gebleken dat eiseres heeft verzocht om vergoeding van de kosten in de bezwaarfase.
3 Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart het beroep gegrond voorzover daarbij aan eiseres een boete van € 140.000,-- is opgelegd wegens het niet aanbieden van het recht van verzet;
vernietigt het bestreden besluit van 29 november 2010 in zoverre;
bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde deel van het bestreden besluit, inhoudende dat aan eiseres een boete wordt opgelegd van € 127.500,-- wegens het niet aanbieden van het recht van verzet;
verklaart het beroep voor het overige ongegrond;
bepaalt dat verweerder aan eiseres het betaalde griffierecht van € 298,-- vergoedt;
veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 1.748,--, te betalen aan eiseres.
Aldus gedaan door mr. A.I. van Strien, voorzitter, en mr. C.A. Schreuder en
mr. Y.E. de Muynck, leden, in tegenwoordigheid van mr. S.M. Joseph, griffier.
De griffier: De voorzitter:
Uitgesproken in het openbaar op: 16 februari 2012.
Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA ’s-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.
NB. In deze uitspraak is het beroep (deels) gegrond verklaard en is het bestreden besluit vernietigd. Als de rechtbank daarbij gronden van het beroep uitdrukkelijk heeft verworpen en belanghebbende en/of verweerder daarin niet wil(len) berusten, moet daartegen binnen bovengenoemde termijn hoger beroep worden ingesteld.
Afschrift verzonden op: